高雄高等行政法院判決
108年度訴字第11號民國110年1月27日辯論終結原 告 陳純美
陳怜夷吳炳毅李俊明（李有情之承受訴訟人）李家振（李有情之承受訴訟人）上二人共同訴訟代理人 麥玉煒 律師被 告 高雄市鼓山區公所代 表 人 林福成訴訟代理人 莊建勝
參 加 人 祭祀公業李祿代 表 人 李金全上列當事人間祭祀公業事件，原告不服高雄市政府中華民國107年12月5日高市府法訴字第10730925000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、被告代表人原為鄭明興，於本件訴訟審理中變更為林福成，經被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷1第249頁），核無不合，應予准許。
二、原告吳炳毅及參加人經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依兩造之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣參加人之代表人李金全於民國103年間向被告辦理祭祀公業之申報，經被告於103年11月11日起公告30日無人異議，乃以103年12月19日高市鼓區民字第10331615900號函准予核發參加人派下全員證明書。嗣李金全於106年4月間向被告申報參加人派下全員系統表、派下現員名冊變動，被告乃依祭祀公業條例第18條規定，以106年6月3日高市鼓區民字第10630758300號公告徵求異議，原告陳怜夷於公告期間提出異議，被告乃將異議書轉知申報人李金全，李金全於期限內提出申復書，被告乃依祭祀公業條例第12條第3項前段規定，以106年8月8日高市鼓區民字第10631066600號函將申復書繕本轉知異議人即原告陳怜夷。嗣原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅及原告李俊明、李家振之父李有情（108年5月18日死亡）等4人於107年7月16日具文向被告請求撤銷參加人申報之派下全員系統表及派下現員名冊，被告乃依祭祀公業條例第13條第1項規定，以107年7月19日高市鼓區民字第10730973300號函復渠等4人，請渠等4人逕向法院起訴，俟法院判決後，被告再依確定判決辦理。原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅及原告李俊明、李家振之父李有情等4人不服上開被告103年12月19日函、106年6月3日公告、106年8月8日函及107年7月19日函，提起訴願，遭決定不受理，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1、原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人部分：
(1)享祀人「李祿」出生晚於土地登記日期，參加人是否真實存在不明：
系爭土地即內惟197番地於明治41年辦理第1次土地總登記時，登記為「李祿」所有（業主），管理人「李厚溪」，嗣於大正6年因選任而變更管理人為「李祥」，於36年實施土地總登記時，由管理人李祥親自辦理，並以參加人名義登記為所有人，管理人仍為李祥。系爭土地於明治41年（民前4年）登記業主為「李祿」，而非參加人，可知土地所有人李祿於明治41年以前已出生，然參加人陳報系統表記載之享祀人「李祿」卻係於大正7年（即民國7年）12月6日才出生，可見參加人與土地登記所載之「李祿」非同一人。又參加人設立人均非享祀人李祿之直系子孫，明治時期第1次登記之管理人「李厚溪」亦非參加人之設立人或派下員，是原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人否認參加人為系爭土地所有人。查以死者為名義查定之土地，不問有無管理人存在，並非當然認定其為公業，應視其實際如何判定為公業抑或私業。本件並無證據證明系爭土地於明治41年間登記之業主「李祿」即係參加人，而遽認系爭土地為參加人所有。是以參加人是否真實存在仍屬未明。
(2)參加人之享祀人李祿是否為夭亡者或同名同姓者，應予查明：
A、享祀人李祿是否為夭亡者：按祭祀公業享祀人固多為設立人之祖先，惟亦有例外情形，其一在分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立，有日據時期法院判例之先例存在；其二則有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作祭祀用等節，可知享祀人不以設立人之祖先為限。參加人之派下全員系統表固記載享祀人李祿於大正7年出生，觀諸前揭系統表記載之派下員李祥、李後、李仙助、李權、李陽等人均於明治時期即已出生，而享祀人「李祿」實際較其派下員晚出生，上開記載李祿於大正0年出生，即不得以此認定參加人為系爭土地所有人。
B、享祀人李祿是否為同名同姓者：
(A)按政府在土地登記時不可能登記1個尚未出生的人為土地所有權人，此乃事理所當然，又世上同名同姓之人甚多，亦是吾人一般生活經驗中眾所知之事。因此，若某人晚於土地登記簿上登記之時點而出生，則土地登記之所有權人即不可能是該某人，縱令登記之姓名相同，亦應是另一個同名同姓之人。上述之論理方是合乎吾人一般經驗論理法則之論理。
(B)系爭土地於明治41年即登記業主為「李祿」此乃事實，因此，系爭土地所有權人李祿於明治41年（即民前4年）時必定已經出生，殆無疑問。再查，參加人自己所陳報之系統表記載之享祀人李祿係於大正7年（即民國7年）12月6日才出生，而上開證物乃卷內一直存在之重要證據，足見明治41年所登記之系爭土地所有權人李祿與參加人之享祀人不可能為同一人，又李祿此一姓名甚為普遍，縱令有人同名同姓，亦不足為奇，本件卷內證據既顯示李祿係大正7年（民國7年）才出生，明治41年（民前4年）登記之所有權人又豈可能是根本尚未出生之參加人享祀人李祿？自應認定該土地登記簿上之李祿應係另一同名同姓之人方為合理。若認定明治41年登記之所有人「李祿」與大正7年方出生之「李祿」是同一人，則違反上述合乎吾人經驗之論理法則，亦即會有認定事實違反經驗論理法則之疑慮。
(3)無證據證明系爭土地日據時代土地臺帳所記載之業主李祿，即為參加人：
按認定事實時，若證據顯示有多種可能，除非另有證據足以證明係合乎較小可能者，否則應以認定較大機率者為事實，此方合乎論理法則。查祭祀公業一詞早於清領期間即有使用，至明治時期於臺灣已普遍使用，此有臺灣民事習慣調查報告可稽，倘若明治41年所登記之李祿，是以「李祿」為享祀人之祭祀公業登記之意，則在登記時理應會加上「祭祀公業」、「公業」或其他當時適用可以代表為祭祀目的之字樣，方符合大部分之可能，然而本件登記並無此種情形，關於此點，被告雖稱日據時期祭祀公業之記載亦可能僅登載享祀人之姓名，管理人亦可能非派下員，然本件明治41年之登記確實未記載「祭祀公業」、「公業」或其他當時普遍使用代表祭祀目的之用語，所載之管理人李厚溪又非派下員，則本件登記無論就名稱或管理人觀之，均正好屬當年習慣之特例（管理人通常是派下員），而又在別無其他證據證明之情況下，實不應即認定系爭登記為當時祭祀公業登記之少數情況，並率而認定明治41年的登記即是以「李祿」為享祀人之祭祀公業之意，否則亦有違背上開論理法則。
(4)被告未查明參加人是祭祀祖先、祭祀夭亡無嗣之親屬或設立人對享祀人有所崇拜等之性質及申報土地之權屬：
按祭祀公業享祀人未必是設立人之祖先，有時為祭祀夭亡無嗣之親屬或設立人對享祀人有所崇拜，亦可能為非自己祖先者，設立祭祀公業。然查，參加人申報時並未具體指出其係屬上述3種情形之何一情形。若是第1、2種情形，明治41年所登記之享祀人李祿之祭祀公業由何人設立，設立人與李祿又是何種親屬關係，該享祀人李祿是於何時出生，何時死亡？若是第3種情形，享祀人李祿又是如何被設立人崇拜，申報中均未有明確交待，則被告如何審查？參加人自應交待該享祀人「李祿」究竟是於明治41年前何時出生並死亡，與目前參加人自己所陳報之系統表記載之享祀人李祿係於大正7年（即民國7年）12月6日才出生，實有相衝突及不符之情況，又其主張之6位設立人及派下員是何種關係方為合理。惟申報中對上述事項竟全未交待，亦未舉出證據作為其認定之依據，被告實有行政法上無證據即認定事實之違背證據法則情況。更而甚者，被告根本未要求參加人提供系爭土地日據時代土地臺帳作為審查依據，亦未依法進行職權調查，此有證人即被告原承辦人陳靜蘭到庭證詞可證，可見被告確實未善盡審查之義務。
(5)無證據證明日據時期明治41年土地登記簿上之業主「李祿」即是本件參加人即祭祀公業李祿：
抑有進者，縱令明治41年日據時期土地登記簿上之業主「李祿」確是以某一「李祿」為享祀人之祭祀公業，何以該祭祀公業即是本件參加人？而不可能是另一享祀人同名同姓之祭祀公業？更何況全省各地有數個「祭祀公業李祿」，可見「祭祀公業李祿」亦有可能是一泛稱的祭祀團體，與本件參加人無關。再查參加人自己陳報之派下員全員系統表記載享祀人李祿是大正7年方出生，則其絕不可能在明治41年時即已出生後又已死亡，此方為事理所當然，關於此點，上開系統表乃本件訴訟卷內之重要證據，以參加人之設立人派下員均在明治年間即出生，即可認定系統表之享祀人李祿必然不是日據時期明治41年土地登記簿上之業主「李祿」，至為明確。
(6)不能以參加人之多位設立人於明治時期已設籍系爭土地，即認定系爭土地明治41年登記之所有人「李祿」應為參加人即祭祀公業李祿：
查設籍或居住於某塊土地上之原因有多種可能性，甚至包括無權占有使用，殊難以某些人曾居住於某塊土地上，即認為該群人必為土地所有權人之親屬，更不能以單純設籍居住關係，認定此些人必有設立某祭祀公業，此方為合乎吾人生活經驗論理之法則，更無法以此作為認定系爭土地於明治41年登記之所有權人李祿即本件參加人之依據。是若僅因參加人之設立人有多人於明治時期曾設籍於系爭土地以及其後代有長久居住系爭土地之事實，即認定該群人必為明治41年系爭土地登記所有人李祿之親屬，並進而推論上開人等必定有為該「李祿」成立祭祀公業以及推論明治41年所登記之業主李祿即目前之參加人，即有違背上開論理經驗法則，亦有違背證據法則。
(7)有證據顯示明治41年登記之管理人「李祥」並非參加人設立人之一李祥：
A、查參加人「祭祀公業李祿」之名稱首見於36年之土地總登記（先前於日據時代均只是登記為業主「李祿」，另有管理人「李厚溪」及「李祥」之記載而已）。換言之，在36年才有人（經查證申報人為管理人李祥、此部分詳如後述）主張有1個享祀人為李祿之祭祀公業存在，並請求將系爭土地登記為該公業所有。倘若參加人早於明治時期即已設立，何以長達近40年均不請求將系爭土地之所有人改為參加人？再查，當吾人要主張自己為某祭祀公業派下員而向主管機關提出派下全員系統表時，對享祀人與設立人及派下員之關係及享祀人姓名出生死亡時間理應會先經審慎查證才加以提出，此為合乎吾人生活經驗之經驗法則，是參加人既然在其提出之派下全員系統表上記載其享祀人李祿為大正7年出生、大正8年死亡，必有其依據，豈能隨便以不慎弄錯為由加以推翻？又倘若參加人真係祭祀明治41年時即已死亡之「李祿」而在明治41年以前即已成立，為何參加人之派下全員系統表上竟會記載其享祀人是民國7年出生、民國8年死亡？此實屬令人匪夷所思之事，而顯非可。因此，被告之審查實有違背上開經驗論理法則，未善盡審查義務。
