高雄高等行政法院判決
108年度訴字第173號民國108年12月24日辯論終結原 告 林存城即林存城建築師事務所訴訟代理人 楊申田 律師被 告 屏東縣鹽埔鄉公所代 表 人 呂家萱訴訟代理人 吳佳珊上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國108年3月29日訴字第1070376號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
（一）按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款、第3款分別定有明文。次按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」此觀行政訴訟法第6條第1項、第196條第2項規定甚明。
（二）查被告係以民國107年8月15日鹽鄉建字第10731028400號函（下稱原處分）通知原告，將依政府採購法第101條第1項第11款規定刊登政府採購公報，其刊登期間為1年，原告不服乃循序提起行政訴訟。而原告於108年5月9日起訴時訴之聲明為：「原處分、原異議處理結果及申訴審議判斷均撤銷。」（見本院卷第13頁）。嗣因108年5月22日政府採購法第103條修正，將廠商有政府採購法第101條第1項第11款情形之刊登政府採購公報期間，於同法第103條第1項第3款項修正為於通知日起前5年內未被任一機關刊登者，為自刊登之次日起3個月。因原處分尚未確定，依修正後同法第103條第3項適用上開修正後新法之結果，被告將原告刊登政府採購公報之期間已於108年8月3日屆滿等情，有政府電子採購網及行政院公共工程委員會刊登機關資料及108年9月10日工程企字第1080020759號函附卷可稽（見本院卷第243頁、第245頁）。原告乃於108年10月30日具狀將其訴之聲明變更為：「確認原處分違法。」（見本院卷第239頁）核其請求之基礎不變且係因情事變更而以他項聲明代最初之聲明，依首揭規定，其變更自應准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：原告參與被告所辦理之「鹽埔鄉行政中心裝修搬遷及周邊改善工程-委託規劃設計」採購案（下稱系爭採購案），於106年11月與被告簽立系爭採購契約（下稱系爭契約），契約價金以總包價法計算計新臺幣（下同）837,500元。嗣被告認定原告違反系爭契約第8條第8項第1款及同項第5款不得轉包約定，乃以原處分通知原告，將依政府採購法第101條第1項第11款規定刊登政府採購公報。原告不服，於107年8月23日向被告提出異議，經被告107年10月12日鹽鄉建字第10731356501號函駁回異議。原告仍不服，向行政院公共工程委員會採購申訴審議委員會提出申訴，遭申訴駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、系爭採購案並無轉包之事實：
（1）本件是規劃設計契約，原告係經評選最優而簽約，投標人須具專業技能及資格始能參與投標、不具資格者不得參與，其專業技能及資格具有專屬性無法切割出部分由第三人代為履行。相關規劃設計文書龐雜，且須與業主被告溝通後始能著手，其構想、規劃設計、到最後圖面之製作與施工計畫書之提出，無論是否由原告員工協助處理，最後仍是以建築師本人之智慧、專業加以決定，並以其名義提出而負最終之責任，不能僅因少部分事務性工作由他人分擔即謂為轉包。
（2）原告於系爭採購案甄選時即已在人力配置組織圖表及工作執掌上將訴外人郭獻元納入設計組。就該主要工作人員並未規定必須係原告之受僱人且應由原告為之投保勞健保始屬合法。對於該工作人員之資格並未加以限制，豈能以協助系爭採購案之人員郭獻元並非原告之受僱人即逕予認定係轉包。
