高雄高等行政法院判決
108年度訴字第165號民國108年12月26日辯論終結原 告 何碧惠即啟宏土木包工業訴訟代理人 沈昌憲 律師被 告 屏東縣恆春鎮公所代 表 人 盧玉棟訴訟代理人 藍庭光 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國108年2月22日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告參與被告辦理之「105年度恆春鎮轄內17里災害緊急搶修搶險開口契約」採購案（下稱系爭採購案），嗣被告依據臺灣屏東地方檢察署（下稱屏東地檢署）檢察官107年度偵字第5060號緩起訴處分書，認第三人朱寒梅（宏昱土木包工業負責人）借用不知情之原告名義成立啟宏土木包工業，先以宏昱土木包工業名義及文件投標系爭採購案，併以原告名義及文件參與投標，即以向原告借牌圍標方式參與系爭採購案之投標，原告有政府採購法第101條第1項第1款之情形，被告於民國107年9月12日以恆鎮建字第10731673200號函通知原告將刊登政府採購公報，復於107年9月14日以恆鎮建字第10731684100號函通知依系爭採購案投標須知第13點第1項第8款規定追繳押標金新臺幣（下同）157,000元，原告提出異議，亦經被告以107年10月11日恆鎮建字第10731825700號、第00000000000號函維持原處理結果，原告復不服，提起申訴，亦遭審議判斷駁回，原告遂就被告107年9月12日恆鎮建字第10731673200號函（下稱原處分）部分提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、違反政府採購法第101條第1項第1款規定，須以行為人有將名義借與他人參與投標為必要，倘該商號為行為人所有，即不成立政府採購法第101條第1項第1款規定處罰之要件。而借用名義之行為人亦會同時成立政府採購法第87條第5項前段之犯罪行為，而應負擔該項刑事責任。屏東地檢署檢察官107年度偵字第5060號緩起訴處分書記載：「
一、朱寒梅為宏昱土木包工業負責人，因營造業法規定，營造業負責人不得兼任其他營造業負責人，朱寒梅遂借用不知情何碧惠名義成立啟宏土木包工業。緣屏東縣恆春鎮於民國105年4月間，辦理『105年度恆春鎮轄內17里災害緊急搶修搶險開口契約』採購標案，朱寒梅知悉上開採購案後，為增加得標機會以順利得標，竟基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，先以宏昱土木包工業名義及文件投標，又因自覺投標價格太低，遂再拉高投標價格，另以啟宏土木包工業名義及文件投標，致使上開採購案承辦人員陷於錯誤，誤認宏昱土木包工業及啟宏土木包工業分別由不同人參與投標，於105年4月26日開標當日，最後由其他參與投標6家廠商中之琮淞土木包工業得標，因而未使開標發生不正確結果。嗣因屏東縣恆春鎮公所發現啟宏土木包工業及宏昱土木包工業之聯繫電話相同，始循線查悉上情。……三、……核被告所為，係犯政府採購法第87條第3項、第6項之以詐術使開標發生不正確結果未遂罪。」是故，第三人朱寒梅係借用不知情何碧惠名義「成立」啟宏土木包工業，而朱寒梅即為原告之實際負責人。
2、依上開屏東地檢署檢察官107年度偵字第5060號緩起訴處分認定的事實，第三人朱寒梅係借用不知情何碧惠名義成立啟宏土木包工業，故朱寒梅為原告之實際負責人，原告係由朱寒梅所出資設立者，僅以何碧惠為名義負責人，故原告之所有權與「實質控制權」即歸屬於朱寒梅，朱寒梅使用原告名義與文件投標，並不構成借用原告名義或文件投標，因原告本來就是由朱寒梅所實質控制與掌握，而何碧惠亦無出借原告之名義予朱寒梅，原告自不會成立政府採購法第101條第1項第1款之「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之情事。是以，檢察官認定朱寒梅係違反政府採購法第87條第3項、第6項，而非政府採購法第87條第5項規定，故原告並無出借名義予朱寒梅，自無違反政府採購法第101條第1項第1款規定「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」行為。
