高雄高等行政法院判決
108年度訴字第171號民國108年10月31日辯論終結原 告 龍銓土木工程有限公司代 表 人 楊佳璋訴訟代理人 洪國欽 律師
張志堅 律師被 告 臺南市市場處代 表 人 陳建棠訴訟代理人 陳佩琪 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服臺南市政府中華民國108年3月11日訴0000000-000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、程序事項：原告起訴時，其訴之聲明原為：「申訴審議判斷、異議處理結果及被告106年11月13日南經處場工字第1061169292號函（下稱原處分）均撤銷。」嗣於審理中追加備位聲明：「確認原處分（含異議處理結果）違法。」核其請求之基礎事實與法律關係不變，無礙於被告防禦權之行使，所為訴之追加，合於行政訴訟法第111條第1項及第3項第2款規定，應予准許。
二、爭訟概要:緣原告參與被告所辦理「105年臺南市○里○○市00000000000號：0000000）」（下稱系爭工程）採購案，原告於民國105年6月13日得標後即與被告簽立系爭工程採購契約（下稱系爭契約），並約定契約總額為新臺幣（下同）99萬4,500元，履約期限為開工後90日曆天完工。嗣經被告核認系爭工程於105年6月27日申報開工，於同年10月28日竣工，扣除不計工期2天，共計逾期32天，履約進度落後達20%以上且日數達於10日以上，遂以原處分通知原告，將依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報。原告不服原處分，於106年11月20日向被告提出異議，經被告107年1月15日南經處場工字第1061363686號函駁回異議。原告不服異議結果，向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會（下稱申訴審議委員會）提出申訴，遭申訴駁回。原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、系爭工程逾期完工，原告不具有可歸責之事由：
(1)原告於105年7月10日依系爭契約圖說設計，於臺南市佳里中山市場自治會（下稱自治會）總幹事攤位組立樣本，以供現地攤商及被告確認樣式，惟被告遲遲未就樣本是否需進行調整或修改表示意見，致使原告無法施作後續工程。又原告於系爭工程施作期間，現地攤商招牌骨架及設備存有紊亂情事，核與系爭契約圖說施作方式有所衝突。再者，被告自應於每日下午1時時淨空市場以供原告進行施作，惟中山市場攤商具有多次遲延淨空施作場所，致使原告施作時間有所縮減。從而，原告下包之鐵架施作工程廠商無法進行施作，致使系爭工程進度有所落後，乃因被告及攤商未積極協助原告確認放樣樣本、排除阻礙工程事項、淨空施作場所等行為所致，則系爭工程於105年10月28日始申報竣工，非屬可歸責於原告事由所致。
(2)依被告「101年度臺南市公有零售市場內部整修工程」之契約書內容觀察，可知倘被告辦理之工程具有設計圖資工項者，被告均會於單價或工程契約中載明並編列費用。查系爭契約之詳細價目表，並無廣告圖資設計此一工項，是原告承攬系爭工程僅係按被告所提出之設計圖施作，並不具有設計廣告招牌之義務。又原告下包之廣告設計廠商業於105年7月12日，陸續向中山市場自治會及各攤商，要求提供圖檔以供輸出招牌使用，然仍有部分攤商未向原告提供，且被告亦未居中協調督促各攤商應儘速提供圖資設計予原告，並未給予原告任何實質之協助。因此，系爭工程逾期竣工，乃因被告及使用單位，未積極提供原告設計圖資所致，則系爭工程於105年10月28日始申報竣工，尚不得歸責於原告之行為所致。
2、系爭工程具有應予原告展延工期之情事：