2、系爭契約所約定之履約主要部分欠缺明確性，縱認系爭契約第2條附件2所列項目可作為主要部分，原告並未將該附件2所列項目轉包予訴外人郭獻元：
（1）原告與訴外人郭獻元間所訂定的複委託契約，其約定之工作項目如下：依甲方（即原告）提供之資料，協助提供設計構想及理念。依照甲方指示，協助繪製相關設計發包圖面。配合甲方與屏東縣鹽埔鄉公所進行設計概念及圖面溝通與確認。配合甲方出席屏東縣鹽埔鄉公所召開相關會議。系爭契約第2條附件2所列工項中被告實際要求原告執行之工作項目含勘查工程基地、繪製工程基地位置圖、可行性研究結果之檢討與建議、計畫相關資料之補充、分析及評估、製作規劃圖說、製作工程計畫書、規劃報告、細部設計，訴外人郭獻元未參與；系爭契約第2條附件2所列工項而非被告實際要求原告執行之工作項目含運輸規劃、都市計畫、區域計畫等之規劃、施工計畫、交通維持計畫、監測及緊急應變等初步規劃、使用期限規劃及維護管理策略、代辦申請建築執照與水、電、空調、消防或電信之工程設計圖說資料送審等，訴外人郭獻元亦未參與；系爭契約第2條附件2所列工項中基本設計，原告僅參與規劃報告及設計標的相關資料之檢討及建議、提供構造物及其環境配置規劃設計圖、基本設計圖、結構及設備系統研擬、綱要規範、細部設計、準則研擬、施工規劃及施工初步時程之擬定、成本概估、採購策略及分別原則之研討、基本設計報告，訴外人郭獻元未參與；系爭契約第2條附件2所列工項中協辦招標與決標，原告僅參與標前會議、設計、施工說明會，招標文件之釋疑、變更或補充，招標、開標、審標之爭議處理，訴外人郭獻元有參與會議，惟原告亦有自行參與設計規劃會議。
（2）系爭契約所列工項，縱然訴外人郭獻元有參與部分，亦僅係進行資料蒐集、溝通協調等事務性工作，原告係親自完成200多張設計規劃圖面之製作及其他附件2所列工項，並未有將系爭契約所訂工項轉包予他人之情事。至被告稱原告僅出席兩次工務會議，其餘皆是由訴外人郭獻元代為出席，為違法轉包云云。惟原告依系爭契約所須履行之義務僅為規劃設計階段，並不包含施工開始後出席工務會議協助監造，監造階段工作另有他單位辦理。原告未出席該工務會議，並不違反系爭契約之約定。
原告係基於促使工程進行順利之協助立場，受被告之額外請託，配合被告委由訴外人郭獻元代為出席工務會議協助監造，不得因此即稱原告違法轉包。
3、系爭採購案設計規劃工作由原告工作團隊完成，並非訴外人郭獻元，原告未將系爭採購契約轉包予訴外人郭獻元：
（1）訴外人郭獻元參與之工作項目，僅限於相關資料蒐集、溝通協調等行政事務，不涉及實質設計規劃等系爭契約之核心內涵。系爭契約設計規劃工作，皆由原告團隊合力完成，訴外人郭獻元並無涉入其中，此有當時任職於原告且參與系爭契約工作進行之人員曾柏儒（負責平面規劃設計），出具聲明稱：「本件有關室內裝修規劃設計，主要都是由事務所親自製作完成，並非由郭獻元所完成。郭先生只是輔助本案之現場，並非主導規劃設計。」陳建文（負責機電、照明等規劃設計）稱：「郭獻元並未曾製作或交付任何圖面。本案所交付給業主之有關的上述圖面，都是本人依照建築師的指示套入CAD檔設計規劃，並非郭獻元先生所製作。」邱淑蘚（負責整理資料）稱：「郭獻元先生並未交付任何圖面予本事務所。」
（2）由上述聲明可知，本件關於規劃設計之主要部分均由原告率其員工完成。此不但涉及本件轉包是否成立，更涉及該員工之著作人格權、智慧財產權之歸屬。若認該規劃設計主要係由訴外人郭獻元完成，對原告及實際從事規劃設計工作之人有失公允。訴外人郭獻元僅負責蒐集資料、協助原告與被告之溝通等行政工作。系爭採購案之設計規劃、繪圖等工作係由原告之工作團隊合力完成。原告與訴外人郭獻元間並無轉包之情事。
