高雄高等行政法院判決
108年度訴字第103號民國108年8月1日辯論終結原 告 陳辛富被 告 高雄市政府工務局養護工程處代 表 人 林志東訴訟代理人 劉書齊
王生興
參 加 人 何惠泰上列當事人間巷道爭議事件，原告不服高雄市政府中華民國108年1月16日高市府法訴字第10830072400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:緣原告所有之高雄縣○○鄉○○段○○○○段○000○號土地（重劃前○○○鄉○○段○○○○○○○號，下稱系爭土地）存在現有巷道一條，經鄰地即同段606地號土地所有人即參加人何惠泰提出陳情，請求確認其範圍。被告於民國106年12月21日現場會勘，並作成○○○區○○段○○○○號道路認定現場會勘」紀錄（下稱原會勘紀錄），會勘結論認定現有巷道位置，起點自現地噴繪「10/26」點位，迄點為高113線交叉路口，並以106年12月28日高市工養處旗字第10677012700號函（下稱106年12月28日函）函檢送原告、參加人。嗣被告發現原會勘紀錄之會勘結論有誤，遂更正為：「系爭土地之現有巷道位置，經比對地籍圖與102年建築線指定示意圖結果，係從602地號地界線起算，而實際位置應以鑑界為準，迄點為高113線交叉路口。」（下稱更正後會勘紀錄），並以107年1月18日高市工養處旗字第10770527700號函（下稱原處分）檢送與原告、參加人。原告不服原處分，就更正後會勘紀錄所認定現有巷道之範圍予以爭執，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨系爭土地係原告祖父所遺留之祖產，於83年間，就部分土地申請建築房屋，業經改制前高雄縣政府核發建照執照、使用執照，依當時申請使用情況，供作道路使用之現有巷道範圍，從系爭土地之基地面前中線，對外延伸至聯外道路，長度為34.5公尺，寬度為3.6公尺，相當明確。參加人爭執現有巷道範圍，聲稱從系爭土地與同段602地號土地界址處，向道路對外延伸，並非事實。被告106年12月21日現場會勘時，原告恰巧休假，始得以到場參加，然對會勘過程均未有質疑，故對原會勘紀錄之會勘結論並無意見。詎被告聽信參加人片面之陳情意旨，更正原會勘紀錄之會勘結論，重新認定現有巷道之範圍，起點在系爭土地與同段602地號土地界線上，有違事實情形，且未事先通知原告表示意見，其結果侵害原告之權益，洵屬有誤，應予撤銷。
(二)聲明：撤銷訴願決定及原處分。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、訴外人陳秋炳等5人為系爭土地之共有人，於83年間為興蓋建物，前經改制前高雄縣政府建設局以83年3月9日以83建第5340號函（系爭83年3月9日函）指定建築線，認定系爭土地之面前通道為現有巷道，並據以核發（83）建局建管字第1913號建造執照及（83）高線建局建管字第06938號使用執照，符合行為時台灣省建築管理規則第4條規定。故依系爭83年3月9日函指定建築線，已認定系爭土地上現有巷道之範圍。
2、原告因拍賣取得系爭土地所有權10分之1，隨即在系爭土地上現有巷道設置路障，與參加人發生通行權糾紛，經參加人向高雄市杉林區公所陳情協助，遂由被告辦理現有巷道現場會勘。106年12月21日現場會勘時，參加人因故未出席，僅原告與會，因原告提供錯誤資訊，致被告誤信而作成錯誤之原會勘紀錄之會勘結論。嗣經參加人表示異議，並提出地籍圖資為證，經高雄市政府工務局（下稱工務局）建築管理處比對83年及102年核發之建築線，確認現有巷道之位置，起點在系爭土地與同段602地號土地界址處，被告始據以更正原會勘紀錄之會勘結論，並以原處分函檢送予原告、參加人。至於更正後之會勘紀錄，僅係確認道路之屬性而已，性質上並非行政處分，原告提起撤銷訴訟，起訴不合法。
(二)聲明：駁回原告之訴。
四、參加人陳述：參加人於81年間向訴外人謝坤霖購買取得同段606地號土地，謝坤霖聲明沿相鄰之系爭土地面前之巷道，向外延伸連接公路可通行無礙，並簽立切結書為證。況依系爭土地83年間申請建築執照、使用執照之文件，可看出系爭土地面前之巷道，其長度可通行至同段602地號地界，寬度則為4.8公尺。
原告為系爭土地共有人，於106年11月間，於現有巷道上設置鐵門，阻撓參加人之進出通行，參加人只得向高雄市杉林區公所陳情，並請協助認定「現有巷道」之界限範圍。
五、本件之爭點：
(一)原處分（被告107年1月18日函）性質上是否為行政處分？
(二)被告有無作成原處分（認定現有巷道）之管轄權？
六、本院的判斷︰
(一)上開爭訟概要欄所載事實，業經兩造分別陳明在卷，並有土地登記謄本、參加人陳情書、被告106年12月28日函、原會勘紀錄、更正後會勘紀錄、原處分、訴願決定在卷為證，應可信為真實。
