高雄高等行政法院判決
108年度訴字第271號民國108年11月19日辯論終結原 告 謝基隆訴訟代理人 林石猛 律師
林司涵 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 吳明昌訴訟代理人 余佩君
謝忠憲陳碩甫上列當事人間違章建築事件，原告不服高雄市政府中華民國108年5月31日高市府法訴字第10830411900號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣民眾向被告檢舉原告所有門牌高雄市○○區○○○路○○號建築物（下稱系爭建物）前方法定空地增建物為違章建築，經被告調閱系爭建物（101）高市工建築使字第01267號使用執照（下稱系爭使用執照）核准圖說查核，系爭建物前方並無相關建物之配置，故確認其前方增建物係屬未經審查許可並發給執照之違章建築，爰以民國108年1月15日高市工務隊字第10870037500號函予以舉發，並給予原告陳述意見之機會。原告雖於108年1月19日提出書面意見，惟經被告審酌調查事實證據及陳述意見並於108年2月13日派員至現場勘查後，仍認原告違反建築法第25條第1項規定之事實明確，乃依同法第86條第1款規定，以108年2月19日高市工違仁字第1035號處理新違章建築處分書（下稱原處分）認定為實質違章建築並依法查報；再以108年2月22日高市工務隊字第10870106800號函（下稱108年2月22日函）通知原告，請其於108年3月21日前自行僱工拆除，逾期未辦理者被告將派工執行拆除。原告不服原處分，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
1.依行政罰法第3條規定及法務部101年6月20日法制字第1010211369號函意旨，被告對於違反行政法義務之行為人為何人，依行政程序法第36條規定，有先行依職權調查之義務。被告調閱系爭使用執照核准圖說即認系爭建物前方增建物係屬違章建築，然該增建物究係當時起造人即祥傑建設股份有限公司（下稱祥傑公司）增建，抑或系爭建物前屋主即訴外人劉叔逸所為，自須被告以職權調查之。依卷內被告所提出之事證資料，皆未見被告針對實際增建行為人進行調查，行為人是否已處於不明之狀態尚待確認，卻逕行對原告裁處，怠於履行調查之義務，且非建築法目的下為必要裁量，應屬違法。又系爭建物屋前於101年6月8日、同年6月18日即經被告發現當時起造人祥傑公司有違建之情並裁處、派工拆除在案，後續祥傑公司於102年9月18日出售建物時，相關建物已存有增建之現況，合理推論祥傑公司於101年、102年間進行增建。被告未對祥傑公司詳查，卻逕行對原告裁處，原處分之作成尚有不當適用建築法第86條第1款之違誤。
2.被告於101年5月28日核發系爭使用執照時，依建築法第70條第1項規定，應已對於系爭建物現場查驗，確認系爭建物無違建或事後增建之情事，其後由被告之違章建築處理大隊依「高雄市政府工務局違章建築處理大隊新取得使用執照複查計畫」第2點於每月定期或不定期派員至現場複查並作成紀錄，且據被告所提出101年6月之裁處資料，確有上開複查制度及紀錄之存在。原告以經被告複查後系爭建物之現況為信賴基礎，於106年3月20日購入系爭建物，實難預見系爭建物有違反建築法之可能，故而原告主觀上並無違反建築法第25條第1項、第86條第1款之故意或過失，原處分予以裁罰原告，尚非合法。
3.原告以被告對系爭建物查核後之現況為信賴基礎，於106年3月20日購入系爭建物，係屬具體信賴行為，且據買賣系爭房屋之標的現況說明書，亦存「是否有違建、改建或增建之情事？勾選：否」等記載，可知原告實屬上開房屋交易之被害人，其並無行政程序法第119條所列各款信賴不值得保護之情事，足證原告因信賴被告對於系爭建物之查驗進而依查驗後之現況，而購買系爭建物，作為交易上善意第三人之信賴利益應予保護。訴願決定及被告稱依系爭使用執照所產生之信賴，自不包括系爭建物前方增建物之情，無異侵害原告信賴利益，原處分顯悖於行政程序法第8條信賴保護原則。
4.退步言之，縱認系爭增建物為違章建築，而得由被告據為作成原處分之事由，惟其完成之時點應為祥傑公司於101年間被告進行複查後，被告應於101年至102年間知悉系爭增建物存在，距今有近6年之相當期間，除適用行政罰法第27條顯已逾3年之時效外，更使原告推論就系爭建物之現況既經被告查驗，被告應不會再針對系爭建物之現況為特定之行為，從而買受系爭建物。是基於權利失效理論及信賴保護之要求，被告雖仍具有該裁處之權利，亦不得為之，故被告驟然作成不利原告之原處分，於法有違。