4、訴外人郭獻元與原告間所簽訂之複委託契約，不應拘泥於契約文字而遽認原告有轉包之行為：
（1）原告與訴外人郭獻元間複委託合約書雖記載：「……其中有關涉及室內裝修規劃設計部分，特行複委託乙方執行進行該項目規劃設計，雙方悉依照下列條文內容辦理。」然原告與郭獻元皆非法律專業人士，對於契約用語難以精準掌握，雙方訂立此契約書僅為就原告與郭獻元雙方互負提供勞務與報酬義務留下書面證明。原告與郭獻元間是否構成轉包，仍應以郭獻元實際執行之工作內容作為判斷之基準，不應以複委託契約書字面上之文義即認定原告與郭獻元間存有轉包之行為。
（2）本件複委託契約上雖記載郭獻元應協助提供設計構想及理念、協助繪製相關設計發包圖面。然實際上郭獻元係依原告之指示，協助現場蒐集之資料、類似案例之設計規劃結果等資訊，以利原告進行後續設計規劃與相關圖面之繪製工作，郭獻元並未親自參與本案之設計規劃與繪圖，已如上述。換言之，郭獻元於系爭採購案之地位，即為依原告（即債務人）之意思，以蒐集相關資料、協助溝通協調之方式，而輔助原告履行債務（即完成設計規劃）之履行輔助人。原告並未將契約之全部或主要部分交由郭獻元代為履行，原告與郭獻元間，自無構成轉包之情事。申訴審議判斷顯係拘泥於文字辭句，而未探求當事人立約時之真意，亦未就上開原告提出之郭獻元工作說明做詳細之調查，僅以字面之文字即遽認原告違反轉包之規定，非無違誤。依最高行政法院105年度判字第560號判決意旨，申訴審議判斷僅以依複委託契約之內容及服務建議書第二章「工作構想說明」，即認違反系爭採購案甄選須知第28點不得轉包之規定，而未就代為履行部分與主要部分之其他成分是否具不可分性而構成契約之重要部分，有變相借牌、賺取差價或其他影響工程品質之虞而詳加認定，亦有未洽。
（二）聲明︰確認原處分違法。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、系爭契約書第8條第8項第1款規定略以：「乙方不得將契約轉包。」又系爭契約附件之被告辦理委託技術服務採購甄選須知第28點規定：「依採購法第65條之規定，本採購標的各部分均為主要部分，不得轉包。」本件之施工前協調會、第1次至第2次工務會議期間為107年5月21日至107年6月5日，於前期規劃設計解釋說明及討論變更期間，會議皆由訴外人郭獻元1人出席，直至107年6月11日被告通知原告提供受僱勞工名冊後，107年6月13日第3次工務會議及107年7月5日第6次工務會議等2次會議始由原告及郭獻元一同出席。據原告提供之受僱勞工名冊中查無郭獻元，其非屬原告之員工。
2、原告與郭獻元簽訂之「工程複委託契約書」內容略以：「……涉及室內裝修規劃設計部分，複委託郭獻元先生執行進行該項目規劃設計……」，原告從未主動向被告申請備查，遲至被告要求廠商提送受僱勞工名冊前，被告從不知情。郭獻元並非依法登記或設立之公司代表，不得作為分包廠商。系爭契約中已明定承攬廠商應辦理事項，並附有原告所提之服務建議書為被告提供服務。
3、107年5月21日至107年6月5日之會議紀錄討論表，郭獻元實際執行工作之內容整理如下：
（1）系爭契約所列被告實際要求原告執行之工作項目中勘查工程基地、繪製工程基地位置圖、可行性研究結果之檢討與建議、計畫相關資料之補充、分析及評估、製作規劃圖說、製作工程計畫書、規劃報告、基本設計、細部設計、協辦招標與決標，依施工前協調會第1項、第12項、第20項、第31項、第1次工務會議第11項、第13項、第2次工務會議第1項、第2項、第3項、第4項，第三人郭獻元有參與勘查工程基地、可行性研究結果之檢討與建議、計畫相關資料之補充、分析及評估、基本設計、細部設計、協辦招標與決標。