(二)原處分（被告107年1月18日函）性質上為行政處分：
1、依行政訴訟法第4條規定，提起撤銷訴訟之要件，必須以行政處分為程序標的。倘以非行政處分為程序標的，即構成行政訴訟第107條第1項第10款後段規定之「起訴不備其他要件」。又依訴願法第3條第1項、行政程序法第92條第1項規定意旨，行政處分係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為。
2、被告107年1月18日函檢送更正後會勘紀錄予原告、參加人，所載內容：「六、會勘結論：1、桐竹路66號（雙坑段608地號）之現有巷道位置……係從602地號地界線起算，而實際位置應以鑑界後地籍為準，迄點為高113線交叉路口。2、依高雄市建築管理自治條例規定，現有巷道須供公眾通行。……。4、民眾如對本次會勘結論有異議，可循行政救濟程序提出異議。」等語，核係就系爭土地上供道路使用之土地部分，是否屬現有巷道及其範圍起迄點之具體事件，作成具法效性之單方確認性意思表示，使該部分土地直接對外發生供公眾通行之法律效果，形式上已該當行政處分之特徵。況上開會勘結論4，有諭知行政救濟之教示記載，亦有對外表徵其屬行政處分之意思。是以，被告107年1月18日函之性質，應屬行政處分，被告主張僅為確認道路之屬性而已，並非行政處分云云，尚非可採。從而，原告訴請撤銷原處分（被告107年1月18日函），並無行政訴訟法第107條第1項第10款後段所指「起訴不備其他要件」之起訴不合法情形。
(二)被告並無作成原處分（認定現有巷道）之管轄權：
1、應適用之法令：
(1)行政程序法第11條第1項規定：「行政機關之管轄權，依其組織法規或其他行政法規定之。」第15條第1項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」
(2)依建築法第101條授權由地方政府訂定之行為時高雄市建築管理自治條例（101年11月5日訂定）第2條規定：「本自治條例之主管機關為高雄市政府，執行機關為高雄市政府工務局。」第4條規定：「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得於申請指定建築線後申請建築：……六、經主管機關認定為現有巷道。」
(3)依高雄市政府組織自治條例第6條第2項授權訂定之高雄市政府工務局組織規程第3條規定：「本局設下列各處、中心、室，分別掌理各有關事項：一、建築管理處：……現有巷道認定及廢止……。」第8條規定：「本局下設……養護工程處……其組織規程另定之。」
2、綜合上開高雄市建築管理自治條例、高雄市政府工務局組織規程之規定意旨，可知高雄市政府基於地方政府之自主組織權及團體管轄權限，已將現有巷道認定之行政業務，劃歸其所屬一級機關工務局之管轄權限，並歸屬於工務局內部單位建築管理處之職掌事項。故依組織法之相關規定，被告並無認定現有巷道之管轄權限。
3、依被告所提出高雄市政府工務局101年5月11日召開「因申請建築時指定之『現有巷道』與其他規定道路（既成道路）認定及廢止等業務權責分工」會議，並依照會議結論作成業務分工如下：涉及「現有巷道」及都市○○區○○○○道路認定及廢止業務，劃歸建築管理處權責；涉及非都市○○區○○○○道路認定及廢止，則劃歸被告權責，此有工務局101年5月18日高市工務建字第10133009100號函附上開會議紀錄（本院卷第85-87頁）在卷可證。又原告供承高雄市○○巷道之認定權責機關，確實為工務局，伊並無管轄權限等語（參見本院卷第215頁筆錄），亦核與上開會議紀錄內容相符。由此可知工務局就高雄市○○○巷道之認定」業務權責，並無依行政程序法第15條第1項規定授權由被告執行之情事，故被告並未依該規定取得現有巷道認定之管轄權限。
3、綜合上開說明，被告就認定現有巷道之業務，欠缺管轄權限，則被告以自己名義認定現有巷道範圍，並據以作成更正後會勘紀錄及原處分，即有違反管轄權規定之違法，應予撤銷。又依原告之訴願書及補充理由意旨，係以原處分為其訴願之程序標的，訴願決定未予糾正，誤認訴願之程序標的為系爭83年3月9日函，而為訴願不受理決定，亦有違誤，應併予撤銷。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
七、結論︰訴願決定及原處分均違法。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 黃 堯 讚法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 8 月 22 日
書記官 宋 鑠 瑾