(1)依證人即原告下包廣告設計廠商庹淑畇所提供之電子郵件資料，及證人即自治會總幹事李育儒提供予被告之Line對話記錄，可知只要有一家廣告招牌圖樣無法確定，即會影響全區之帶狀招牌製作，故就電子郵件部分可證系爭契約之使用單位最後確認時間為105年9月30日，而證人李育儒為攤商54、
62、79號等修正或補充圖面內容之時間，已遲至105年10月12日，是系爭契約之使用單位未能及時提供設計圖資予原告下包之廣告設計廠商等情事，應予原告展延工期計19天之等待提供設計圖資期間。
(2)原告於105年8月7日、同年月12日、同年月18日、同年月22日、同年月26日等五日，皆有進場施工，惟因上述時段所施作案址處，攤商收攤時間較原預估時間晚，原告下包之鐵架工程廠商無法於光線充足之條件下施作，致使當日施作工程被迫取消，是應予原告共計5天之展延期間。再者，於105年9月12日施工當日，因施作場所之攤商仍有營業，且現場有車輛出入，導致當日無法施作，依系爭契約應不可歸責於原告，則應予原告展延工期1天。
(3)施工期間市場管理員及攤商反應施作後與既有照明設備相有扺觸，再次要求原告盡速更改已施作之招牌鐵件支撐位置，致使招牌延至105年9月4日始得完成，故應予原告展延共計16天重複施作之工期期間。
(4)系爭工程實際施作數量與契約數量差異部分，即施作招牌數量超過255塊部分，應給予原告展延或追加22天之工期，以符契約精神規定。又原告針對各攤商逐一詢問並提供樣式供參，耗費人力及物力甚劇，且系爭契約標單尚無該調查及整合之工項，此應屬「新增工項」，則應給予原告一定之工期展延。
3、現今公共工程之決標已走向「異質標」及「最有利標」之決標政策，極度重視投標廠商是否曾有停權之紀錄，一但曾被停權，商譽造成嚴重之影響，不僅先前長期累積之優良商譽毀於一旦，縱使停權期滿，亦因該汙點而永難獲選為「異質標」及「最有利標」之得標廠商，形同以一案斷絕整個公司之生計，嚴重影響原告公司之營運及存續。又系爭工程業已竣工，且係在不影響攤商之營業下完成，縱使被認定原告具有逾期完工情事，惟對於被告及攤商而言，並無損害，則原處分所欲達成之目的已不復存在。從而，被告逕行以原處分將原告刊登於政府採購公報之行為，核與比例原則不符，應予撤銷。
4、按108年5月22日修正公布之政府採購法第103條第1項第3款、第3項規定，於108年4月30日本條修正施行前，已依本法第101條第1項規定通知，但處分尚未確定者，仍適用修正後之規定，即廠商有本法第101條第1項第7款至第12款情形者，於通知日起前5年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起3個月，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商，並溯及適用於刊登處分未確定者。原處分尚因原告提起本件行政訴訟救濟，而尚未確定，亦未執行完畢，則被告於108年4月3日依修正前之政府採購法第101條第1項第10款、第103條規定，將原告刊登於政府採購公報，依修正公布之政府採購法，應於108年7月3日屆滿，則原處分已因期滿而失其效力。
倘認先位聲明無理由時，無論原處分依修正後政府採購法第103條規定，究屬合法處分之廢止、違法處分之撤銷或因法律變更之原因失其效力，其行政處分之法律狀態均應屬無效，原告自得依行政訴訟法第196條規定訴請確認行政處分違法，以維權利。
(二)聲明︰
1、先位聲明：申訴審議判斷及原處分（含異議處理結果）均撤銷。
2、備位聲明：確認原處分(含異議處理結果)違法。