（2）系爭契約所列被告實際要求原告執行之工作項目中繪製工程基地位置圖、製作規劃圖說、製作工程計畫書、規劃報告，則未知訴外人郭獻元是否參與。
（3）系爭契約所列被告未實際要求原告執行之工作項目中運輸規劃、都市計畫、區域計畫等之規劃、施工計畫、交通維持計畫、監測及緊急應變等初步規劃、使用期限規劃及維護管理策略、代辦申請建築執照與水、電、空調、消防或電信之工程設計圖說資料送審等，訴外人郭獻元未參與。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）原告與訴外人郭獻元間就系爭採購案是否構成政府採購法第65條第2項所定之「轉包」？
（二）被告以原處分通知原告將依同法第101條第1項第11款規定刊登政府採購公報，是否適法？
五、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有系爭契約（見本院卷第63頁至第99頁）、原處分（見本院卷第27頁至第28頁）、異議處理結果（見本院卷第29頁）及申訴審議判斷（見本院卷第33頁至第61頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用之法令：
1、政府採購法
（1）第8條：「本法所稱廠商，指公司、合夥或獨資之工商行號及其他得提供各機關工程、財物、勞務之自然人、法人、機構或團體。」
（2）第65條：「（第1項）得標廠商應自行履行工程、勞務契約，不得轉包。（第2項）前項所稱轉包，指將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。（第3項）廠商履行財物契約，其需經一定履約過程，非以現成財物供應者，準用前2項規定。」
（3）第101條第1項第11款：「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……十一、違反第65條規定轉包者。……」
（4）第103條第1項第3款、第3項（108年5月22日修正公布）：「（第1項）依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：……三、有第101條第1項第7款至第12款情形者，於通知日起前5年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起3個月；已被任一機關刊登一次者，自刊登之次日起6個月；已被任一機關刊登累計2次以上者，自刊登之次日起1年。但經判決撤銷原處分者，應註銷之。……（第3項）本法中華民國108年4月30日修正之條文施行前，已依第101條第1項規定通知，但處分尚未確定者，適用修正後之規定。」
2、政府採購法施行細則第87條：「本法第65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文件標示為主要部分者。二、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」
（三）原告與訴外人郭獻元間就系爭採購案構成政府採購法第65條第2項所定之「轉包」：
1、按政府採購法之立法宗旨，乃為建立政府採購制度，依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，確保採購品質。其中同法第65條第1項規定得標廠商應自行履行工程及勞務契約，不得轉包，即係考量工程及勞務採購契約之履約品質繫於實際執行廠商之資格條件及履約能力，具有高度屬人性，故特別明文規定工程及勞務採購契約必須由得標廠商親自履行，不得轉包，以落實政府採購法確保採購品質之立法目的。而同條第2項則將「轉包」明文定義為：將原契約中應自行履行之全部或其主要部分，由其他廠商代為履行。政府採購法施行細則第87條就此進一步規定：「本法第65條第2項所稱主要部分，指下列情形之一：一、招標文件標示為主要部分者。二、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分。」足見得標廠商若將契約中應自行履行之全部或招標文件標示為主要部分、招標文件標示或依其他法規規定應由得標廠商自行履行之部分，由其他廠商代為履行，即構成「轉包」。