B、雖日據時期系爭土地謄本記載之管理人「李祥」，與被告103年12月19日函核發之參加人「派下全員系統表」、「派下現員名冊」之6位設立人中之1人同名，然查，36年土地總登記時，向政府申請將系爭土地登記為參加人所有、管理人李祥時所附之臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書，其上記載之申報人為李祥，並蓋有李祥之印章，足見該申報人李祥至36年間仍存活。然查，參加人自己提出之派下全員系統表記載其代表人李金全之祖先李祥於昭和3年（即民國17年）7月27日即死亡，足見現今申報選任之管理人李金全之祖先李祥不可能是37年之申報人即系爭土地於大正6年登記之管理人李祥，而是另一與系爭土地大正6年管理人李祥無關之他人。因此，大正6年的管理人李祥與參加人主張之設立人之一李祥僅係同名之人，而非同一人（此係先假設明治41年記載業主「李祿」即是參加人「祭祀公業李祿」之意），顯有認定事實與申報之派下員未合。退萬步言，倘若36年之申報人李祥即是大正6年管理人李祥，由於該李祥已於昭和3年（即民國17年）即已死亡，則36年顯然是另有他人以偽造文書之方式欺騙主管機關而達成土地登記之目的，則36年將系爭土地所有人登記為參加人、管理人李祥，應屬無效。換言之，目前並無參加人是系爭土地所有權人之合法登記。
(8)參加人自己都不清楚是由何人所設立，6位設立人係以拼湊方式產生的，並非真正設立人（毫無證據可證明）：
依本件卷內證據觀之，是參加人之代表人李金全至103年才向主管機關提出派下全員系統表，表示其為參加人之設立人之後代派下員，已如前述。換言之，在此之前並無所謂參加人之派下全員系統表，亦無任何證據證明「李祥」等人為參加人之設立人，是參加人是否真的存在，實有重大疑問，遑論卷內竟無任何早年文書得以將所謂參加人與明治41年即成立之祭祀公業進行連結（此亦係先假設明治41登記所有權人的確是參加人）。是被告根本未善盡審查之義務，於毫無證據之情況下即認定「參加人係該等6位設立人所設立」之虛偽事實，而未能發覺「該等6位設立人係以拼湊方式產生的，並非真正設立人」之真實事實，其審查確實有疏漏之處。
(9)系爭土地在明治41年登記之管理人為李厚溪，然李厚溪並非參加人之設立人或派下員，極不合理：
A、查系爭土地在明治41年登記之管理人為李厚溪，然李厚溪並非所主張之設立人或派下員，關於此點，被告則以管理人並不一定要是派下員作為解釋，苟如此，則李祥在大正6年亦僅登記為「管理人」，又有何證據可以證明其為參加人之設立人？是被告答辯顯然有前後理由矛盾之處。李祥之部分尚且如此，更何況其餘李忠義、李後、李春長、李允心、李舍等所謂之設立人，完全僅憑李金全於103年之申報才列為參加人之設立人。換言之，本件訴訟卷內根本無李祥、李忠義、李後、李春長、李允心、李舍在明治41年設立祭祀公業之證據，更遑論可以與明治41年即存在之「業主李祿、管理人李厚溪」進行連結，毫無證據足以讓被告有認定該申報之事實，被告無證據認定之事實，核係違反證據法則。
B、有派下員之祭祀公業，管理人通常以選任派下員為原則，但選任派下以外之人為管理人雖亦屬有效，但以風俗習慣或是常理來論，管理人是宗親內權力及地位最高者，李厚溪若非參加人之設立人或派下員之一，李氏宗親怎可能讓其擔任管理人，故李厚溪未列為參加人之設立人或派下員，顯不合乎常理，參加人所申報之「派下全員系統表」其正確性即非無疑。被告根本未要求參加人提供系爭土地日據時代土地臺帳作為審查依據，亦未依法進行職權調查，即認定其所申報者為事實，實屬行政重大疏漏，否則即可發現此一重大疑點，至少應能要求參加人提出說明，始為符合行政審查程序。
(10)參加人申報之設立人李祥、李忠義、李後、李春長、李允心、李舍等6人如何能共同取得系爭土地，尚待查明：
按祭祀公業條例第3條第1款、第2款規定：「本條例用詞定義如下：一、祭祀公業：由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享祀人為目的之團體。二、設立人：捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體。」次按，通常祭祀公業之設立人與享祀人當有一定之關係存在（一般為直系親屬，至少亦應有旁系親屬關係存在），設立人彼此之間亦應有一定之關係存在，否則豈可能共同捐助財產設立祭祀公業祭祀享祀人，上述論理方是合乎吾人一般生活經驗之經驗論理法則。然查李祥之父親為李漏恭、李忠義則無設籍資料、李後之父親為李肥、李春長之父親為李總令、李允心之父親為李靜、李舍之父親為李申右，此6位設立人是如何能共同取得系爭土地？不論此6位所謂之設立人之間乃至渠等6人之父親間完全看不出有任何關係（被告亦無法指出渠等彼此間是何關係），則完全無親屬關係之6人何以會共同捐助財產祭祀1個與渠等亦無任何關係之「李祿」？被告不思上情，又對卷內所謂6位設立人彼此毫無關係之證據視而不見，竟認定上開6人真有可能共同設立祭祀「李祿」之祭祀公業，則其審查認定除違反上述論理經驗法則外，亦有認定事實不依證據之違法。
(11)所謂祭祀公業之設立人應共同捐出財產用以祭祀享祀人，苟某人並無捐助財產之事實，即難認其為設立人：
查目前並無任何設立人於當年如何成立參加人之始末資料存在，已如前述，其係於103年方突然由李金全出面提出派下員資料，主張係由李祥設立參加人，嗣後經他人抗議又改稱由上述6位設立人設立，換言之，目前之參加人是103年方突然出現（先前明治41年及大正6年的登記連是否為祭祀公業均無法確定，遑論認定其設立人）。37年之土地總登記申報則被證實為偽造文書，已如前述，退步言之，由該申報亦不知設立人為何人，是本件訴訟卷內根本無任何證據足以證明前述6人有共同提出資產，而在早年設立享祀人為李祿之祭祀公業，被告之認定全憑申報者個人之主張而已，所謂祭祀公業之設立人應共同捐出財產用以祭祀享祀人，苟某人並無捐助財產之事實，即難認其為設立人，此方符合社會一般經驗之經驗論理法則。是被告之審查明顯違背前述經驗論理法則。
(12)另依習慣所謂「大房」、「二房」、「三房」、「四房」、「五房」、「六房」之稱謂，係同父母或同父異母所生之兄弟，依據排行之稱謂，系爭申報之參加人「派下全員系統表」，卻將非兄弟關係，亦非真實設立人之前述李祥、李忠義、李後、李春長、李允心及李舍等6人，分別刻意冠以「大房」、「二房」、「三房」、「四房」、「五房」、「六房」之稱謂，使被告承辦人陷於錯誤而誤認為渠等6人為兄弟關係，有使公務員登載不實之犯罪嫌疑。
(13)另按祭祀公業條例第8條規定：「（第1項）第6條之祭祀公業，其管理人或派下員申報時應填具申請書，並檢附下列文件：一、推舉書。但管理人申報者，免附。二、沿革。三、不動產清冊及其證明文件。四、派下全員系統表。五、派下全員戶籍謄本。六、派下現員名冊。七、原始規約。但無原始規約者，免附。（第2項）前項第5款派下全員戶籍謄本，指戶籍登記開始實施後，至申報時全體派下員之戶籍謄本。但經戶政機關查明無該派下員戶籍資料者，免附。」之所以要求檢附「沿革」、「不動產清冊及其證明文件」、「派下全員系統表」、「派下全員戶籍謄本」、「派下現員名冊」等資料，就是要主管機關（即被告）以「派下全員戶籍謄本」戶籍資料核對「派下全員系統表」及「設立人」是否正確，另檢附「沿革」、「不動產清冊及其證明文件」就是要主管機關（即被告）審查「設立人」與土地權屬之關係，如果主管機關（即被告）有善盡審查之義務，早就該發現李祥、李忠義、李後、李春長、李允心及李舍等6人不可能同時取得系爭土地之全部所有權，亦非參加人之設立人。查被告當時承辦人員陳靜蘭到庭作證時，證稱並未要求申報人提供審查土地權屬之日據時期土地臺帳資料，並僅作形式審查，足見其並無善盡審查之義務，如何能確認參加人係由李祥、李忠義、李後、李春長、李允心及李舍等6人設立？從而，被告核發參加人所申報之「派下全員系統表」，亦屬違反行政法之明確性原則。
(14)查被告106年7月21日高市鼓區民字第10631016500號函復臺灣高雄地方法院，內容略以：「說明：……二、該祭祀公業申報時提供不動產清冊及相關地號電子謄本，並無提供日據時期土地謄本、土地臺帳、總登記申報書等資料，……。」等語，可見被告對於參加人申報之土地清冊即系爭土地，日據時期土地臺帳管理人載明為「李厚溪」乙情毫無所悉，致無法對參加人申報之「派下全員系統表」及「派下現員名冊」並無列記「李厚溪」之錯誤進行審查，難謂參加人已善盡誠實申報之義務，而被告亦未要求參加人提供審查，亦未善盡主管機關審查之義務，否則，被告對於前述日據時期系爭土地臺帳所載之管理人「李厚溪」及「李祥」均未列入參加人之派下全員系統表裡之事實將能輕易發現，而被告卻漏未發現上開明顯錯誤，顯有嚴重疏失，均屬違法及無效之行政處分，堪採構成撤銷其申報或宣告無效之理由。
(15)按祭祀公業條例第11條規定：「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日。」惟查，被告並未依前述規定辦理公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，及於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日，明顯具有重大瑕疵，依行政程序法第111條第7款規定，被告無法提出已合法公告之證據，核屬違法及無效之行政處分。
(16)按「（第1項）行政處分之無效，行政機關得依職權確認之。（第2項）行政處分之相對人或利害關係人有正當理由請求確認行政處分無效時，處分機關應確認其為有效或無效。」「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。」行政程序法第113條及第128條第1項前段分別定有明文。原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅及原告李俊明、李家振之父李有情等人分別於106年7月及107年7月早已檢具相關事證，陳明參加人之申報人以不實之資料進行申報，請求被告依職權重新審查「祭祀公業李祿」申報案，並請求撤銷之，即含有前述行政程序法第113條「請求確認行政處分無效」及第128條「請求重新審查及撤銷」之意思表示，惟被告卻未為審查及准駁，而以107年7月19日函回復原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅及原告李俊明、李家振之父李有情等人「請逕向法院起訴」，違反行政程序法第43條「行政機關為處分或其他行政行為，應斟酌全部陳述與調查事實及證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽，並將其決定及理由告知當事人」之規定，亦未依行政程序法告知法定救濟期間，核屬違法之行政處分。故被告106年8月8日函及107年7月19日函屬於應作成行政處分而未依法定程式作成之「違法之行政處分」，自應予撤銷，另高雄市政府107年12月5日高市府法訴字第10730925000號訴願決定亦應一併廢棄。