四、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、被告為協助原告順利施作系爭工程，已分別於105年7月28日、同年8月15日、同年8月26日、同年8月30日召開會議討論，並作成系爭工程施作相關事項之指示及要求。惟原告卻未將上開會議紀錄傳達給下包鐵架工程廠商，且其指派之工地現場人員亦鮮少赴現場指揮督導分包商施工，致使分包商不依據會議結論而依據本身意識施作，多次造成攤商營業困擾。又依系爭工程之公共工程施工日誌及工期統計表，可知原告之備料日數長達67天，被告於本案履約過程中，協助溝通處理多次，原告仍未積極趕工，實有可歸責之處。被告另於105年10月13日召集相關人員及原告開會討論，協助原告解決遭遇之困難，期原告能儘早完工。從而，被告委實不具有未積極協助原告施作系爭工程之情事，系爭工程遲於105年10月28日始申報竣工，核為可歸責於原告之事由所致。
2、依系爭契約之詳細價目表內容，可知系爭工程之招牌設置工程業已包含招牌設計工程之單價費用及工項。況倘若系爭契約未包含招牌設計此一工項，則原告即毋庸與自治會總幹事商討招牌設計一事。又原告下包之廣告設計廠商亦自承，招牌設計工項為原告所負擔。從而，系爭工程有關招牌設計工項，委係由原告所負擔，核與被告無涉。
3、系爭工程於105年10月28日始申報竣工，業已導致中山市場無法參加臺南市政府辦理之優良市集評鑑，是原告除延誤履約情節重大外，亦產生有損於中山市場利益情形，被告以原處分裁處停權處分，並無不當，且停權時間僅有一年，並無違反裁量適當性原則及比例原則。
4、按108年5月22日修正公布之政府採購法第103條第3項規定，所謂「已依第101條第1項規定通知，但處分尚未確定者」，係指處分尚未刊登政府採購公報及執行完畢而言。惟查被告於108年4月3日將原告刊登於政府採購公報，則原處分於108年4月3日業已執行完畢，自無上開新法之適用。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
五、本案爭點︰
(一)系爭工程完成履約而逾期32日，有無可歸責原告之事由？是否合於政府採購法第101條第1項第10款情形？
(二)系爭工程有無得展延工期之情事？
(三)原處分有無違反比例原則？
(四)被告以原處分對原告為裁處，是否適法？
(五)本件是否適用108年5月22日修正公布之政府採購法第103條規定？適用結果有無影響原處分之合法性？
(六)備位聲明有無理由？
六、本院的判斷︰
甲、先位之訴部分：
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有工程結算驗收證明書附申訴卷，及系爭契約、原告106年11月20日龍銓發字第106112001號函、原處分、異議處理結果、申訴審議判斷書附本院卷為證，可信為真實。
(二)系爭工程逾期完工，原告具有可歸責之事由，合於政府採購法第101條第1項第10款情形：
1、應適用的法令：
(1)政府採購法第101條第1項第10款：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……10、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。」
(2)政府採購法施行細則第111條：「（第1項）本法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。（第2項）前項百分比之計算，應符合下列規定：……2、屬已完成履約而逾履約期限，或逾最後履約期限尚未完成履約者，依逾期日數計算之。」
(3)依政府採購法第1條規定及同法第101條之立法理由可知，政府採購法之目的在於建立公平、公開之採購程序，維護公平、公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率之政府採購。而採購契約成立後，得標廠商即負有依債務本旨給付之義務，茍未依債務本旨為給付，並有可歸責之事由，致延誤履約期限，或採購契約被解除或終止，即該當於第1項第10款所稱「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限」，或第12款所稱「因可歸責於廠商之事由，致解除或終止契約」，不以全部可歸責為必要。至是否予以刊登政府採購公報，仍應審酌違約情形是否重大(參照政府採購法第101條之立法理由)及符合比例原則（參照最高行政法院103年度3月份第2次庭長法官聯席會議決議意旨）。