2、查系爭採購案為委託規劃設計採購案乃勞務採購之性質，被告係依中央機關未達公告金額採購標準辦法第2條第1項第3款公開取得書面報價或企劃書，採用最有利標精神公開徵選廠商承辦技術服務（服務建議書）評選，經評選各投標廠商，選定優勝廠商進行議價等情，有公開取得報價單或企劃書更正公告（見申訴卷第9頁第12頁）、決標公告（見申訴卷第13頁至第16頁）及被告辦理委託技術服務採購甄選須知（見原處分卷第7頁至第11頁）附卷可稽。
且系爭契約第8條第8項第1款亦約定：「乙方不得將契約轉包。乙方亦不得以不具備履行契約分包事項能力、未依法登記或設立，或依採購法第103條規定不得參加投標或作為決標對象或作為分包廠商之廠商為分包廠商。」（見本院卷第79頁）堪認無論依系爭契約之性質而適用政府採購法第65條第1項規定，抑或依系爭契約之約定，系爭契約均不得轉包。而被告辦理委託技術服務採購甄選須知為系爭採購案招標文件之一，依系爭契約第1條約定，以及該採購甄選須知第22點所載：「本須知為契約基本條款之一，其效力視同契約。」該採購甄選須知自屬系爭契約文件之一部。關於系爭契約之工作範圍、工作內容及項目，觀諸該採購甄選須知第12點就系爭採購案之工作範圍載明為：「（一）工作範圍：鹽埔鄉新建行政大樓。內部裝修及至老人王康中心臨時辦公室搬遷至新大樓及新大樓周邊道路整體改善。」該須知第13點就工作內容則載明包含：
「（一）前置作業。（二）初步規劃設計。（三）工程細部設計。」此外，原告所提出之服務建議書為原告之投標文件且為契約之附件，依系爭契約第1條約定，亦為契約文件之一部。觀諸該服務建議書「第二章工作構想說明」就工作計畫範圍、法規檢討說明、設計理念、設計解析、色彩計畫、設計構想及創意、室內空氣品質檢討及功能性設計等工作內容均已為具體記載；且該服務建議書已擬具「3.2規劃及設計預定進度表」（見服務建議書第34頁），並於「3.3技術服務廠商品質保證」部分（見服務建議書第35頁）載明其應辦理工作項目包含：「1.勘查工程基地。2.繪製工程基地位置圖。3.工程圖文資料。如配置圖、平面圖、立面圖、剖面圖、排水配置圖、天花板、門窗詳圖、裝修表等。4.設備圖文資料。如水、電、空調、消防、電信、機械、儀控等設備詳圖規範等。5.施工或材料規範之編擬。6.工程或材料數量之估算及編製。7.成本分析及估算。8.施工計畫及交通維持計畫之擬訂。9.施工進度之擬訂及整合。10.發包預算及招標文件之編擬。11.檢討或代辦申請執照與水、電、空調、消防或電信之工程設計圖說資料送審。12.協辦招標及決標。13.各項招標作業，包括參與標前會議、設計、施工說明會。14.招標文件之釋疑、變更或補充。15.投標廠商、分包廠商及設備製造商資格之審查及諮詢。16.開標、審標及提供決標建議。17.契約之擬訂。」而該服務建議書將工作計畫分成「設計階段」及「發包施工階段」；設計階段須進行現況及業主需求分析、改善與方案研擬（與業主討論意見歸納調整設計方向）、方案歸納與評選（經費概估）、選定方案之設計與繪圖（管理維護計畫）及編列工程預算書等；發包施工階段則需協助工程招標發包作業審查及問題程序、提出決標建議（見服務建議書第36頁）；「方案研擬」部分之工作則包含：配置及使用需求修正、基本設計討論、細部設計討論、建照圖說整理與辦理申請等（見服務建議書第45頁）。對照該採購甄選須知第28點既已載明：「依採購法第65條之規定，本採購標的各部分均為主要部分，不得轉包。」（見原處分卷第11頁）堪認系爭採購案之前揭工作內容及工作範圍均經招標文件標示為主要部分，依前揭政府採購法第65條第1項、第2項及政府採購法施行細則第78條之規定，均應由原告自行履行，不得交由其他廠商代為履行；若原告委由其他廠商代為履行，即構成政府採購法第65條第2項所定之「轉包」。