(17)綜上，參加人之申報人以不實之資料進行申報，而被告承辦人員卻未依祭祀公業條例第10條規定善盡主管機關審查之義務，率於（或故為疏漏）核發系爭「派下全員系統表」、「派下現員名冊」及「不動產清冊」予參加人之行政處分，應予撤銷，並另為適法之行政處分。縱然被告承辦人員未能於審查時得知上情，惟原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅及原告李俊明、李家振之父李有情等人分別於106年7月及107年7月早已檢具相關事證，陳明參加人之申報人以不實之資料進行申報，請求被告依職權重新審查參加人之申報案，並請求撤銷之。按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。」「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」行政程序法第117條前段及第121條第1項定有明文。查被告未依法處理原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅及原告李俊明、李家振之父李有情等人之申請，以致未能發現參加人申報上有明顯錯誤，顯有嚴重疏失及違反前述行政程序法及祭祀公業條例第10條審查義務之規定，亦具有重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111條規定，均屬違法及無效之行政處分，構成撤銷其申報或宣告無效之理由。原告請求被告應重新審查參加人是否為李祥、李忠義、李後、李春長、李允心及李舍等6人所捐助財產設立之真實性，並查明參加人日據時代所登記系爭土地權屬，顯有理由。
(18)至原告吳炳毅部分，其提出土地及建物買賣契約書，主張李三才於昭和15年（民國29年）將「高雄市內惟197番地（建物敷地，大約壹厘參毛五系）、同所地上之建物（土塊造瓦葺平家壹棟，貳間半）」賣予林荖，嗣林媽進（林荖之子）再於民國36年4月20日將上開不動產賣予原告吳炳毅之祖父吳祿。而吾人於買賣土地時經常僅係買賣一筆地號土地中之一部分，此為合乎一般生活經驗之常見法則，因此，當年原告吳炳毅之祖父輾轉買到系爭土地之一部分自有可能。更何況，原告吳炳毅之祖父買受系爭土地及其上建物後即一直世居於該處，此為不爭之事實，則原告吳炳毅祖父所購之土地又豈可能為其他土地，況且原地主為李三才，同為李姓宗親，竟然被排除於參加人派下員之外，其他現居系爭土地上之李姓者，多能列入派下員，而已經出售土地之李三才即被排除於祭祀公業之外，除證明參加人之設立人及派下員係拚湊出來的之外，亦證明參加人之設立人及派下員係不實之申報結果。原告吳炳毅之祖父35年買受該筆房屋土地後，即世居該處，從未聽說有參加人之設立人及派下員存在，僅於103年後才由李金全委託資產管理公司進行申報而來的，參加人之設立人及派下員均係不實之申報。
(19)原告陳怜夷一樣否認參加人之設立人及派下員存在，僅於103年後才由李金全委託資產管理公司進行申報而來的，復依據申報之參加人「派下全員系統表」，享祀人為李祿，設立人分別為李祥、李忠義、李後、李春長、李允心及李舍等6人，依戶籍資料顯示李祥上有父親「李漏恭」、李後上有父親「李肥」、李春長上有父親「李總令」、李舍上有父親「李靜」、李允心上有父親「李申右」等人，足證渠等並非親兄弟，如何同時取得系爭土地所有權並捐助該筆土地成立參加人？渠等6人既不可能同時取得系爭土地之全部所有權，足證渠等6人不可能為參加人之設立人，參加人之設立人及派下員均係不實之申報。
(20)至原告陳純美部分，原告陳純美之外曾祖父李春長、外祖父李屋均為參加人之派下員，陳純美係李姓派下員傳下之後代，且外曾祖父李春長、外祖父李屋、母陳奧均自日據時期即設籍居住系爭土地，有戶口調查簿可佐，惟原告陳純美亦認定參加人所申報之設立人及派下員非屬事實，本件訴訟卷內根本無李祥、李忠義、李後、李春長、李允心、李舍在明治41年設立祭祀公業之證據，不論此6位所謂之設立人間乃至渠等6人之父親間，完全看不出有任何關係（被告亦無法指出渠等6人彼此間是何關係），則完全無親屬關係之6人，何以會共同捐助財產祭祀1個與渠等亦無任何關係之「李祿」，實屬違背常理，原告陳純美亦否認有祭祀公業之存在。縱使有祭祀公業之存在，設立人亦不可能是李祥、李忠義、李後、李春長、李允心、李舍等6人，設立人應該是最年長及住在第1落三合院之李春長1人。另撤銷該申報之理由之一，有關參加人之設立人及派下全員系統表，其中關於原告陳純美之外祖父李屋部分，於申報時係登載「養子除戶無派下員」，經原告陳純美向參加人提起民事訴訟後（臺灣高雄地方法院107年度訴字第201號及臺灣高等法院高雄分院107年上易字第354號），參加人委任之代理人始承認錯誤，並對原告陳純美之外祖父李屋具派下員身分之部分予以承認，此部分錯誤之造成，也是被告違反審查義務有所疏漏所致，故原告陳純美請求撤銷參加人之申報，讓參加人能重新釐清正確之設立人及派下員（其中很多不該是派下員者都成為派下員，真正派下員之子孫或女系子孫卻沒份，根本不公平），以維持社會公平正義。
2、原告李俊明、李家振等2人部分：
(1)先位聲明部分：
A、被告103年12月19日函係行政處分，且為被告所不爭執，而此行政處分係屬違法，茲說明如下：
(A)被告並無詳細審查參加人代表人李金全於103年7月30日辦理祭祀公業申報時所檢附之申報資料：
a、按「本條例用詞定義如下：……二、設立人：捐助財產設立祭祀公業之自然人或團體。」「公所受理祭祀公業申報後，應就其所附文件予以書面審查；其有不符者，應通知申報人於30日內補正；屆期不補正或經補正仍不符者，駁回其申報。」祭祀公業條例第3條第2款及第10條第1項定有明文。
b、次按鄉鎮市公所就祭祀公業之申報具有形式審查權限，應依職權審酌申請時檢附之文件是否齊全、是否符合程式等事項後始予以備查。又鄉（鎮、市、區）公所就祭祀公業申報及申請核發派下全員證明書案件，固僅從形式上審查檢附文件是否有不符之情形，而不實質審究其私權關係，但所謂形式審查並非僅查驗該案件所檢附之書表文件名稱、格式、類別、份數是否齊全而已，如經書面審查發現各該文件所載內容，在論理上彼此間存有矛盾之處，或不相容之疑義，或與檔存資料不一致，或其他不符之情形者，仍應限期通知申報人補正釐清，申報人並負有依限釋明之義務。如申報人屆期不補正或未能補正完足者，即應駁回其申報，不得核發派下全員證明書（最高行政法院96年度判字第439號判決、102年度判字第778號判決意旨參照）。
c、再按祭祀公業派下全員證明書之公告既具有公法上效力，行政機關之審查仍應符合一定門檻，始足資為後續登記為法人管理之基礎。徵諸祭祀公業條例第6條第1項、第8條第1項、第10條第1項規定，行政機關就該條例施行前已存在之祭祀公業申報時所檢附之文件，應為「書面審查」。申請人所為舉證，固然毋庸達到毫無疑義之確信門檻，然而仍應滿足「優勢證據」之程度，符合經驗法則及歷史脈絡，始得以此基礎，納入法人管理。因此，鄉（鎮、市、區）公所對於申請人所提出之祭祀公業申報，仍需實質審查檢附文件論理上是否存有矛盾或不一致之情形，若申報之文件資料內容不足以釋明祭祀公業存在之事實，即無法逕依其申報核發祭祀公業派下全員證明書（臺中高等行政法院108年度訴字第116號判決意旨參照）。
d、又按「祭祀公業派下員證明之申請核發事宜，非僅申請人之私權事宜，更關係對私法交易秩序安定甚有影響之不動產物權歸屬秩序，或主管機關代為標售保管款或登記國有土地價金等公法上債務，應向何人履行，也涉及何人負有配合祭祀公業條例將祭祀公業法人化或為祀產登記之義務，與公益之增進息息相關。是故，受理祭祀公業申報之公所，就申報事宜，尤其關於祭祀公業之存在、設立人為何與派下員之範圍等，自應盡職權調查義務予以查明，不受當事人主張之拘束（行政程序法第36條規定參照），且因申報祭祀公業旨在申請派下全員證明書者，即在依法申請核予確認派下員身分之授益性行政處分，其請求權基礎的要件事實，尤其該要件事實在生活關係中所遺留之證據，多由申報人所掌握者，自應由其就此關係權利存在之原因事實，負協力義務。倘經受理申報之公所依職權調查證據，申報人未能盡協力義務，致能否核發派下證明書之權利存在與否的原因事實真偽仍有不明者，例如就所申報設立人或派下員是否符合法定要件尚有疑義者，受理申報公所自不得逕核發祭祀公業派下全員證明書；倘貿然核發者，應認此等授益處分是在法定要件事實尚未具備下即核發，有事實認定錯誤之違法瑕疵，即使於法定救濟期間經過後，原處分機關仍得按行政程序法第117條規定，依職權撤銷之。原告主張受理申報之公所僅能就祭祀公業申報人依規定檢具之書面資料為形式審查，即應核發派下全員證明書，不能涉入何人為祭祀公業設立人或派下員之實質審查等節，容有誤會，並不可採。」「原審業已說明祭祀公業設立人正確與否牽涉派下全員範圍之認定，如依申報檢附文件資料內容尚不足以釋明系爭公業確為上訴人所指為連升陣將繼承連元喬之遺產交由其子，再由其子所設立系爭公業，即不能認其申報與所附文件相符，當無法依其申報核發派下全員證明書。而內政部98年1月5日函釋意旨，容係因應時代久遠、舉證不易所為之權宜措施，但並不因此容許祭祀公業申報人就其申報內容無法為合理說明等情明確，核無不合。」臺北高等行政法院108年度訴字第190號判決及最高行政法院109年度判字第452號判決意旨可資參照。
e、揆諸上開法條與判決意旨，設立人既為祭祀公業設立之要件，其正確與否牽涉派下全員之認定，為鄉（鎮、市、區）公所應實質審查之事項，且不僅須為書面審查，亦須以經驗法則與歷史脈絡判斷書面資料是否有不相容之疑義，或與檔存資料不一致，或其他不符之情形，若申報所附文件有疑義，則須限期通知申報人補正釐清，申報人並負有釋明之義務，當無法貿然核發派下全員系統表與派下全員證明，否則即屬違法之行政處分。