2、原告備料期間過長，招牌鐵架施作廠商進場時間過晚，且未積極趕工，為其延誤履約之可歸責事由：
(1)經查，原告於105年6月13日得標後即與被告簽定系爭契約，約定履約期間自開工起90日曆天內竣工，於105年6月27日申報開工，迄於同年10月28日始申報竣工，扣除不計工期2天（颱風天展延），共計逾期32天，已如前述。又原告自開工後至預定竣工日（即105年9月24日）止，備料期間共計67天，亦即原告有67天僅為備料而未進場施作，該期間占工程履約期間約為百分之75（計算式：67天/90天），此有公共工程施工日誌（第91-211頁）附申訴卷為證。是以，在履約期限90日內，扣除長達67天之備料期間，則原告僅剩餘22日之進場施工期間。依此事實情況，衡諸一般社會經驗，足認原告備料期間過長，未積極進場施工，應係造成履約延誤之原因。再參照證人即建築師事務所監工張銘晏證述：有些工程可以先行進場施作，無須備料至8月中旬始進場施工等語(本院卷第226頁筆錄)，亦指向此一可歸責事由。
(2)原告得標後，將系爭工程拆分為招牌骨架之鐵工施作及廣告PVC招牌之設計安裝等兩部分，分別委由下包商即鐵架施工廠商（即獨資商號：盛和不銹鋼）、廣告設計廠商（即獨資商號：佑新廣告社）施作。又依施工方法，須俟鐵工完成招牌鐵架後，廣告設計廠商始能完成後續之招牌安裝。惟原告下包之鐵架施作廠商於105年6月27日申報開工後，遲至同年7月27日始進場組立樣品，並於當日施作1日後，遲至同年8月12日始再次進場施作，此有105年10月13日會議紀錄逐字稿（第449-452頁）附申訴卷為證。依此事實，可知原告下包之鐵架施作廠商遲至105年8月12日始進場加緊施工，此時距申報開工日105年6月27日，已逾44日，占總工程期間達百分之48（計算式：44天/90天）。衡諸經驗法則及社會通念，得標廠商理應於申報開工日後，儘早進場施作，以免延誤履約期限。惟原告未督促其下包之鐵架施作廠商提早進場施作，虛度此44天工期，核與逾期完工有重要因果關聯，足認此為系爭工程逾期竣工事由，且可歸責於原告。
3、原告雖主張係因攤商收攤時間過晚，致原告下包之鐵工廠商因光線不足，無法施作。且攤商設備紊亂，阻礙鐵工之工程施作，在未獲攤商配合情形下，導致鐵工無法施作，始造成履約延誤，應不可歸責於原告云云。惟查：
(1)系爭契約第7條第1項第4款明定：「4.其他：施工廠商於履約過程中有影響攤商營業需求時，應配合市場攤商之營業時間調整施工時間，若經溝通協調且攤商同意配合施工廠商施作則不在此限。」可知原告之進場施工時間，有配合攤商營業時間之義務，自不得以攤商營業時間過晚為由，作為其延誤履約之合法事由。再者，依105年7月28日、同年8月15日會議記錄（附處分卷第59-67頁）決議事項，載明廠商應於進場施工前3天，通知攤商自治會。另依105年8月26日會議記錄（附處分卷第69-73頁）決議事項，則載明廠商應於施工前一日早上10點以前告知攤商自治會。惟查，原告下包之招牌鐵架廠商到場施工，並未依協調會議決議，於施工前告知攤商及自治會人員，以致攤商及自治會無法為相對應之協助，及將有礙工程施作之設備或物品移除等情，經證人即自治會總幹事李育儒（本院卷第312頁筆錄）、臺南市佳里中山市場管理員劉俊良（本院卷第221頁筆錄）到庭證述甚明。另證人即原告下包之鐵架施作廠商負責人顏龍欣證稱：「（問：有無印象有通知要進場施工，但攤商沒有移除的事情？）答：真的沒有印象（本院卷第333頁筆錄）。」亦核與證人李育儒、劉俊良證詞，大致符合。依此事證資料，足認原告根本沒有於施工前1日或3日前，告知攤商及自治會，使攤商預先遷移有礙施工之攤位及調整營業時間，原告顯然違反上開契約義務及協調會約定事項。故原告主張因攤商不配合，致工期延誤，不可歸責於原告云云，尚無可採。