3、惟原告與訴外人郭獻元於106年12月10日簽訂工程複委託契約書，約明：「……茲因建築師受屏東縣鹽埔鄉公所委託規劃設計『屏東縣鹽埔鄉行政中心裝修搬遷及周邊改善工程』，其中有關涉及室內裝修規劃設計部分，特行複委託乙方（即訴外人郭獻元）執行該項目規劃設計，雙方悉依照下列條文內容辦理：第一條：乙方受委託後應依照甲方（即原告）提供有關資料，協助提供設計構想及理念。第二條：乙方受委託後應依照甲方指示，協助繪製相關設計發包圖面。第三條：乙方受委託後應配合甲方與屏東縣鹽埔鄉公所進行設計概念及圖面溝通與確認。第四條：乙方受委託後應配合甲方出席屏東縣鹽埔鄉公所召開相關會議。第五條：甲方於屏東縣鹽埔鄉行政中心裝修搬遷及周邊改善工程完成後，收取屏東縣鹽埔鄉公所支付設計款項後，支付乙方新臺幣40萬元整（支付費用已包含勞保；健保及勞退薪資等費用，皆由乙方自行負擔投保）。」等情，此為原告所自承，並有該複委託契約書（見原處分卷第13頁）在卷可稽。足見渠等就系爭採購案約定訴外人郭獻元不但應依原告提供有關資料，協助提供設計構想及理念，並應依原告指示協助繪製相關設計發包圖面，且郭獻元更需配合原告與被告就系爭採購案現場進行設計概念及圖面溝通與確認、出席相關會議。而訴外人郭獻元於系爭契約履行當時並非原告建築師事務所之員工，亦為原告所自承，並有郭獻元於105年至107年間之健保資訊及勞保資訊查詢資料（見本院卷第205頁至第215頁）附卷足憑，堪認原告就系爭採購案所應提供之勞務給付中設計構想及理念之提供、設計階段所須進行現況及業主需求分析、改善與方案研擬（與業主討論意見歸納調整設計方向配置及使用需求修正、基本設計討論、細部設計討論）等核心事項均已約定委由非屬其事務所成員之郭獻元代為履行。而證人郭獻元過去曾長期在優美家具股份有限公司任職，對於政府機關內裝工程之規劃具有相當實務經驗等情，此業據其到庭證述明確（見本院卷第190頁、第191頁），並有其勞保資料查詢結果（見本院卷第210頁至第215頁）在卷可參，堪認上開複委託契約約定郭獻元應依原告提供之資料協助提供系爭設計構想及理念等涉及系爭契約履行之核心事項，並非無端撰擬；且原告與訴外人郭獻元所簽立上開複委託契約書就報酬之約定為40萬元；對照系爭契約採總包價法，其契約價金為837,500元等情，此觀系爭契約（見本院卷第68頁）、決標公告（見申訴卷第15頁）即明，由渠等將近半之契約價金約定作為郭獻元代為履行上開事項之報酬，更徵渠等亦認訴外人郭獻元就系爭採購案須代原告提供關鍵且極大比例之勞務給付無訛。再對照證人郭獻元就系爭採購案其與原告之合作分工方式到庭結證稱：「
一、我是類似營建工程裡面個案工地負責人，或者是個案聘僱之人，看建築師需要我做什麼，重點是我到業主端溝通規劃東西，將業主訊息再傳遞給建築師去修繕圖面。二、建築師得標後，業主通知他開需求會議，建築師就帶我去，回來車程建築師詢問我一些問題，我就專業部分告訴他，建築師回去規劃製作平面圖後，我就拿著平面圖到各科室給主管看，那時候時間很趕，我會與主管討論，主管會詢問問題，例如走道剩多少、擺設位置等等，如平面擺設若有問題，我就當場請他們提出來，依據他們意見稍微修改完，我會傳真給事務所，或照相LINE給建築師，請建築師依據他們內容去修改，修改後會請各科室簽名，我就是幾乎天天去溝通這些內容，定稿後交給建築師再往下畫其他圖面。