f、查本件參加人代表人李金全於103年7月30日重新辦理祭祀公業之申報時，雖有依祭祀公業條例第8條之規定檢附不動產清冊及土地登記謄本，然觀其申報之派下全員系統表及派下全員戶籍謄本可知，設立人李祥等6人並非親兄弟，彼此間關係未明，對於書面資料上記載渠等所捐出之系爭土地（即內惟197番地）是否皆擁有所有權而得成為參加人之設立人，不無疑問，而依李金全之申報資料僅提供土地登記謄本，從形式觀察僅可認系爭土地登記所有權人為參加人，惟尚難釐清日據時期設立人李祥等6人與系爭土地產權之關聯性及其派下員權屬，被告應本於權責促請李金全提供日據時代土地臺帳登記資料加以查證並請其釋明系爭土地自始即由設立人李祥等6人捐出供祭祀公業設立才是，惟被告竟完全沒有審查，且於本件訴訟中被告對於此部分質疑之答辯，僅表示「祭祀公業財產，係指不動產、動產、股票、債券收益之意。此類祭祀公業的獨立財產，總稱『公同共有』，其財產應屬全體派下員，但此類獨立財產與派下子孫個別財產完全不相干、不牽涉。所以設立人捐助財產設立祭祀公業，非以捐助名下不動產為限，亦可捐助現金、動產、股票、債券等財產。」「原告陳怜夷輔佐人稱設立人一定是親兄弟，本所回應設立祭祀公業不以享祀人之後裔為限。」等語，就其當初未調查相關土地臺帳登記資料，究竟如何認定李祥等6人皆為系爭土地之所有人而得藉由捐獻系爭土地成為參加人之設立人，被告迄今仍完全未有相關說明、亦未提出相關佐證。
g、再查系爭土地臺帳登記資料顯示，參加人所有之坐落於高雄市○○區○○段○○段0000000000000000號土地，前身為系爭土地，設有第1任管理人李厚溪，嗣於大正6年（民國6年）變更管理人為李祥，而依系爭土地35年臺灣省土地關係人繳驗憑證申報書記載，申報該次土地關係之人繳驗憑證之人亦為李祥，惟參加人之設立人李祥已於民國17年死亡，被告就此顯而易見之矛盾本應依職權促請申請人即參加人之代表人李金全釋明，惟被告卻怠而不為，原處分難謂合法。
h、綜上，被告103年7月30日受理參加人申報時，未慮及上開種種疑點，輕率以103年12月19日函核准發給參加人之派下全員證明書及派下現員名冊，上開函文實屬違法之行政處分。
(B)被告受理參加人之申報後，未依祭祀公業條例第11條所規定之程序公告，程序尚有不備，其據此所核發之祭祀公業派下全員證明書等文件，亦屬有瑕疵之違法行政處分：
a、按「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日。」祭祀公業條例第11條定有明文。
b、依被告108年9月20日高市鼓區民字第10831322200號函所檢送之資料，並無將參加人之申報資料公告於公所、內惟里辦公處之證據，亦無於直轄市主管機關及公所電腦網站刊登30日之證據。雖被告再以108年12月30日高市鼓區民字第10831806800號函檢送張貼於內惟里辦公室及公所公告照片4張暨刊登於民眾日報照片6張，惟被告提供之公所公告照片所示之函文日期為106年6月3日，並非被告103年11月3日所作之徵求異議公告。
c、又被告雖於109年10月21日以高市鼓區民字第10931586600號函檢附103年11月5日高市鼓區民字第10331398600號函，主張其曾以該函請高雄市政府民政局代為於市府網站公告30日，惟被告尚難以其曾函請高雄市政府民政局代為公告之文件證明該局確有於其電腦網站刊登祭祀公業李祿之資料30日。
(C)綜上所述，被告未依職權就參加人代表人李金全提供之資料加以實質查證，且迄今仍無提出已踐履法定公告程序之證明，被告103年12月19日函即屬有瑕疵之違法行政處分至明。
B、被告103年12月19日函既為違法行政處分，原告自得請求被告予以撤銷，茲說明如下：
(A)原告得依保護規範理論，請求被告依行政程序法第117條、第121條相關規定職權撤銷前開處分：
a、按「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條定有明文。又我國行政訴訟係以保障人民之主觀公權利為宗旨，個人是否具有公法上權利或法律上利益之認定，係採規範保護說為基礎，即法律明確規定特定人得享有權利；或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者（司法院釋字第469號解釋理由書參照）為判斷標準。
b、次按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」行政程序法第117條定有明文。
c、本件訴願決定就被告103年12月19日函部分，以該處分已逾提起訴願法定不變期間及無訴願法第80條第1項所稱違法或不當情事，而為不受理之決定，固非無見。惟查，被告103年12月19日函既有如前所述之疏漏，依最高行政法院100年度判字第225號判決及103年度判字第527號判決之見解，難謂處分合法或適當，訴願決定以無訴願法第80條第1項之違法或不當，顯屬率斷，實難折服。
d、行政程序法第117條規範對象雖係原處分機關，惟依行政程序法之立法目的，在於保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴。從行政程序法適用對象除行政機關外，亦包含人民之整體結構、所欲產生之規範效果在於撤銷違法行政處分以維依法行政原則及現今社會日益擴大人民事後救濟管道之發展趨勢等綜合判斷，應可推知行政程序法第117條亦有保障利害關係人之意旨，而認原告得依行政程序法第117條規定請求被告依職權撤銷前開違法行政處分。本件撤銷對公益無重大危害且受益人無信賴值得保護之情形，被告應依職權撤銷前開違法行政處分。
(B)若鈞院認原告不得依行政程序法第117條請求被告撤銷103年12月19日函，原告亦得依同法第128條規定請求被告撤銷前開行政處分：
a、按「行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。」行政程序法第128條第1項定有明文。此即學理上所稱之「行政處分之重新進行」。又所謂「新事實或新證據」者，係指於作成行政處分之時業已存在，但未經斟酌之事實或證據而言，且以如經斟酌可受較有利益之處分及非因申請人之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者為限（最高行政法院98年度判字第1015號判決、99年度判字第461號判決、99年度判字第1161號判決意旨可資參照）。
b、查本件被告103年12月19日函之行政處分，因原告未於30日之不變期間內提起行政救濟而已告確定。而參諸上述說明，被告受理參加人登記申請時，未依職權就申請人即參加人代表人李金全提供之資料加以調閱臺帳資料查證李祥等6人是否擁有資料上記載渠等所捐贈之土地而得成為參加人之設立人，亦未依職權就此部分請李金全釋明其祖父李祥與臺帳登記資料上所顯示之管理人李祥間關係為何，前開所述之疏漏，皆係於被告作成行政處分時業已存在且未經審酌之事實及證據，且非因原告之重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由，如經斟酌原告可受較有利益之撤銷處分，核與行政訴訟法第128條規定相符。原告請求依行政程序法第128條規定，作成撤銷被告103年12月19日函之行政處分，核屬有據。
C、被告107年7月19日函為違法之行政處分，應予撤銷，茲說明如下：
(A)按所謂行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀行政程序法第92條第1項及訴願法第3條第1項規定自明。且行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異（司法院釋字第423號解釋意旨參照）。
(B)本件訴願決定認被告107年7月19日函僅係被告依法告知後續法定處理程序，乃被告所為單純之理由說明，非就公法上具體事件所為之決定而直接對外發生法律效果之單方行政行為，自非屬行政處分，固非無見。惟查，原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅及原告李俊明、李家振之父李有情等4人於107年7月16日具文請求被告撤銷先前違法之103年12月19日函，被告回函告知後續法定處理程序，雖無明確記載駁回渠等4人上開請求，亦無記載不得聲明不服之文字，惟被告107年7月19日函之內容，參照前開司法院釋字第423號解釋意旨，實質上乃係否准渠等4人所請，應認屬行政處分甚明。
(C)被告103年12月19日函所作之核發參加人派下全員證明書之行政處分既有前述違法之處，原告請求撤銷上開處分，而被告竟予以拒絕，並作成107年7月19日函，本屬違法，亦應予撤銷之。
(2)備位聲明部分：
A、按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。此即一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設。而人民提起一般給付訴訟，須人民與行政機關間實體上有據以請求之公法上原因或契約關係存在，且行政機關有給付義務之違反，而損害人民之利益情事，亦即一般給付訴訟，係以人民有公法上給付請求權存在為前提要件。
B、次按學說上所謂之「公法上結果除去請求權」，乃人民因其權利受公權力之違法干涉，請求排除該違法干涉之事實結果，以回復人民未受干涉前原有狀況之權利，是應具備下列要件：（A）須為被告機關之違法行為（其行為除行政處分外，尚包括其他高權行為或作成行為時雖為合法，嗣因法律之變更為違法）；（B）須直接侵害人民之權利；（C）須該侵害之違法事實結果繼續存在，且有回復到未受侵害前之原狀之可能；（D）須被害人對於損害之發生無重大過失等要件。蓋於法治國家，由公行政構成之違法狀態，不容維持其存在，而公法上結果除去請求權之目的，即在於排除違法行政行為之結果，以回復違法公權力干涉前之狀態（最高行政法院100年度判字第1305號判決、101年度判字第983號判決、106年度判字第458號判決意旨參照）。
C、又按在裁量餘地時，行政機關有作成無瑕疵裁量決定之法律義務，除有法規範明文或裁量縮減至零之情形，原則上人民並無請求行政機關作成裁量處分之公法上請求權，但人民基於無瑕疵裁量決定請求權，有請求行政機關作成無瑕疵裁量決定之權利。故人民雖不能訴請行政法院判決行政機關作成特定之決定，而能基於無瑕疵裁量決定請求權，訴請行政法院判決行政機關依法院見解作成適當之決定（參見陳敏，行政法總論，105年9月第9版，第194-195頁）。
D、本件被告辦理參加人申報一案時所踐行之審查行政行為違法，已如前述，且被告所核發之不實派下全員證明書仍繼續侵害原告之權益，而被告103年12月19日函如經撤銷，即可回復到未受侵害前之原狀，原告對於損害之發生無重大過失可言，是原告基於前述之結果除去請求權及無瑕疵裁量請求權，請求排除其違法之事實狀態，亦屬有據。
(二)聲明：
1、原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人部分：
(1)先位聲明：
A、被告應重新審查103年12月19日高市鼓區民字第10331615900號函核發之參加人「派下全員系統表」、「派下現員名冊」及「派下全員證明書」等之申報內容之正確性，並應○○○區○○段○○段○○○○號、136-1地號及136-2地號（整編前日據時期內惟197番地）之土地登記權屬進行形式審查。