(2)原告雖曾以105年7月22日龍銓發字第0000000-00號函（附本院卷第119頁）通知被告，略稱施工場所攤商招牌及設備雜亂，影響原告施工等情，惟原告既未利用攤商停止營業時間進行施工，亦未於前1日預先通知攤商準備，自不能據以歸責被告或攤商。又參證人劉俊良到庭證稱：「（問：對於原告於105年7月22日通知被告，現有攤商攤位之原有骨架及設備雜亂無章，影響工程進行無法施工，如何解釋？）答：這是推託之詞，現場絕對可以施工，我們事先都有協調好沒有問題，影響工程設備只要跟我們講都可以棑除（本院卷第220頁筆錄）。」等語，而原告卻無法提出攤商有影響其正常施工之證據，自難採信原告之主張。再者，嗣後召開之系爭工程履約協調會議中，原告未再針對此項妨礙工程施作事項表示意見，此有105年7月28日、同年8月15日、同年月26日、同年月30日協調會議紀錄（第59-77頁）附處分卷為證。
依此事證資料，原告主張因攤商之營業設備堆置雜亂，致其下包之鐵架工程廠商無法施作，造成竣工延誤云云，並無可採。
(3)依證人劉俊良證述：「（問：攤販收攤時間是幾點？）答：大部分1點半，最慢2點前會結束……（本院卷第221頁筆錄）。」「（問：廠商施作部分是下午3-5點左右？）答：是，除非有提出要求要做哪區，大部分是協調星期一請求攤商不要做生意，要協調也是很困難，但只要原告提出要求，我們就會幫忙協調（本院卷第225頁筆錄）。」及證人張銘晏到庭證述：「（問：攤商結束營業後，攤商當天大約何時結束營業？）答：大約1時半之前結束營業，最晚2點。（問：
原告施工從下午3時到晚上，都可以施工嗎？）答：可以（本院卷第227頁筆錄）」等語，依上開一致之證詞，足認攤商均在正常時間內結束營業，並無妨礙原告下包之鐵架施作廠商施工之情形。原告此部分主張，並無可採。
(4)依系爭工程105年7月28日、同年8月15日、同年月26日、同年月30日協調會議紀錄內容，可知被告及中山市場攤商業已多次與原告就系爭工程施作內容進行協商與討論，並作成相關會議記錄，且該等會議商議對象均已包含系爭工程放樣樣本及工程成品，足認雙方已達成協議。是以，原告事後以被告遲遲未就樣本是否需進行調整或修改表示意見，作為無法施作後續工程之事由，尚無可採。
(5)綜上所述，可知攤商招牌骨架及設備並未造成原告下包之鐵架工程廠商無法施作情形，縱有雜亂情事，乃係原告未依協調會決議事項，應於施工前告知施工時間，俾利攤商及自治會拆除該影響施作物品所致，且雜亂情事亦不影響鐵架工程之施作進度。又攤商並未有遲延淨空施作場所，以致妨礙工程施作之情形，原告此部分之主張，並不足採。
4、原告雖主張係因市場攤商未積極提供廣告設計圖樣予原告下包之廣告設計廠商，始造成履約延誤，應不可歸責於原告云云。惟查：
(1)依證人張銘晏到庭時，證稱：「（問：依你所知廣告內容、格式是誰設計？）答：關於格式部分，我們事務所配合攤商需求，由原告廣告公司負責設計。（問：這件廣告是誰設計？）答：原告委託廣告廠商庹小姐設計，什麼公司我不清楚。由庹小姐跟攤商協調廣告格式（本院卷第226頁筆錄）。
」、證人李育儒到庭時，證稱：「（問：工程部份關於原告得標包含鐵架施作、招牌設計、輸出二部份嗎？）答：是（本院卷第310頁筆錄）。」「（問：本件工程關於招牌設計部分，市場處有無跟你們講有含設計或要怎麼製作？）答：我沒有看過契約書，我的認知就是含設計，庹小姐也是這樣講，我們也有問過攤招部分，設計都是由承包廠商（本院卷第312頁筆錄）。」及證人庹淑畇到庭時，證稱：「（問：