例如他們有什麼要搬遷，我請他們帶我到各科室將要搬的東西，我拍照起來交給建築師，例如冷氣要搬到哪裡，我都會拍照起來，這些我都有資料，大約是這樣的工作。」（見本院卷第191頁至第192頁）等語，益見原告確將設計階段現場與被告溝通分析需求、修正配置及使用需求、基本及細部設計圖面溝通及修改等約定應由原告自行履行之主要部分均委由非屬原告建築師事務所之員工郭獻元代為履行，而該部分工作項目均難謂非構成系爭契約之重要部分而無影響採購品質之虞，依前揭說明，原告就系爭採購案已構成政府採購法第65條第2項所定「轉包」。
4、原告雖主張：原告於系爭採購案甄選時即已在人力配置組織圖表及工作執掌上將郭獻元納入設計組；主要工作人員並未規定必須係原告之受僱人且應由原告為之投保勞健保始屬合法；系爭採購案設計規劃工作係由原告工作團隊完成，不應拘泥於其與郭獻元間所簽訂之複委託契約文字或僅因郭獻元並非原告之受僱人，以及少部分事務性工作由郭獻元分擔而遽認原告有轉包之行為云云。然政府採購法第65條第1項規定得標廠商應自行履行勞務契約，不得轉包，係因勞務採購契約之履約品質繫於實際執行廠商之資格條件及履約能力，具有高度屬人性，業如前述，原告對於基於長期僱傭關係之員工，相較對於僅因個案簽約合作者，其指揮監督之控管能力及所能提供之勞務品質及穩定性，顯非相當，且履約過程如生涉及第三人給付瑕疵之爭議，亦將使系爭契約之法律關係趨於複雜，自難認實際履行契約者是否為原告之受僱人，並非系爭勞務採購契約的重要之點。原告所提出之服務建議書中所載人力配置組織圖表及工作職掌部分固已記載訴外人郭獻元配置於設計組，此觀服務建議書即明（見服務建議書第42頁至第44頁）；惟訴外人郭獻元當時既非原告建築師事務所之員工，對照該服務建議書就上開人力配置之相關記載方式，原告竟將郭獻元以該事務所設計師之職稱列為規劃部門之專任人員，納入原告建築師事務所設計組，該服務建議書就此人力配置組織及工作職掌之記載不但與客觀事實有間，更將使被告誤認訴外人郭獻元當時亦為原告建築師事務所設計規劃部門專任設計師，而於系爭採購案甄選時對原告建築師事務所之常任人力配置、內部組織等攸關履約能力之資格條件有所誤判。且依前述原告與訴外人郭獻元所簽訂工程複委託契約書之約定內容及訴外人郭獻元所證述其就系爭採購案與原告之合作分工方式，原告就系爭採購案所應提供之勞務給付中設計構想及理念之提供、設計階段所須進行現況及業主需求分析、改善與方案研擬（與業主討論意見歸納調整設計方向配置及使用需求修正、基本設計討論、細部設計討論）等核心事項均委由非屬其事務所成員之郭獻元代為履行，故原告主張僅由郭獻元擔任少部分事務性工作云云，並不可採。至原告提出其員工曾柏儒、陳建文、邱淑蘚聲明書及證人邱淑蘚之證詞，欲證明原告建築師事務所確有親自履行系爭契約相關工作項目。惟操作電腦繪圖軟體繪製、輸出相關圖面僅為執行系爭契約工作項目之一部，基於規劃設計之實務經驗及專業知識理解業主需求並化為具體配置及數據始為構思、草擬及修改規劃設計圖面之核心工作；採購甄選須知第28點既已載明「本採購標的各部分均為主要部分，不得轉包」（見原處分卷第11頁），縱使郭獻元未具有操作電腦繪圖軟體之能力，或非負責全部工作項目之勞務提供，而需將其規劃之手繪修改圖面及數據交由原告建築師事務所續為其他工作項目之履行，然依上開說明，其既為前揭部分核心事項之實際執行者，仍無解於原告將招標文件標示為主要部分之前揭工作內容及工作範圍均已委由郭獻元代為履行之違約情事。原告仍執前詞主張其並非轉包，自無可採。
