高雄高等行政法院裁定
108年度訴字第161號原 告 馮文祥被 告 國立成功大學醫學院附設醫院代 表 人 沈孟儒訴訟代理人 曾湘玲 律師上列當事人間醫療法事件，原告提起行政訴訟，本院就被告國立成功大學醫學院附設醫院部分，裁定如下︰
主 文本件移送臺灣臺南地方法院。
理 由
一、被告代表人於本件訴訟審理中由楊俊佑變更為沈孟儒，業據新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第231頁），核無不合，應予准許。
二、按「行政法院認其無受理訴訟權限者，應依職權以裁定將訴訟移送至有受理訴訟權限之管轄法院。」行政訴訟法第12條之2第2項前段定有明文。而我國關於行政訴訟與民事訴訟之審判，依現行法律之規定，係採二元訴訟制度，分由不同性質之法院審理。關於因公法關係所生之爭議，由行政法院審判；因私法關係所生之爭執，則由普通法院審判。準此，當事人如就行政法院無審判權之私法爭議事件或法律別有規定由普通法院審判之訴訟事件，誤向行政法院提起行政訴訟時，行政法院即應依職權將該訴訟事件移送至有受理訴訟權限之普通法院審理。
三、原告起訴主張及聲明：
（一）因被告國立成功大學醫學院附設醫院（下稱成大醫院）醫師林博文施藥錯誤，以未經衛生福利部（下稱衛福部）申請核准之癌思停（下稱系爭藥物）樣品注射劑，為病患馮李細眞作化療發生藥害致人於死，已涉及人民生命公共安全事務領域，顯係醫療上之失誤，並非醫療上疏失私權爭議問題，與民事訴訟無關，依藥害救濟法第13條第7款規定，因使用樣品藥物而受害者，不得申請藥害救濟，亦不得申請救濟，原告爰依訴願法、行政程序法、行政訴訟法提出行政訴訟，請求被告成大醫院負損害賠償責任。
（二）被告收取不法樣品禁止轉售之系爭藥物注射劑標靶費用，共計新臺幣（下同）116,520元，應予退還原告：
1、被告醫師林博文為病患馮李細眞作化療，所使用系爭藥物空盒子載有「樣品禁止轉售」之字樣，依衛福部民國104年8月17日衛部法字第100021744號函釋，系爭藥物之2張許可證空盒未見「樣品禁止轉售」之字樣，證明醫師林博文施藥錯誤，以「樣品癌思停注射劑」為病患作化療之標靶藥物，與病患馮李細眞所簽系爭藥物注射劑同意書不同，被告應予退費。
2、羅氏大藥廠股份有限公司（下稱羅氏藥廠）107年2月2日羅醫字第181030號函說明其無償提供少量經核准輸入之系爭藥物注射劑作為樣品予醫療院所，以供病人於健保外符合適應症的治療，為確保醫療院所不得出售，外包裝載有「樣品禁止轉售」之字樣，以利區分。被告院長楊俊佑、醫師林博文，以空盒子上載有「樣品禁止轉售」之系爭藥物注射劑收費，買2送1並非完全無償提供，理由矛盾與事實不符，依藥物樣品贈品管理辦法第17條規定，未經核准之藥物違法收費，顯有可議之處。
（三）被告醫師林博文於102年10月4日至103年2月17日，以「樣品禁止轉售」之系爭藥物注射劑，為病患馮李細眞作化療，因施藥錯誤，使用未經申請許可之藥品藥物，致病患馮李細眞發生藥害：肋膜積水，大腿腫大，無法走路，等嚴重病症，手術住院治療無效，病情嚴重惡化，於103年11月1日死亡：
1、依衛福部105年3月21日部授食字第1050009710號函，羅氏藥廠未依藥物樣品贈品管理辦法事先申請系爭藥物為贈品，且加刊「樣品禁止轉售」涉未經核准即擅自變更外包裝標示，與其原核准內容不符。醫師林博文施藥錯誤，注射使用空盒子上載有「樣品禁止轉售」之系爭藥物，與未經申請許可之藥物有牽連因果關係，被告院長難辭其咎，被告應負連帶醫療上賠償與補償責任。
2、病患馮李細眞於103年6月24日14時及同年8月26日15時在奇美醫療財團法人奇美醫院住院，作超音波引導下經皮肋膜腔內液體引流手術，計有2次，每日排放肺水3、4次，大約排放肺水約1500CC，治療無效，於同年9月9日轉進成大醫院繼續住院治療，於同年9月15日11時、同年月16日16時至17時及同年月22日9時32分，作經皮穿刺引流手術共計3次，因病情嚴重惡化，於同年11月1日死亡。
3、被告醫師林博文於102年10月4日至7日為病患馮李細眞作第七階段住院化療，因其施藥錯誤以未經稱衛福部食品藥物管理署申請核准之系爭藥物樣品注射劑，為病患馮李細眞作化療注射使用，於法不合。原告合理懷疑偽、劣、禁藥之不良藥物為造成藥害之主因，醫師林博文為病患馮李細眞作化療後，即發生樣品癌思停注射劑副作用：血壓飆高、行動不便、手腳刺痛、嘔吐、腹痛、左手腳重重、肋膜積水等藥害，其施藥錯誤，不察該藥物正當性、合法性、適應性、可靠性，仍繼續使用亦不合理，導致病患馮李細眞繼續發生嚴重藥害：右側惡性胸水、腹水，因病情嚴重惡化，導致死亡，有馮李細眞103年10月14日中文診斷證明書可佐。
4、病患馮李細眞於98年6月27日發現大腸癌住院開刀手術治療後，被告醫師林博文於100年9月28日告知病患馮李細眞罹患大腸癌併多處轉移，需住院作化療，安排於100年10月14日至同年月17日住院作化療，並由醫師吳沅樺安排作放射性治療，作第1次治療時間100年10月20日至100年11月11日，後頸部放射性治療計有15次，腹部放射性治療計有16次，作第2次治療時間100年12月26日至101年1月13日，腹部放射性治療計有17次，放射性治療共計48次。病患馮李細眞自100年10月14日至102年10月4日前，病情控制良好，身體健康，行動自如，生活正常，事實證明病患馮李細眞罹患大腸癌併多處轉移，並非死亡原因。
（四）聲明：請求損害賠償1,495,520元（標靶費用116,520元及醫療失誤致死造成損害請求賠償1,379,000元）。
四、本院之判斷：
（一）觀諸前揭起訴意旨，原告主張被告成大醫院醫師以系爭藥物樣品注射劑為其配偶作化療發生藥害致死，施藥錯誤，顯係醫療上之失誤，故訴請退還系爭藥物注射劑標靶費用116,520元及醫療失誤致死造成損害1,379,000元，核係因醫療契約所生法律關係之爭執，顯非公法上之爭議，本院並無審判權，而應由普通法院審理。原告就被告成大醫院前揭請求部分，誤向無審判權之本院提起行政訴訟，難謂合法。而被告所在地位於臺南市，爰依行政訴訟法第12條之2第2項前段規定，依職權將此部分移送於有審判權之臺灣臺南地方法院審理。
（二）至原告對臺南市政府衛生局提起撤銷訴訟部分，另由本院裁定駁回，附此敘明。
五、結論：本件起訴就被告成大醫院部分，本院無審判權，應裁定移送普通法院審理。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 108 年 8 月 30 日
書記官 林 幸 怡