B、被告應重新審查106年6月3日高市鼓區民字第10630758300號公告之「派下全員系統表」、「派下現員名冊」之正確性，並應○○○區○○段○○段○○○○號、136-1地號及136-2地號（整編前日據時期內惟197番地）之土地登記權屬進行形式審查。
C、被告對於原告於107年7月16日所提之請求撤銷參加人「派下全員系統表」、「派下現員名冊」及「派下全員證明書」案，應作成准許撤銷之行政處分。
(2)備位聲明：
A、請求撤銷被告103年12月19日高市鼓區民字第10331615900號函核發之參加人「派下全員系統表」、「派下現員名冊」、106年6月3日高市鼓區民字第10630758300號公告之「派下全員系統表」、「派下現員名冊」。
B、請求撤銷被告106年8月8日高市鼓區民字第10631066600號函及107年7月19日高市鼓區民字第10730973300號函及高雄市政府107年12月5日高市府法訴字第10730925000號訴願決定書。
2、原告李俊明、李家振等2人部分：
(1)先位聲明：
A、訴願決定及被告107年7月19日高市鼓區民字第10730973300號函均撤銷。
B、命被告作成准許撤銷103年12月19日高市鼓區民字第10331615900號函之行政處分。
(2)備位聲明：被告應將其103年12月19日函發之參加人全員證明書及106年6月3日公告之派下全員系統表、派下現員名冊所造成之違法事實狀態予以排除。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、被告於受理參加人代表人李金全之申報並完成審核後，依祭祀公業條例第11條規定，於公所、祭祀公業土地所在地之里辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊30日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日，經公告期滿，無人提出異議，被告乃依祭祀公業條例第13條規定，以103年12月19日函核發派下全員證明書。查原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅及原告李俊明、李家振之父李有情等4人均未依祭祀公業條例第12條規定，於公告期間內，以書面向被告提出異議，亦未依同條例第13條第1項後段或第57條規定，向法院提起訴訟，即於107年7月16日以書面請求被告撤銷參加人派下全員系統表、派下現員名冊，被告以107年7月19日函請原告依祭祀公業條例第13條第1項規定，請渠等4人逕向法院起訴，俟法院判決後，被告再依確定判決辦理，並無違誤。
2、被告於102年10月22日受理參加人代表人李金全之申報暨補正資料後，於103年3月14日以高市鼓區民字第10330332900號公告參加人派下全員系統表、派下現員名冊、不動產清冊並徵求異議，嗣於公告期間內，計有李秋麟等35人（含原告李俊明、李家振之父李有情）提出異議書，經參加人同意李秋麟等35人加入該祭祀公業成為派下員，此有參加人同意書及被告103年5月30日高市鼓區民字第10330700800號函可證，嗣經李金全重新製作參加人派下全員系統表及派下現員名冊後，被告乃重新於103年11月3日以高市鼓區民字第10331398700號公告參加人派下全員系統表、派下現員名冊、不動產清冊並徵求異議，且依祭祀公業條例第11條規定，將上開派下全員系統表、派下現員名冊及不動產清冊分別張貼於公所、內惟里辦公處公告欄，並於高雄市政府及被告電腦網站刊登公告文30日（公告期間：103年11月11日起至同年12月10日止）。公告期滿後因無人提出異議，被告乃以103年12月19日函核准發給派下全員證明書。
3、原告主張參加人申報時，被告未審查6位設立人是否合法持有系爭土地所有權乙事。惟按祭祀公業財產，係指不動產、動產、股票、債券收益之意。此類祭祀公業的獨立財產，與派下子孫個別財產完全不相干涉。所以設立人捐助財產設立祭祀公業，非以捐助名下不動產為限，亦可捐助現金、動產、股票、債券等財產。原告又稱祭祀公業設立人必須為親兄弟云云。惟按參與設立祭祀公業，不以享祀人之後裔為限；派下權人則僅以設立人及得享有派下權之繼承人為限（最高法院103年度臺上字第2725號民事判決意旨參照）。是原告上開所訴，並無可採。
4、又原告主張被告受理參加人申報後，並未依祭祀公業條例第11條規定公告及刊登新聞紙云云。惟查，被告於103年3月14日首次公告期間內即有李秋麟等35人提出異議，倘被告未公告，何來渠等35人對被告提出異議。此外，申報人依祭祀公業條例第11條規定，於公告之日起連續3日將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊刊登於「民眾日報」，並非原告所稱刊登在臺南地區發行之「中華日報」。
5、原告訴稱參加人早於95年即有申報云云。惟查，訴外人李茂盛曾於94年7月4日委任蕭榮地政士檢送申報書，向被告申請發給參加人派下員名冊及財產清冊，然於94年8月2日由蕭榮地政士自行申請領回原申報書。嗣李茂盛再於95年7月7日委任蕭榮地政士檢送申報書，申請被告發給參加人派下證明，然於96年2月6日再由蕭榮地政士自行申請領回原申報書。是於103年李金全申請發給參加人派下全員證明前，並未有人申報，併此敘明。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、參加人未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀為聲明或陳述。
五、爭點：
(一)原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人部分：
1、先位聲明：原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人請求被告應重新審查其103年12月19日函核發之參加人「派下全員系統表」、「派下現員名冊」及「派下全員證明書」等之申報內容及106年6月3日公告之參加人「派下全員系統表」、「派下現員名冊」之正確性，並應就系爭土地登記權屬進行形式審查，且應依渠等3人107年7月16日之申請，作成准許撤銷之行政處分，是否有據？
2、備位聲明：原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人請求撤銷被告103年12月19日函、106年6月3日公告、106年8月8日函、107年7月19日函及高雄市政府107年12月5日訴願決定，是否有據？
(二)原告李俊明、李家振等2人部分：
1、先位聲明：原告李俊明、李家振等2人請求撤銷被告107年7月19日函及高雄市政府107年12月5日訴願決定，並命被告作成准許撤銷被告103年12月19日函之行政處分，有無理由？
2、備位聲明：原告李俊明、李家振等2人請求被告應將103年12月19日函發之參加人派下全員證明書及106年6月3日公告之派下全員系統表、派下現員名冊所造成之違法事實狀態予以排除，有無理由？
六、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有被告103年12月19日函（本院卷1第147頁）、被告106年6月3日公告（本院卷1第99頁）、原告陳怜夷106年7月4日異議書（訴願卷第370-372頁）、參加人之代表人李金全106年7月28日申復書（訴願卷第321頁）、被告106年8月8日函（訴願卷第322頁）、原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅及原告李俊明、李家振之父李有情等4人107年7月16日申請書（本院卷1第91-98頁）、被告107年7月19日函（本院卷1第83頁）、原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅及原告李俊明、李家振之父李有情等4人107年7月30日訴願書（本院卷1第75頁）、高雄市政府107年12月5日高市府法訴字第10730925000號訴願決定書（本院卷1第69-73頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人部分：
1、先位聲明部分：
(1)按「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限。一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算，但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」行政程序法第128條第1項及第2項定有明文。而上開行政程序法第128條第1項所稱「於法定救濟期間經過後」，係指行政處分之相對人或利害關係人於法定救濟期間內，未依法定之救濟程序請求撤銷、廢止或變更，致該行政處分發生形式之確定力而言。準此以觀，基於法之安定性原則，相對人或利害關係人對於已確定之行政處分，即應尊重其效力，不得再有所爭執。惟為保護相對人或利害關係人之權利及確保行政處分之合法性，行政程序法乃明定於具有一定事由時，准許相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更行政處分，以符法治國家精神。是行政程序重開制度之目的，係在調和法之安定性、目的性與正義間之衝突。惟依行政程序法第128條之規定，人民得向行政機關申請行政程序重開之要件如下：A、申請人須為原處分之相對人或利害關係人。B、須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請。C、須具備行政程序法第128條第1項之各款事由。D、申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由。E、自法定救濟期間經過後未逾3個月或自發生或知悉行政程序法第128條第1項各款所定事由時起未逾3個月或自法定救濟期間經過後未逾5年。又行政程序重開之審查可分為兩個階段，第1階段應先審查是否具備行政程序重開之法定要件，而為准駁之決定；第2階段則須符合上述法定要件而為准予重開之決定後，始會進入第2階段之審查程序，並作成將原處分撤銷、廢止、變更或仍維持原處分之決定。換言之，如於第1階段之審查程序，即認為程序重開不符法定要件而予拒絕時，即無從進入第2階段審查原處分違法性之可能性，合先敘明。
(2)查本件原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人主張被告應重新審查103年12月19日函及106年6月3日公告之正確性，並應就系爭土地登記權屬進行形式審查，且對於渠等3人於107年7月16日所提之請求撤銷參加人「派下全員系統表」、「派下現員名冊」案，應作成准許撤銷之行政處分，乃係依據行政程序法第128條第1項第2款及第3款（相當於行政訴訟法第273條第1項第13款之再審事由）規定申請程序重開，此據原告陳怜夷之輔佐人黃羿達於本院110年1月6日及同年1月27日行言詞辯論程序到庭陳述甚明（本院卷2第483頁、本院卷3第74頁）。惟查：