5、原告另主張：系爭契約所約定之履約主要部分欠缺明確性；縱認系爭契約第2條附件2所列項目可作為主要部分，原告並未將該附件2所列項目轉包予郭獻元；原告係基於促使工程進行順利之協助立場，受被告之額外請託，配合被告委由郭獻元代為出席工務會議協助監造，不得因此即稱原告違法轉包云云。惟系爭契約第1條第1項已約明：「一、契約文件包括下列文件：（一）招標文件及其變更或補充。（二）投標文件及其變更或補充。（三）決標文件及其變更或補充。（四）契約本文、附件及其變更或補充。
（五）依契約所提出之履約文件或資料。」該採購甄選須知、原告所提出之服務建議書等自均為契約文件之一部，並非僅以系爭契約第2條附件2為限，從而，前揭系爭契約第1條第1項所約定契約文件所載之工作範圍、工作內容及工作項目，自均屬原告依系爭契約所應提供之勞務給付；原告僅以系爭契約第2條附件2所列項目為據，容有誤解。
而系爭採購甄選須知第28點已載明：「依採購法第65條之規定，本採購標的各部分均為主要部分，不得轉包。」（見原處分卷第11頁），此為原告參與系爭採購案甄選前所已明知，而其仍提出前揭具體詳載工作構想、工作計畫範圍、工作內容、規劃及設計預定進度表及各項應辦理工作項目之服務建議書參與系爭採購案甄選，足徵其對系爭契約之履約主要部分及其必須親自履行系爭勞務契約等情，均知之甚詳，故其於事發後主張系爭契約所約定之履約主要部分欠缺明確性云云，顯屬卸責之詞，並非可採。此外，被告係基於原告與訴外人郭獻元間所簽立之前揭工程複委託契約書及被告向郭獻元查證其有無依法登記或設立公司之結果為依據，認定原告違反政府採購法第65條等情，此觀原處分即明（見本院卷第27頁、第28頁）；足見被告作成原處分並非係以郭獻元代替原告出席工務會議協助監造等情作為認定原告違反政府採購法第65條之依據，上開工務會議之出席狀況僅為被告事後所察覺之異常情事而開啟後續調查之緣由，故原告執此主張原處分違法云云，亦無可採。
（四）被告以原處分通知原告將依同法第101條第1項第11款規定刊登政府採購公報，應屬適法：
1、按機關辦理採購，發現廠商有違反第65條規定轉包者，應將其事實、理由及依第103條第1項所定期間通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報，此觀政府採購法第101條第1項第11款規定甚明。該條立法理由為：明定廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。準此，倘廠商違反上開政府採購法第65條第1項所定之禁制規範時，機關即應依同法第101條第1項通知廠商將刊登政府採購公報，以落實政府採購法之前揭立法目的。
2、查原告與訴外人郭獻元間就系爭採購案既已構成政府採購法第65條第2項所定「轉包」情事，業如前述，從而，依上開規定，被告以原告違反政府採購法第65條第1項不得轉包之規定，並援引政府採購法第101條第1項第11款規定，作成將原告刊登政府採購公報之處分，應屬適法。原告仍執前詞，主張原處分違法云云，尚乏其據，自無可採。
（五）綜上所述，原告之主張並不可採，被告以原告違反政府採購法第65條第1項規定，而依政府採購法第101條第1項第11款規定，作成原處分通知原告將刊登政府採購公報，核無違誤；申訴審議判斷予以維持，亦無不合。原告仍執前詞訴請確認原處分違法，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法經本院斟酌後，核認與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此敘明。
七、結論：原告之訴無理由。中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 1 月 14 日
書記官 林 幸 怡