5.被告依108年9月9日高市府工違字第10870520100號函修正高雄市政府工務局處理違章建築執行要點（下稱高市違章建築執行要點）第3點第2款規定，系爭建物前方增建物經被告確認為設置採光罩部分，且無經認定有影響公共安全之情形，得逕予拍照建檔列管即可，被告就本件違建應依上揭規定審酌處理。
㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
1.依相關實務見解，建築法已課予建築物所有權人、使用人應維護建築物合法使用與其構造及設備安全之責任，其責任之內容，係屬以物為中心之「狀態責任」，此與一般「行為責任」之概念不同，並非以造成危險狀態之行為人為維護義務人，而係基於公益之目的（通常係基於公共安全之考量），就對物有實際上管領能力之人，如所有權人或使用人，課予此種排除危險、回復物安全狀態之義務；對於違法狀態負有改善義務之人，乃因其對於物的狀態具有事實管領力，而經法律課予排除違法狀態之義務，違法狀態如尚在存續中，其不作為即仍繼續中，自得依其未盡改善義務時之法律予以處罰。原告既為系爭建物所有權人，就系爭建物應維護建築物合法使用及應善盡管理改善之責任，且本案經被告調閱系爭使用執照核准圖說，系爭建物屋前係為法定空地且無相關建物之申請，惟系爭增建物現況為一層之建物，顯為未經申請核准許可而擅自增建之違章建築，被告業已善盡查證及行政程序之義務，依建築法相關法規所為之原處分，洵無違誤。
2.信賴保護原則，係指行政處分雖有瑕疵，惟相對人或關係人對其存續已有信賴，而行政機關之事後矯正，將因此增加其負擔者，即不得任意為之之謂。原告依系爭建物屋前並無建物之使用執照所產生之信賴基礎，且系爭使用執照亦不包括系爭增建物，並與其私權糾紛之買賣契約（現況說明書）無涉，本件尚無信賴保護原則適用。
3.原處分係屬確認性之不利處分，非屬其他種類之行政罰，後續拆除僅係事後回復之手段，無行政罰法裁處時效規定之適用。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰被告以原處分認定系爭建物屋前增建物係屬不能補辦手續之實質違章建築，並依法查報，是否有據？
五、本院之判斷︰㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所示之事實，有系爭使用執照暨核准圖說（本院卷第43頁、處分卷第13至15頁）、被告108年1月15日高市工務隊字第10870037500號函（本院卷第29頁）、108年1月19日原告陳述意見書（處分卷第31頁）、原處分暨現場照片（處分卷第19至20頁、本院卷第131頁）、108年2月22日高市工務隊字第10870106800號函（本院卷第33至34頁）、訴願決定（本院卷第35至40頁）等附卷可稽，應堪認定。㈡被告以原處分認定系爭建物屋前之系爭增建物係屬不能補辦手續之實質違章建築，並依法查報，並無違誤：
1.應適用法令及說明︰⑴建築法
A.第1條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」
B.第3條第1項：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。」
C.第4條：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」
D.第9條第2款：「本法所稱建造，係指左列行為：……二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。……」
E.第25條第1項前段：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」
F.第28條第1款：「建築執照分左列4種：一、建造執照：建築物之新建、增建、改建及修建，應請領建造執照。……」
G.第86條第1款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。……」⑵違章建築處理辦法（依建築法第97條之2規定授權訂定之）
A.第2條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
B.第4條第1項：「違章建築查報人員遇有違反建築法規之新建、增建、改建、修建情事時，應立即報告主管建築機關處理，並執行主管建築機關指定辦理之事項。」