你承包工作有哪些範圍？）答：大圖輸出、安裝、設計。（問：原告有跟你們講包括設計、輸出、安裝嗎？）答：是（本院卷第318頁筆錄）。」等語。綜合上開相一致之證詞，可知原告所承攬之系爭工程，包含廣告圖資設計之給付義務在內。原告主張攤商負有自行設計完成招牌圖案之義務，在攤商未提供與原告前，原告不負有製作義務云云，尚無可採。
(2)又證人李育儒到庭證稱：「（問：為什麼庹小姐無法做？）答：鐵架沒有量好，她無法量尺寸。……。（問：原告或庹小姐有無向自治會幹部反應，某攤商遲遲不簽字設計圖案，所以沒有辦法完工？）答：……不是攤商不簽字才造成無法施工，是鐵工施工日期集中在9月中下旬施工，市場分四個區域施工，7、8月、9月初時，鐵工都不來（本院卷第309頁筆錄）。」「（問：庹小姐無法做，是因為鐵架沒有做好嗎？）答：是，庹小姐有跟我說鐵架沒有做好，所以無法量尺寸（本院卷第310頁筆錄）。」、證人庹淑畇亦到庭證稱：
「（問：依照自治會總幹事、劉管理員陳述，你是因為鐵工尚未完工，所以你無法做看板的安裝？）答：鐵架部份要先跟中山市場的人談，做完之後我才能夠做……。（問：鐵工何時安裝好鐵架，讓你去安裝？）答：鐵工做好一區，我就做一區（本院卷第319頁筆錄）。」「（問：105年10月13日市場處會議時，你說：『那時候鐵架都還沒有定位...』，是這樣嗎？）答：是。攤商每個都不一樣大小。（問：是否影響你的施工？）答：是（本院卷第319-320頁筆錄）。」及證人顏龍欣到庭時，證稱：「（問：你完工後廣告社才可以進場施工？）答：是（本院卷第327-328頁筆錄）。」等語，亦核與上開證人陳述相符合，應可採信。綜合上開證人之一致陳述，可知原告下包廣告設計廠商，係因鐵架工程廠商遲延完成鐵架設置等相關工程，而無法接續施作招牌設計與設置，以致延誤竣工日期。
(3)原告雖提出其與總幹事李育儒Line對話記錄（附申訴卷第381-397頁）暨庹淑畇之電子郵件（附本院卷第137頁）為證，固能證明遲至105年9月30日、同年10月12日，廣告設計廠商就招牌圖樣之選擇，仍有與攤商討論之情形，惟尚不足以逕據以認定係出於攤商之延誤情事。況證人庹淑昀亦證稱：「（問：請問有哪幾家攤商，你認為有遲延交付同意書？）記不得，沒有記錄，我做太多市場了（本院卷第325頁筆錄）。」等語，亦不足以支持原告之主張。故依上開證據資料，尚不以推翻前述不利於原告之事實認定。
(4)綜上所述，原告所承攬之系爭工程，包含招牌圖資設計此一工項，且該工項乃受鐵架工程所影響，而有遲延完工之情形，是系爭工程逾期竣工，原告確實具有可歸責之事由。原告主張其不負擔廣告圖資設計工項，及因可歸責於攤商延誤提供設計圖案，致延誤履約期限云云，尚無可採。
5、原告雖主張為配合被告及攤商之要求，就抵觸照明設備之招牌鐵架，更改設計，以及追加招牌數量超過255塊，導致鐵工增加工作量，造成履約延誤，應不可歸責於原告云云。惟查，證人即監工張銘晏證稱：「（問：變更數量是否會影響施工進度？）答：……不會影響主要工程進度。（問：這部分有影響到完工進度嗎？）答：不會影響主要進度。（問：
8月26日會議記錄決議事項第1點是否全部改成直角？）答：
這是配合自治會需求，但改為直角施工比45度更簡單。（問：有無討論要給原告工期？）答：變更設計之前有討論，會議記錄說不影響工期。（問：是誰認為不影響工期？）答：雙方協調認為不影響工期（本院卷第228、229頁筆錄）。」等語，核與系爭工程105年8月15日協調會議紀錄（附本院卷第127頁），達成結論之決議事項載明：「3.市○○道各轉角處請以『45度切角』方式施作……。5.有數量及範圍變動之處，請監造單位依據此會議紀錄製作數量變更明細表，於105年8月303前送本處核准……。」及105年8月26日協調會議紀錄（附本院卷第130頁）之決議事項載明：「1.請承包商配合自治會需求，全部轉角請依據原本圖說「直角方式」施作。……。3.本案數量增加減及圖面修正之書圖，請設計監造單位於105年9月5日前提送本處核備……。」等情，大致相符合，足見追加招牌數量、更改鐵架設計，並非足以影響工期之工程變更，且業經兩造協調會決議通過，均不影響履約期限之完工日期。原告事後執此以主張履約延誤之理由，尚無可採。