3、屏東地檢署107年6月20日屏檢錦營巨107他794字第20078號函主旨：「本署107年度他字第794號被告何碧惠違反政府採購法一案，因犯罪嫌疑不足，業已簽准結案，請查照。」倘原告之實際負責人為何碧惠，則依被告所指稱之事實，認定「何碧惠將啟宏土木包工業之名義及文件借予朱寒梅」，則何碧惠即應成立政府採購法第87條第5項後段「容許他人借用本人名義或證件參加投標者」之犯罪行為，而應負擔刑事責任，然屏東地檢署何以認定何碧惠犯罪嫌疑不足，而不予以起訴或緩起訴處分。由上可知，何碧惠並無將原告之名義及文件借用予朱寒梅情事，朱寒梅本為原告之實際負責人，具有使用支配原告名義及文件之權利。朱寒梅使用支配原告名義及文件之權利投標，朱寒梅及原告並不會成立政府採購法第101條第1項第1款及第87條第5項規定之違法情事。
4、倘原告係由何碧惠所出資設立，則朱寒梅使用原告名義投標，極為典型之成立政府採購法第101條第1項第1款之借牌行為，為光譜上違法行為之一端，倘原告係由朱寒梅與何碧惠出資一定比例基於合夥關係所設立，則朱寒梅係基於合夥關使用原告名義投標，僅原告為出名人，不會成立政府採購法第101條第1項第1款之行為，為合法行為光譜上之中間，何以原告係由朱寒梅所出資設立，由朱寒梅控制，非向他人借用，則朱寒梅基於所有控制權使用原告名義投標，為光譜沿著合法行為之一端，竟被認為成立政府採購法第101條第1項第1款之違法行為，顯與一般經驗法則與論理法則有違背。是故，被告107年9月12日恆鎮建字第10731673200號函稱，原告參與系爭採購案，經發現有違反政府採購法第101條第1項第1款之情形，即屬認定事實有違誤，適用法律即有錯誤。
5、被告107年10月11日恆鎮建字第10731825700號異議處理結果函中「以偽造、變造之文件參加投標、訂約或履約者」非屬政府採購法第101條第1項第1款規定之內容，被告所述，為明顯錯誤。
（二）聲明︰申訴審議判斷（關於刊登政府採購公報部分）、異議處理結果（被告107年10月11日恆鎮建字第10731825700號函）及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、第三人朱寒梅之緩起訴書所載事實經過，本無刑事法院判決之事實確定效力，至簽結更遠遠不及，況刑罰與行政秩序罰之規範目的有別，兩者之構成要件亦非完全相同。且行政機關對於是否構成行政罰之事實認定，本得依職權為之，不受刑事法院認定之事實所拘束，自不能未經刑事法院認定已構成犯罪，即認行政機關所為行政罰之裁處，即有違法。又政府採購法第87條第3項詐術投標罪之範圍較廣，為高度行為，當有包括第87條第5項前段低度之借用行為，二者有吸收關係或想像競合關係。本件緩起訴處分書未論及何碧惠未構成第87條第5項前段借用行為之理由，又何碧惠僅因不知情故予簽結，均不足作為本件憑據。
2、政府採購法第87條第5項前、後段之出借、借用行為，先在同法第101條第1項第1、2款，分別單獨列舉，又於第101條第6項，再將上開出借及借用行為，概括規定在經第一審為有罪判決之內。衡此在同一法條重覆原因，應係基於101條第6項之判決，須以故意為要件，但政府採購法適用一般行政罰之責任要件，未排除過失，加以行政機關對於是否構成行政罰，不受刑事法院認定事實所拘束，始有如此，故有意特為列舉規定。原告僅以地檢署之緩起訴及簽結，因均未成立第87條第5項前、後段之出借及借用行為刑責，即主張原告不構成立101條第1項第1款之行為，顯無足取。
3、據朱寒梅自述其本係「宏昱土木包工業」負責人，借用何碧惠名義另成立為原告之代表人，核係為規避禁止兼任規定，故另設行號。衡此本已違反強行規定，為法不容，依法理為無效行為，本無加以保護之必要。不論朱寒梅、何碧惠或原告，均不得基於上開違法內部關係為由，主張公法、私法之義務，得予免責，或借用人朱寒梅為「實際負責人」，與原告間具有同一性，故互無借用、出借。