A、本件被告103年12月19日函，因無人依訴願法第14條規定於法定期間內提起訴願而告確定，此為兩造所不爭。次查，本件原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人107年7月16日申請書之內容（本院卷1第91-98頁），無非係以：（A）參加人之享祀人李祿是否真實存在不明；（B）參加人列記之設立人即李祥等6人均非李祿子孫；（C）無證據證明系爭土地日據時期土地臺帳之業主「李祿」即為參加人；（D）系爭土地日據時期所載管理人之一「李祥」並非參加人之設立人「李祥」；（E）系爭土地日據時期所載另一管理人「李厚溪」未列入參加人派下全員系統表內；（F）參加人漏列原告陳純美外祖父為派下員；（G）原告吳炳毅祖父於36年間所購買之系爭土地及其上房屋，原係「李三才」所有，然參加人之派下全員系統表卻無「李三才」之記載等由，指摘被告103年12月19日函所核發之參加人派下全員證明書（包含派下全員系統表、派下現員名冊、不動產清冊）有誤，核其內容業已於原告陳純美106年7月3日異議書（臺灣高雄地方法院106年度審訴字第1465號民事卷宗第41-42頁）及原告陳怜夷106年7月4日異議書（訴願卷第370-372頁）詳述甚明；且該申請書檢附之證物即「系爭土地日據時期土地臺帳等登記資料」、「原告吳炳毅祖父吳祿向林媽進購買系爭土地及地上房屋之契約書」、「林荖與李三才之買賣契約書」，業經原告吳炳毅於臺灣高雄地方法院104年度重訴字第390號拆屋還地事件105年5月13日行言詞辯論程序時當庭提出（參見臺灣高雄地方法院104年度重訴字第390號卷二第34頁反-第35頁言詞辯論筆錄及第38-44頁），且原告陳純美及陳怜夷等2人亦於該次言詞辯論程序到場（參見臺灣高雄地方法院104年度重訴字第390號卷二第31-32頁報到單），此經本院調取上開臺灣高雄地方法院案卷電子檔核閱屬實；又原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人於108年5月6日行政訴訟陳述狀（一）提出系爭土地36年土地總登記申報書（本院卷2第69頁），主張該申報書亦為行政程序法第128條第1項第2款之「新證據」，惟查該申報書右上角記載之列印時間為106年1月4日；綜上各情，足認原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人至遲於105年至106年間即已知悉行政程序法第128條第1項第2款（發生新事實或發現新證據）及第3款之事由，是原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人遲至107年7月16日請求被告重開行政程序，已逾行政程序法第128條第2項規定之自知悉事由時起算3個月期間，不符重啟行政程序之要件。是原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人申請程序重開，顯不合法，應予駁回。
B、又按「公所於受理祭祀公業申報後，應於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告、陳列派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊，期間為30日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3日，並於直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登公告文30日。」「（第1項）祭祀公業派下現員或利害關係人對前條公告事項有異議者，應於公告期間內，以書面向公所提出。（第2項）公所應於異議期間屆滿後，將異議書轉知申報人自收受之日起30日內申復；申報人未於期限內提出申復書者，駁回其申報。（第3項）申報人之申復書繕本，公所應即轉知異議人；異議人仍有異議者，得自收受申復書之次日起30日內，向法院提起確認派下權、不動產所有權之訴，並將起訴狀副本連同起訴證明送公所備查。（第4項）申報人接受異議者，應於第2項所定30日內更正申報事項，再報請公所公告30日徵求異議。」「（第1項）異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。（第2項）前項派下全員證明書，包括派下現員名冊、派下全員系統表及不動產清冊。」「祭祀公業派下全員證明書核發後，派下員有變動者，管理人、派下員或利害關係人應檢具下列文件，向公所申請公告30日，無人異議後准予備查；有異議者，依第12條、第13條規定之程序辦理：一、派下全員證明書。二、變動部分之戶籍謄本。三、變動前後之系統表。四、拋棄書（無人拋棄者，免附）。五、派下員變動前後之名冊。六、規約（無規約者，免附）。」祭祀公業條例第11條、第12條、第13條、第18條分別定有明文。由上可知，公所因受理祭祀公業申報後，而就該等祭祀公業派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊於公所、祭祀公業土地所在地之村（里）辦公處公告，徵求異議，乃相當於對公眾之事實通知，並不涉及派下權爭執之認定，亦不可能發生任何公私法上權利義務之變動，難謂為行政處分。查，本件參加人之代表人李金全於106年4月間向被告申報參加人派下全員系統表、派下現員名冊因繼承而有所變動，被告乃依上開祭祀公業條例第18條規定，以106年6月3日公告徵求異議，揆諸前開規定及說明，被告106年6月3日公告並非行政處分，自無從對之提起行政救濟，請求撤銷、廢止或變更。從而，原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人依行政程序法第128條第1項各款規定對被告106年6月3日公告申請行政程序重開，亦不合法。
C、綜上，原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人申請行政程序重開既不合法，被告即無進一步審查其103年12月19日函及106年6月3日公告之正確性暨就系爭土地登記權屬進行形式審查之必要，是原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人請求被告應重新審查103年12月19日函及106年6月3日公告之正確性，及就系爭土地登記權屬進行形式審查，且對於渠等3人於107年7月16日所提之請求撤銷參加人「派下全員系統表」、「派下現員名冊」案，應作成准許撤銷之行政處分，為無理由，應予駁回。
(3)再按行政程序法第117條規定：「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第119條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」準此可知，上開規定僅係賦與行政機關就違法行政處分得自為撤銷之職權，並未賦與人民得請求行政機關自為撤銷違法行政處分之請求權。蓋當事人如對違法之行政處分不服，自可提起撤銷訴訟，請求法院撤銷該行政處分，此核屬形成訴訟，尚無迂迴提起課予義務訴訟，訴請法院判命原處分機關作成「撤銷違法行政處分」之必要。因此，人民如依據該規定請求行政機關作成撤銷原違法行政處分之行政處分，性質上亦僅是促使行政機關為職權之發動，行政機關雖未依其請求而發動職權，人民亦無從主張其有權利或法律上利益受損害，而循行政爭訟程序請求行政機關自為撤銷行政處分。查本件原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人援引行政程序法第117條之規定，請求被告撤銷參加人之「派下全員系統表」、「派下現員名冊」及「派下全員證明書」，惟如前所述，原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人並無依行政程序法第117條之規定請求行政機關作成「撤銷違法行政處分」之行政處分之權利。從而，原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人依前開規定請求被告對於渠等3人於107年7月16日所提之請求撤銷參加人「派下全員系統表」、「派下現員名冊」案，應作成准許撤銷之行政處分，亦屬無據，應予駁回。
2、備位聲明部分：
(1)撤銷被告103年12月19日函部分：
A、按「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」為訴願法第14條第1項及第2項所規定。可知利害關係人(非受行政處分之相對人)，其提起訴願之期間，應自其知悉時起算30日。至訴願法第14條第2項但書規定，則因利害關係人可能久不知悉，為防止行政處分長期處於不確定之狀態，因而限制自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，即不得提起訴願；易言之，該利害關係人如逾3年仍不知悉，即不得提起訴願，尚非指利害關係人自知悉後仍得於3年內提起訴願。（最高行政法院108年度裁字第1665號裁定參照）。又提起撤銷訴訟，除法律別有規定外，須以經過訴願為前提，如未經提起訴願或提起訴願逾法定期間，即屬未經過合法之訴願程序，其起訴不備要件，且其情形不能補正，行政法院應以裁定駁回其訴。
B、經查，本件被告103年12月19日函係於同年月23日送達參加人，此經參加人於107年10月12日陳述意見書（訴願卷第31-39頁）陳明在案，並有被告103年12月19日函（本院卷1第147頁）上之日期戳記可考。惟查，原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人並非被告103年12月19日函之相對人，若認該處分損害渠等3人權利，僅得依訴願法第14條第2項規定提起訴願。又被告103年12月19日函並未送達原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人，渠等3人以利害關係人身分對於該函提起訴願，其訴願期間之起算日，固應自渠等3人知悉時起算，然為防止行政處分長久處於不確定之狀態，如該行政處分送達相對人後已逾3年者，仍不得提起訴願。經核原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人係於107年7月31日具文向高雄市政府民政局提起訴願，經該局於同年8月1日轉交訴願機關高雄市政府，此有原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人訴願書（訴願卷第266頁）上收文條碼及日期戳記可稽，顯逾訴願法第14條第2項但書規定之3年期間，訴願決定以原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人訴願不合法而不予受理，自無不合。從而，原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人請求撤銷被告103年12月19日函部分，未經合法訴願而提起撤銷訴訟，起訴為不合法，其情形又不能補正，揆諸上開說明，自應予駁回。