6、原告延誤履約期限情節重大，合於政府採購法第101條第1項第10款情形：
系爭契約金額為99萬4,500元，非屬投標廠商資格與特殊或巨額採購認定標準第8條第1款規定之巨額採購，則政府採購法第101條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，應適用政府採購法施行細則第111條第1項、第2項第2款規定，亦即依逾期日數計算之結果，以「履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上」為標準。經查，系爭工程之履約期間為90日，原告完成履約逾期32日，已如前述。依此事實計算結果，符合上開情節重大之判斷標準，足認合於政府採購法第101條第1項第10款情形。
(三)系爭工程並無得展延工期之情事：原告雖主張因攤商未配合鐵工之工程施作、攤商未積極提供招牌設計圖樣、因被告及攤商要求就抵觸照明設備之招牌鐵架更改設計及追加招牌數量等情，致延誤履約期限，非可歸責於原告，自應展延履約期限共約63日，倘計入展延日期，原告應無延誤履約期限云云。惟查：
1、依上開六、本院的判斷（二）3至（二）5段落所述之理由，原告所主張各情，均非影響原告延誤履約期限之事由，原告據以主張得展延履約期限，尚屬無據。
2、原告雖曾以105年9月30日龍銓發字第0000000-00號函，向被告申請展延工期，惟該函作成時間已逾系爭工程預定竣工期間（即105年9月24日）。再者，證人張銘晏證稱：「（問：
最後有提到不展延工期，是否為105年8月30日會議紀錄決議事項第3點？）答：是。（問：現場是否有三方？）答：我、原告、被告三方都在場。原告有要求要多一點展延工期。但後來會議決議是契約期限內完工（本院卷第230頁筆錄）。」等語，核與系爭工程105年8月30日協調會議紀錄（附處分卷第76頁）之決議事項載明：「1.現場進度落後達40%，請廠商於105年9月5日前改善。……。3.請廠商注意施工進度，並於契約期限內完工」等情（附原處分卷第76頁），大致符合，足認兩造及監造單位3方已達成系爭工程履約期間無發生應展延工期之事由，並作成無須展延履約期限之結論。原告既無足以推翻上開結論之事證，事後所為系爭工程具有上開情事並據以主張應予展延工期之部分，自無可採。
(四)被告以原處分裁處原告，並無違反比例原則：
1、行政法上所謂比例原則，依行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」即為行政法上比例原則之具體規定。簡言之，行政行為手段與目的結果間，必須合乎比例衡平。故行政處分倘無違反上述規定情形，即難謂有違反比例原則而裁量濫用之瑕疵情事。
2、系爭工程之履約期間90日，原告完成履約延誤共計32天，延誤進度達百分之35（計算式：32天/90天），足認其延誤履約期限之情節，相當重大。再者，中山市場申請參加105年度優良市集評核，已通過初選，原預計105年10月8日進行複選現勘，此有申請表（第253-263頁）、複選現勘行程表（第267-298頁）附本院卷可證。被告一再督促原告趕工，並召開多次協調會議協助排除施工困難，期能如期參加優良市集之複選現勘，惟系爭工程仍遲至105年10月28日始竣工，造成中山市場無法參加105年度優良市集評核，核有損中山市場攤商之利益。從而，系爭工程遲延竣工，除具有延誤情節重大外，亦有損害使用單位之利益，被告以原處分裁處停權處分，難謂與比例原則有違。
(五)被告以原處分對原告為裁處，並無違誤：