4、營造業負責人禁止兼任之規定，於公共工程中，應有防免假性競爭、聯合行為、發生圍標、出借名義等有關政府採購之不良競爭情事，甚至擴及營業稅收不公弊端等等。而政府採購法第101條第1項第1、2款出借、借用行為之禁止規定，更是為防堵無資格者投標施工、有資格者借牌取利、影響工程、致追究施工責任因名實不符而無著，或虛增投標家數圍標等等，不一而足。茲有甲逕向Ｂ廠商借牌單一投標，或甲自己經營之Ａ廠商投標，再向Ｂ廠商借牌重複投標，則無論如可，Ｂ廠商均構成上開出借行為，當無疑義。至若，甲先設立Ａ廠商，再借用人頭乙設立Ｂ廠商，甲可直接跳過乙之同意，隻手從事投標，其能違反上開立法禁止規範目的之手段，更為方便隱密，所危害社會公義程度，更惡於不定時偶然借用及出借之情節。舉輕明重，如果容認甲乙借詞主張人頭，故Ｂ廠商對外無責者，則形同鼓勵甲或乙可以脫法行為，作出更高明、嚴重、深層之違害社會行為，應無此理。本件何碧惠雖經檢察官認其不知情未涉罪責，然原告仍不得主張其與朱寒梅之間，是屬一體，既二者不同，必有借用、出借始然；且何碧惠必係事先概括授權朱寒梅，得隨時在外以其名義從事投標，而有容許他人借用本人名義從事詐術投標之情事。再不濟者，何碧惠至少在名義上，在內部負有監督之責，對外是義務履行者，原告顯然無法自證何碧惠未違反注意義務，其無過失責任，依法不能免責。
5、原告既登記何碧惠為獨資負責人，即無從另主張係朱寒梅100%出資為負責人之可能，若是主張是朱寒梅100%出資，理當登記為「朱寒梅即啟宏土木包工業」，始屬合法。又營造業法第10條等規定，均對負責人有其特定資格，故不得任意變更負責人，而況若暗藏「隱名地下負責人」，更於法不容；如此推演，自不容許在登記負責人以外，另承認有所謂「實質負責人」之事實。在民法或公法之領域，本件之獨資負責人「何碧惠」與「啟宏土木包工業」，二者不能割裂。在衡平法院之中，不能容許原告以非法之「隱名地下負責人」，作為主張抗辯。雖營造業法容許某一業者負責人，另擔任其他營造業之合夥人或股東，然仍嚴禁其為其他同業之負責人，簡言之，無論朱寒梅實際支出若干比例之金額（0至100%），其私下提供予何碧惠當作獨資，然仍不能承認「朱寒梅」即「啟宏土木包工業」之事實，如此以觀，原告主張「（0至100%）之光譜論點」，乃由錯誤論點出發，故其結果，必屬謬論，要無足取。
6、原告只能視作「何碧惠」為負責人之「啟宏土木包工業」，難認同時併存「朱寒梅」為負責人之「啟宏土木包工業」，蓋此二者人別、個體互異，不能混合為一。而所謂「出借」，乃指本人無意投標承包施工，仍以其名義證件提供他人實行投標承包而言。本件若原告係自願投標，並有意負責承包施作，原告當得主張並非出借予「朱寒梅」。然據何碧惠、朱寒梅2人自述，原告從無真正自己投標系爭採購案之意圖（蓋何碧惠、朱寒梅二人同陳何碧惠不知情），何碧惠僅於設立之初，事前概括容任朱寒梅不定時、隨時、隨意投標施作，此即屬原告無意投標，長久出借朱寒梅之事實，殆無疑義。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原告有無容許他人借用本人名義或證件參加投標之違章？被告依政府採購法第101條第1項第1款規定將原告刊登政府採購公報，有無違誤？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰如爭訟事實欄所示之事實，有系爭採購案招標公告（申訴卷第34至37頁）、決標公告（申訴卷第38至43頁），經濟部商工登記公示資料（申訴卷第44頁）、屏東地檢署檢察官107年度偵字第5060號緩起訴處分書（本院卷第33至36頁）、原處分（本院卷第29頁）、107年9月14日恆鎮建字第10731684100號函（申訴卷第21頁）、107年10月11日恆鎮建字第10731825700號函（本院卷第31至32頁）、107年10月11日恆鎮建字第10731825500號函（申訴卷第22頁），及採購申訴審議判斷（本院卷第41至52頁）等附卷可稽，應堪認定。
（二）應適用的法令︰
1、政府採購法第87條第3項、第5項：「（第3項）以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。……（第5項）意圖影響採購結果或獲取不當利益，而借用他人名義或證件投標者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。容許他人借用本人名義或證件參加投標者，亦同。」
2、行為時政府採購法第101條第1項第1款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：一、容許他人借用本人名義或證件參加投標者。」
3、營造業法第28條：「營造業負責人不得為其他營造業之負責人、專任工程人員或工地主任。」