(2)撤銷被告106年6月3日公告及106年8月8日函部分：
A、按行政訴訟法第4條第1項規定：「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。」此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。凡行政機關之行為，而未對外發生法律效果者，均應排除於行政處分之外。故行政機關所為單純事實之敘述（或事實通知）或理由之說明，既不因該項敘述或說明而生何法律上之效果者，自非行政處分，人民即不得對之提起行政爭訟，否則其訴即屬不合法。
B、承前所述，本件參加人之代表人李金全於106年4月間向被告申報參加人派下全員系統表、派下現員名冊因繼承而有所變動，被告乃依祭祀公業條例第18條規定，以106年6月3日公告徵求異議，因該公告不涉及派下權爭執之認定，亦未發生任何公私法上權利義務之變動，並非行政處分，是原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人訴請撤銷被告106年6月3日公告部分，揆諸前揭規定及說明，為不合法，自應予以駁回。訴願決定以被告106年6月3日公告非屬行政處分，原告不得對之提起訴願，而決定不受理，並無不合。
C、又查，被告以106年6月3日公告徵求異議後，原告陳怜夷於106年7月4日提出異議，被告遂依祭祀公業條例第18條及第12條規定，將異議書轉知申報人即參加人之代表人李金全，嗣李金全提出申復書，被告乃以106年8月8日函將李金全所提申復書，轉知異議人即原告陳怜夷。核被告106年8月8日函僅係將李金全所提申復書轉知原告陳怜夷，並未對外發生任何法律效果，亦非行政處分。揆諸前揭規定及說明，原告陳怜夷訴請撤銷被告106年8月8日函部分，為不合法，亦應予以駁回。
D、復按行政訴訟，除有行政訴訟法第9條所定情形外，原則上應以人民之權利或法律上利益受損害為權利保護之要件，其目的即在於排除民眾訴訟，並藉此區隔權利或法律上利益與法律規範之反射利益，或僅具經濟上、情感上或其他事實之利害關係之情形。因此，在具體之訴訟事件中，須有訴訟實施權，始得以自己名義為原告或被告，而受本案判決之資格，此即行政訴訟上所謂「當事人適格」。行政訴訟既屬保障人民主觀權益之救濟程序（行政訴訟法第1條規定意旨參照），則除法律有特別規定而例外開放之公益訴訟外，行政訴訟法上其他訴訟種類，均以原告有主觀公權利受損害為前提，方有提起訴訟利用此程序救濟其權利之訴訟權能。又欠缺當事人適格，屬於狹義的「訴之利益」之欠缺，常須審酌當事人之實體上法律關係始能判斷，故行政法院經職權調查結果，審認原告起訴有當事人不適格情形，應認其訴為無理由，而以判決駁回其訴。
E、查，本件被告106年8月8日函之相對人僅原告陳怜夷1人，原告陳純美及吳炳毅等2人均非該函之相對人，亦未因該函而致渠等2人之權利或法律上利益受有損害，顯非法律上利害關係人。是依前開說明，原告陳純美及吳炳毅等2人即無就被告106年8月8日函提起行政訴訟之訴訟權能。因此，原告陳純美及吳炳毅等2人以自己名義起訟，請求撤銷被告106年8月8日函部分，顯不具原告（當事人）適格，其訴即欠缺權利保護之必要，應予駁回。
(3)撤銷被告107年7月19日函部分：經查，原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人於107年7月16日具文向被告請求撤銷參加人申報之派下全員系統表及派下現員名冊（即被告103年12月19日函核發之參加人派下全員系統表及派下現員名冊），核原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人於107年7月16日申請書雖未記載依行政程序法第128條規定申請行政程序重開，惟渠等3人分別於本院108年3月14日準備程序（本院卷1第238頁）、108年5月6日行政訴訟陳述狀（一）（本院卷2第63-65頁）、110年1月6日行政訴訟陳述狀（本院卷2第511頁）、本院110年1月6日及同年月27日言詞辯論程序（本院卷2第483頁、本院卷3第74頁）中表示渠等3人係於被告103年12月19日函確定後，依行政程序法第128條第1項第2款及第3款規定，再申請被告重新審查該函核發參加人派下全員證明書內容之正確性後予以撤銷，其請求之性質應屬一般行政救濟途徑外，另循之特別救濟程序，即為行政程序重開之申請。次查，被告107年7月19日函略以：
「主旨：有關臺端申請本所撤銷祭祀公業李祿『派下全員系統表』、『派下現員名冊』，詳如說明，請查照。說明：……二、按祭祀公業條例第13條第1項規定：『異議期間屆滿後，無人異議或異議人收受申復書屆期未向公所提出法院受理訴訟之證明者，公所應核發派下全員證明書；其經向法院起訴者，俟各法院均判決後，依確定判決辦理。』祭祀公業李祿由李金全（該函誤繕為李金泉）為申報人向本所申報，經本所查明符合祭祀公業條例相關規定，核發派下全員證明書，嗣後有異議者，請逕向法院起訴，俟法院判決後，本所再依確定判決辦理。」等語，已表示無法依原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人107年7月16日之申請辦理，即已否准渠等3人申請行政程序重開之意旨，自屬具法效性之行政處分，渠等3人固得對之提起課予義務訴訟，惟其行政程序重開之申請，仍應遵守行政程序法第128條第2項期間之規定。然承前所述，本件原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人未遵循自知悉行政程序法第128條第1項各款事由後3個月內申請行政程序重開，核已逾法定救濟期間，是其申請於法未合，被告107年7月19日函予以否准，並無違誤。又原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人申請行政程序重開之訴訟既因逾法定救濟期間而駁回，則兩造此部分有關實體上之主張即無庸審究。
(4)撤銷高雄市政府107年12月5日高市府法訴字第10730925000號訴願決定部分：
經查，原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人不服被告103年12月9日函、106年6月3日公告、106年8月8日函及107年7月19日函，提起訴願，請求均予撤銷，高雄市政府分別以渠等3人對被告103年12月19日函提起訴願，已逾法定期間，且被告106年6月3日公告、106年8月8日函及107年7月19日函均非行政處分等由，決定不受理，理由雖有不同，但結論並無二致，仍應予維持。原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人起訴請求撤銷，為無理由，亦應予以駁回。
(三)原告李俊明、李家振等2人部分：
1、先位聲明部分：
(1)原告李俊明、李家振等2人依行政程序法第117條規定請求被告應作成准予撤銷103年12月19日函之行政處分部分，為無理由，其理由同前(二)、1、(3)所述，茲不贅述。
(2)至原告李俊明、李家振等2人依行政程序法第128條第1項第2款規定申請程序重開，請求被告應作成准許撤銷103年12月19日函之行政處分部分：
經查，本件被告103年12月19日函，因無人依訴願法第14條規定於法定期間內提起訴願而告確定，此為兩造所不爭。次查，原告李俊明、李家振等2人之父李有情於107年7月16日與原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人共同具文向被告請求撤銷參加人申報之派下全員系統表及派下現員名冊（即被告103年12月19日函核發之參加人派下全員系統表及派下現員名冊），核上開107年7月16日申請書雖未記載依行政程序法第128條規定申請行政程序重開，惟原告李俊明、李家振等2人分別於本院108年4月18日準備程序（本院卷2第26-27頁）、同日行政訴訟起訴（一）狀（本院卷2第33-53頁）、本院109年10月8日準備程序（本院卷2第406頁）、109年12月11日行政綜合辯論意旨狀（本院卷2第451-465頁）、本院110年1月6日及同年月27日言詞辯論程序（本院卷2第483頁、本院卷3第70-71頁）中表示李有情係於被告103年12月19日函確定後，依行政程序法第128條第1項第2款規定，申請程序重開，並請求撤銷被告103年12月19日函。而觀諸上開107年7月16日申請書（本院卷1第91-98頁）所載，無非係以：（A）參加人之享祀人李祿是否真實存在不明；（B）參加人列記之設立人即李祥等6人均非李祿子孫；（C）無證據證明系爭土地日據時期土地臺帳之業主「李祿」即為參加人；
（D）系爭土地日據時期所載管理人之一「李祥」並非參加人之設立人「李祥」；（E）系爭土地日據時期所載另一管理人「李厚溪」未列入參加人派下全員系統表內；（F）參加人漏列原告陳純美外祖父為派下員；（G）原告吳炳毅祖父於36年間所購買之系爭土地及其上房屋，原係「李三才」所有，然參加人之派下全員系統表卻無「李三才」之記載等由，指摘被告103年12月19日函所核發之參加人派下全員證明書（包含派下全員系統表、派下現員名冊、不動產清冊）有誤，核其內容業已於李有情106年7月4日異議書（訴願卷第368 -369頁）詳述甚明；且該申請書檢附之證物即「系爭土地日據時期土地臺帳等登記資料」、「原告吳炳毅祖父吳祿向林媽進購買系爭土地及地上房屋之契約書」、「林荖與李三才之買賣契約書」，業經原告吳炳毅於臺灣高雄地方法院104年度重訴字第390號拆屋還地事件105年5月13日行言詞辯論程序時當庭提出（參見臺灣高雄地方法院104年度重訴字第390號卷二第34頁反-第35頁言詞辯論筆錄及第38-44頁），且李有情亦於該次言詞辯論程序到場（參見臺灣高雄地方法院104年度重訴字第390號卷二第31-32頁報到單），此經本院調取上開臺灣高雄地方法院案卷電子檔核閱屬實。由上足認李有情至遲於105年至106年間即已知悉行政程序法第128條第1項第2款「發生新事實或發現新證據」之事由，是李有情遲至107年7月16日始向被告請求重開行政程序，已逾行政程序法第128條第2項規定之自知悉事由時起算3個月期間，不符重啟行政程序之要件。是李有情申請程序重開，顯不合法。另原告李俊明、李家振等2人之父李有情申請行政程序重開之訴訟既因逾法定救濟期間而駁回，則兩造此部分有關實體上之主張即無庸審究。