1、原告遲至105年10月28日始申報竣工，已延誤履約期限，係因可歸責於原告之事由所致，且情節重大，該當政府採購法第101條第1項第10款、同法施行細則第111條第1項、第2項規定，已如前述。又原告經營公共工程相關工程，公司設立長達10年之久，具有多次承攬公共工程之經驗與實績，足認係有相當經驗之事業，其應注意能注意而未注意，竟未遵守上開規定，核有過失甚明，依行政罰法第7條第1項規定，自應受裁罰處分。
2、政府採購法第101條第1項第10款所指「因可歸責於廠商之事由」之意旨，不以全部可歸責為必要。從而，被告審認原告合於政府採購法第101條第1項第10款、同法施行細則第111條第1項、第2項第2款規定，遂於106年11月13日以原處分通知原告，將依政府採購法規定刊登政府採購公報，於法無違，訴願決定予以維持，並無不合。原告提起先位之訴，請求撤銷原處分分，為無理由。
(六)本件適用108年5月22日修正公布政府採購法第103條規定之結果，對原處分之合法性不生影響：
1、應適用的法令：108年05月22日修正公布之政府採購法第103條第1項第3款、第3項：「（第1項）依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：……3、有第101條第1項第7款至第12款情形者，於通知日起前5年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起3個月……。（第3項）本法中華民國108年4月30日修正之條文施行前，已依第101條第1項規定通知，但處分尚未確定者，適用修正後之規定。」
2、依上開法規文義「……於下列『期間內』，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商……」等語，參照本條立法理由言明「增訂第3項，為兼顧法安定性及廠商權益」等語，可知108年5月22日修正公布之政府採購法第103條第3項「適用修正後之規定」之規範效力，應僅及於同條第1、2項關於拒絕往來期間之適用，亦即僅涉及刊登政府公報之行政處分執行期間之問題，核與行政處分之合法性，並無關涉。
3、經查，被告於106年11月13日依政府採購法第101條第1項規定，以原處分通知原告。原告不服，循序提出異議、申訴，均遭駁回，遂於108年5月8日提起本件行政訴訟。是以，原處分在行政救濟程序中，尚未確定，合於上開修訂公布政府採購法第103條第3項規定，自應適用修正後之新法。因原告於5年內未有遭刊登政府公報情形，適用修正公布之政府採購法第103條第1項第3款，刊登政府公報之執行期間已調整規定為3月。從而，被告於108年4月3日將原告刊登於政府採購公報，公告執行期間為1年至109年4月3日止（附本院卷第493頁），適用新法結果，執行期間固應調整為3個月(至109年7月3日止)。惟依照上開說明意旨，此僅涉及刊登公報執行期間之問題，尚與原處分適法性無涉，則原告主張執行期間應調整為3個月，構成原處分違法之理由，尚無可採。
乙、備位之訴部分：
(一)應適用的法令：行政訴訟法第196條第2項規定：「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」
(二)依行政訴訟法第196條第2項規定意旨，提起確認行政處分違法之訴訟，仍須以行政處分有違法之瑕疵存在為要件。惟原處分並無違法之瑕疵存在，已如先位之訴部分之前述理由，則原告提起確認行政處分違法之訴，核屬無理由。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院審酌後，核與判決之結果不生影響，爰無逐一論述之必要，併予敘明。
八、結論︰原告之訴無理由，應予駁回。中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 黃 堯 讚法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 11 月 21 日
書記官 宋 鑠 瑾