（三）按行政訴訟法第133條前段規定：「行政法院於撤銷訴訟，應依職權調查證據。」此即說明行政訴訟之職權調查原則，法院必須充分調查為裁判基礎之事證以形成心證。其次，行政爭訟事件並不受刑事判決認定事實之拘束，亦為改制前行政法院59年判字第410號判例所明揭。且刑事訴訟係以確定國家具體之刑罰權為目的，涉及人身自由及生命財產之限制與剝奪，對於犯罪事實之認定，採嚴格證據法則，就證據之取得、證據能力及其證明力均有嚴格之規範與要求，其認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，與行政爭訟所涉違反行政法上義務或違反行政規範行為之事實認定並因此衍生之行政制裁，具有本質上之不同，故行政爭訟事件有關事實之認定，自不受刑事判決或檢察官偵查處分認定事實之拘束。是以對於調查之證據資料其證據資格有無之判斷，行政與刑事調查程序或容有不同，然刑事司法機關未為起訴，或未為有罪判決，僅係說明所附證據尚未達足以刑罰相繩之程度，並非當然據此得以直接論斷行為人亦無行政罰之違章事實可言（最高行政法院102年度判字第756號、108年度判字第204號判決要旨參照）。又按「人民違反法律上之義務而應受行政罰之行為，法律無特別規定時，雖不以出於故意為必要，仍須以過失為其責任條件。但應受行政罰之行為，僅須違反禁止規定或作為義務，而不以發生損害或危險為其要件者，推定為有過失，於行為人不能舉證證明自己無過失時，即應受處罰。」為司法院釋字第275號解釋文所示。是此一解釋即點明行政罰與刑罰之重要差異。蓋以違反行政法上義務之制裁手段，有以刑罰者，此稱之為行政刑罰，其違法行為性質上屬刑事不法之犯罪行為，且以處罰故意行為為原則，例外方處罰過失行為；反之，違反行政法上義務之制裁係以罰鍰、停業、歇業、吊扣（銷）執照等裁罰性不利處分者，則稱為行政秩序罰或狹義之行政罰，其違法行為之性質屬行政不法，因其違法行為尚未達到刑事不法之高度，但為實現行政管制目的或落實管制措施而採取較低度處罰手段，是以無論行為人有無故意或過失，均應處罰，且其違反禁止規定或作為義務時，尚應推定其有過失。是以行政罰與刑罰之構成要件各有不同，原應各自認定事實（參見釋字第407號解釋理由書）。
（四）經查，第三人朱寒梅於系爭採購案開標時，確實有分別以宏昱土木包工業、原告名義參與投標（惟二者均未得標），然朱寒梅僅係宏昱土木包工業之負責人，並非原告登記之負責人乙節，已如前揭爭訟事實欄所述。次查，原告起訴狀已敘明：「緣朱寒梅為經營之考量，由伊出資向何碧惠商借以何碧惠為負責人成立啟宏土木包工業，並由朱寒梅全權控制啟宏土木包工業，以啟宏土木包工業投標公共工程並施作完成。」等語；另原告之商號登記資料亦顯示原告何碧惠確為原告之獨資負責人，有原告起訴狀、商號登記資料查詢單等文件在卷可證（本院卷第13、55頁）；而原告並於本院準備程序自承伊確有同意出借名義以供朱寒梅設立原告等語（本院卷第98至99頁）。是綜觀前揭證據資料可知，朱寒梅為規避營造業法第28條規定限制，欲於宏昱土木包工業外，另設立可以由其全權掌控之其他土木包工業以便有效包攬公共工程，遂向原告何碧惠告知其意並請求原告何碧惠擔任新設土木包工業之名義負責人，經原告何碧惠同意並提供身份證件後始登記設立原告之商號。則原告何碧惠已顯非屏東地檢署檢察官107年度偵字第5060號緩起訴書所指對於擔任原告名義負責人毫不知情之人。縱使朱寒梅於系爭採購案開標前或未曾告知原告何碧惠關於伊將以原告名義參與投標之事，然原告既於事前即已全權授權朱寒梅得以原告名義行事，則朱寒梅借用原告名義參與系爭採購案之投標，自當亦為原告之授權範圍。是揆諸前揭說明，原告當有容許朱寒梅借用原告名義參與系爭採購案之投標行為，雖屏東地檢署檢察官未曾追究原告該當政府採購法第87條第5項後段之罪嫌，但仍無礙於原告本應該當同法第101條第1項第1款刊登政府採購公報之要件。從而，被告原處分以原告有政府採購法第101條第1項第1款之行為將對之刊登政府採購公告，自屬適法之處置。乃原告指稱朱寒梅始為原告之實際負責人，故原告並無借牌供人投標行為云云，洵屬無據，要無足取。
（五）綜上所述，原告前揭主張並不可取；被告原處分以原告合於政府採購法第101條第1項第1款規定之構成要件將對之刊登政府採購公報之處置，於法並無違誤，被告107年10月11日異議處理結果函審議判斷遞予維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。
六、結論：原告之訴為無理由。中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 1 月 9 日
書記官 謝 廉 縈