(3)另原告援引保護規範理論為依據，請求被告應作成准予撤銷103年12月19日函之行政處分部分：
A、按司法院釋字第469號解釋：「法律規定之內容非僅屬授予國家機關推行公共事務之權限，而其目的係為保護人民生命、身體及財產等法益，且法律對主管機關應執行職務行使公權力之事項規定明確，該管機關公務員依此規定對可得特定之人所負作為義務已無不作為之裁量餘地，猶因故意或過失怠於執行職務，致特定人之自由或權利遭受損害，被害人得依國家賠償法第2條第2項後段，向國家請求損害賠償。……對於符合一定要件，而有公法上請求權，經由法定程序請求公務員作為而怠於執行職務者，自有其適用，……。」依其理由書闡述：「……法律之種類繁多，其規範之目的亦各有不同，有僅屬賦予主管機關推行公共事務之權限者，亦有賦予主管機關作為或不作為之裁量權限者，對於上述各類法律之規定，該管機關之公務員縱有怠於執行職務之行為，或尚難認為人民之權利因而遭受直接之損害，或性質上仍屬適當與否之行政裁量問題，既未達違法之程度，亦無在個別事件中因各種情況之考量，……。至前開法律規範保障目的之探求，應就具體個案而定，如法律明確規定特定人得享有權利，或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求權者，其規範目的在於保障個人權益，固無疑義；如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨時，則個人主張其權益因公務員怠於執行職務而受損害者，即應許其依法請求救濟。……。」乃採保護規範理論認定個人是否具有公法上請求權。申言之，個人是否具有公法上權利或法律上利益，而得於受損害後提起行政訴訟，請求救濟？係採規範保護說為基礎，即法律明確規定特定人得享有權利者；或對符合法定條件而可得特定之人，授予向行政主體或國家機關為一定作為之請求者；或是如法律雖係為公共利益或一般國民福祉而設之規定，但就法律之整體結構、適用對象、所欲產生之規範效果及社會發展因素等綜合判斷，可得知亦有保障特定人之意旨者（參照司法院釋字第469號解釋理由書），該特定人始能據之提起救濟。
B、次按祭祀公業名下財產為其全體派下員公同共有，祭祀公業法人名下財產為祭祀公業法人所有，均屬人民私權，如有爭執，應由當事人循民事訴訟程序取得確定判決後，主管機關再據以辦理。有關祭祀公業條例第57條規定：「管理人、派下員或利害關係人對祭祀公業申報、祭祀公業法人登記、變更及備查之事項或土地登記事項，有異議者，除依本條例規定之程序辦理外，得逕向法院起訴。」核其立法意旨係指祭祀公業向主管機關申報登記，或經主管機關備查之事項已經公告周知者，為保障利害關係人之權益，規定就該事項有異議者，得採取之補救程序，是有異議者，除得依同條例規定之程序辦理外，亦得向法院起訴（內政部102年3月15日內授中民字第1025035386號函參照）。從而祭祀公業條例第16條、第38條所稱「確認之訴」或第57條所指「訴訟」，皆指向普通法院民事法庭提起之民事訴訟而言（最高行政法院103年度裁字第1474號裁定參照），自非如原告所稱：行政程序法之立法目的，在於保障人民權益，提高行政效能，增進人民對行政之信賴。從行政程序法規定適用對象除行政機關外，亦包含人民之整體結構、所欲產生之規範效果在於撤銷違法行政處分以維依法行政原則及現今社會日益擴大人民事後救濟管道之發展趨勢等綜合判斷，應可推知行政程序法第117條亦有保障利害關係人之意旨，而認原告得依行政程序法第117條規定得提起課予義務訴訟，作為請求被告依職權撤銷前開違法行政處分之法令依據。是原告主張依保護規範理論，有權請求被告撤銷其所為103年12月19日函云云，顯有誤解，尚無可採。
(4)綜上所述，原告李俊明、李家振等2人依行政程序法第117條、第128條及保護規範理論請求被告應作成准許撤銷103年12月19日函之行政處分，均無理由，被告以107年7月19日函予以否准，並無違誤。高雄市政府以被告107年7月19日函非行政處分決定不受理，理由雖有不同，但結論並無二致；原告李俊明、李家振等2人請求均予撤銷，為無理由，應予駁回。
2、備位聲明部分：
(1)按「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」行政訴訟法第8條第1項定有明文。此即一般給付之訴，乃在於實現公法上給付請求權而設。而人民提起一般給付訴訟，須人民與行政機關間實體上有據以請求之公法上原因或契約關係存在，且行政機關有給付義務之違反，而損害人民之利益情事，亦即一般給付訴訟，係以人民有公法上給付請求權存在為前提要件。
(2)次按學說上所謂之「公法上結果除去請求權」，乃人民因其權利受公權力之違法干涉，請求排除該違法干涉之事實結果，以回復人民未受干涉前原有狀況之權利，是應具備下列要件：A、須為被告機關之違法行為（其行為除行政處分外，尚包括其他高權行為或作成行為時雖為合法，嗣因法律之變更為違法）；B、須直接侵害人民之權利；C、須該侵害之違法事實結果繼續存在，且有回復到未受侵害前之原狀之可能；D、須被害人對於損害之發生無重大過失等要件。蓋於法治國家，由公行政構成之違法狀態，不容維持其存在，而公法上結果除去請求權之目的，即在於排除違法行政行為之結果，以回復違法公權力干涉前之狀態（最高行政法院106年度判字第458號判決、101年度判第983號判決、100年度判字第1305號判決意旨參照）。
(3)又按在裁量餘地時，行政機關有作成無瑕疵裁量決定之法律義務，除有法規範明文或裁量縮減至零之情形，原則上人民並無請求行政機關作成裁量處分之公法上請求權，但人民基於無瑕疵裁量決定請求權，有請求行政機關作成無瑕疵裁量決定之權利。故人民雖不能訴請行政法院判決行政機關作成特定之決定，而能基於無瑕疵裁量決定請求權，訴請行政法院判決行政機關依法院見解作成適當之決定（參見陳敏，行政法總論，105年9月第9版，第194-195頁）。
(4)本件原告李俊明、李家振等2人提起一般給付訴訟，請求被告應將其103年12月19日函發之參加人派下全員證明書及106年6月3日公告之派下全員系統表、派下現員名冊所造成之違法事實狀態予以排除。惟查，被告103年12月19日函核發之參加人派下全員證明書，業已將原告李俊明、李家振等2人之父李有情列入派下現員名冊內（本院卷1第151頁），自難謂對李有情有何權利之侵害，而須回復到未受侵害前之原狀之情形。而參加人之所以將李有情列入派下現員名冊，乃係因李有情於103年4月11日針對被告103年3月14日高市鼓區民字第10330332900號公告之參加人派下現員名冊提出異議，此有李有情103年4月11日異議書、參加人代表人李金全103年5月23日同意書附本院卷2（第200、207頁）可稽；又被告106年6月3日公告並非行政處分，業如前述，亦難謂上開函文及公告有何以公權力違法干涉原告李俊明、李家振等2人之父李有情之權利，致其受有損害情事存在。至於原告李俊明、李家振等2人以參加人之享祀人、設立人與系爭土地產權之關聯性及其派下員之真實性有所疑義，主張被告上開行政行為違法云云，惟此部分亦應提起民事訴訟解決其爭議，前已述及。揆諸上開最高行政法院判決意旨，原告所提此部分訴訟，並不符公法上結果除去請求權之要件。
(5)另原告李俊明、李家振等2人主張被告103年12月19日函核發參加人派下全員證明書前，未依祭祀公業條例第11條規定公告，程序上有所不備云云。惟查，被告於103年12月19日函核發參加人派下全員證明書前，業於103年11月3日以高市鼓區民字第10331398700號公告參加人派下全員系統表、派下現員名冊、不動產清冊，徵求異議，此有上開被告103年11月3日公告附本院卷2（第227頁）為憑。被告雖未提出其於公所、內惟里辦公處公告、陳列參加人派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊30日，及在直轄市、縣（市）主管機關及公所電腦網站刊登103年11月3日公告文30日之直接證據，惟觀諸被告108年12月30日高市鼓區民字第10831806800號函所提之「被告網頁公告【最新消息】申請表」、「民眾日報社103年11月25日至27日廣告刊登證明單3紙」、「民眾日報103年11月25日至27日廣告版剪報影本3紙」（本院卷2第355-367頁），可知被告承辦人員陳靜蘭曾於103年11月3日填具申請表，依序陳報單位主管、主任秘書、區長核章後，交由所屬科室主管或負責同仁上網張貼上開公告，且民眾日報亦於103年11月25日至27日連續3日刊登上開被告103年11月3日公告；復由被告109年10月21日高市鼓區民字第10931586600號函所提之「被告103年11月5日高市鼓區民字第10331398600號函」（本院卷2第411頁）觀之，被告曾於103年11月5日以高市鼓區民字第10331398600號函請高雄市政府民政局代為於市府網站公告30日；此外，被告於本院109年10月8日行準備程序時到庭陳述：「公告有一定的期間，公告期間過後就會下架了，所以就看不到，……。」等語（本院卷2第407頁）。綜上各情，堪認被告應有於103年12月19日函核發參加人派下全員證明書前，依祭祀公業條例第11條規定，於公所、內惟里辦公處公告、陳列參加人派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊30日，並將公告文副本及派下現員名冊、派下全員系統表、不動產清冊交由申報人即李金全於公告之日起刊登當地通行之一種新聞紙連續3日，並於高雄市政府及公所電腦網站刊登公告文30日，較符合一般經驗法則，尚不得以查無公告之照片及網頁紀錄等反面理由，否定被告於103年11月至12月間已依祭祀公業條例第11條規定公告徵求異議之事實。是原告李俊明、李家振等2人上開所訴，無足採取。
(6)又所謂當事人對行政機關之行政行為得享使裁量權之際，固享有「無瑕疵裁量請求權」，惟依此一請求權之內容，僅得請求行政機關行使裁量權必須合法無瑕疵，但並不得請求行政機關為特定之行為，遑論個人無依法申請被告行使裁量權之情形，故原告李俊明、李家振等2人此部分主張，亦屬無據，洵不足採。
七、綜上所述，原告之主張均無可採。原告陳純美、陳怜夷、吳炳毅等3人先位聲明及備位聲明均為一部不合法、一部無理由，另原告李俊明、李家振等2人先位聲明及備位聲明均無理由，為求裁判卷證齊一及訴訟經濟起見，爰併以程序較為慎重之判決駁回之。另本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
八、判決結論：本件原告之訴為一部不合法，一部為無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 2 月 19 日
書記官 黃 玉 幸