C.第5條：「直轄市、縣(市)主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣(市)主管建築機關應拆除之。」
D.第6條：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。」
2.得心證理由：⑴經查，系爭建物坐落於高雄市仁武區，於101年5月28日建築
完成，同年7月17日辦理建物登記，原告於106年4月24日因買賣取得系爭建物，有系爭建物之土地建物查詢資料附卷可稽（本院卷第75頁）。系爭建物位於高雄市實施都市計畫地區內，依建築法第3條規定，該土地上之建築物即有建築法之適用，而依同法第25條第1項規定，建築物非經申請被告之審查許可並發給執照，不得擅自建造。惟系爭建物屋前法定空地有1層增建，係屬未經許可設置之增建物，經民眾檢舉後，被告於108年2月13日派員至現場勘查，核認該增建物係鋼筋混凝土、鐵所建，高度約3公尺，面積約11.5坪，完工程度已達100%，於101年4月2日以後建造，且位於系爭建物屋前法定空地，係屬不能補辦手續之實質違章建築等情，有原處分暨現場照片（處分卷第19至20頁、本院卷第131頁）、系爭使用執照核准圖說（本院卷第43頁、處分卷第13至15頁）在卷可稽。又依現場照片顯示，上開1層之增建物位於系爭建物屋前法定空地，已增建車庫圍牆、鐵捲門及採光罩，核與原核准圖說所示戶號B2屋前法定空地為停車空間其上未有建物乙情不符，該現況復為原告所不爭執（本院卷第91頁），亦查無上開增建物有申請相關建照執照或雜項執照，且該增建物坐落系爭建物建築基地之法定空地之上，堪認該增建物係屬違章建築，且不得補辦建照執照手續。再主管機關作成違章建築認定通知書就特定建物係屬未經申請許可擅自建造，違反建築法第25條規定，依法不得補辦建築執照，構成實質違章，依同法第86條規定應予以拆除者，並經送達生效後，即發生規制效果，而該當於行政程序法第92條所稱之行政處分。觀諸原處分明確記載：「主旨：台端於上開地點建造建築物，係不能補辦手續之實質違章建築，依法並得強制拆除之。……。」（處分卷第19頁），是依上開說明，原處分之性質，係就系爭增建物是否為違章建築在法律上具有重要意義事項為確認之行政處分。從而，被告查認系爭增建物違反建築法第25條第1項規定，乃依同法第86條第1款規定，以原處分通知原告系爭增建物為實質違章建築並依法得強制拆除，於法並無違誤。
⑵原告主張：被告未予調查該增建物建造之行為人，逕以建築
物所有權人即原告為原處分之對象，違反行政調查義務云云。惟查：
A.參酌前開建築法第1條規定之立法意旨可知，違章建築處理辦法第5條規定之「違建人」，不僅包括行為人，亦包括違章建築所有人、使用人或管理人，亦即該條文規範對象兼及「行為」與「狀態」，始能達建築法為維護公共安全、衛生及市容觀瞻之立法目的。而上述建築法第3條及第25條係規定，於建築法適用地區，建築物須取得建築法規定之建造、使用或拆除執照，始得建造、使用或拆除，即是針對建築物本身而為之規範，則同法第86條第1款即規範違反同法第25條效果之規定，性質上自係就建築物本身之瑕疵致有違反行政法義務之狀態而為，是該款所稱「擅自建造者」，自係指擅自建造之建築物；至應對之處分之受處分人，該條雖無明文規定，然其中關於命強制拆除部分，參諸違章建築處理辦法第7條「（第1項）違章建築拆除時，敷設於違章建築之建築物設備，一併拆除之。（第2項）經公告或書面通知強制執行拆除之違章建築，如所有人、使用人或管理人規避拆除時，拆除人員得會同自治人員拆除之，並由轄區警察機關派員維持秩序。」之規定，自係指對該違章建築有處分權之所有人、使用人或管理人。又按「所有人，於法令限制之範圍內，得自由使用、收益、處分其所有物，並排除他人之干涉。」民法第765條定有明文。另動產因附合而為不動產之重要成分者，不動產所有人取得動產所有權，民法第811條亦有明文規定。故主建物附加之增建物如不能為獨立使用者，依社會經濟觀念判斷，應屬主建物之附屬物而為主建物之一部分，兩者相互結合，並與主建物為整體使用，自不得獨立為物權之客體，是該增建物即應認併屬主建物所有人所有。
B.系爭建物，就有無取得建造執照而予以區分，可分為有取得使用執照之系爭建物，及其前方相連之未取得使用執照之系爭增建物兩部分，其中系爭建物與前方系爭增建物相通，並未區隔出入口，就外觀視之，為單一之建物等情，有現場照片在卷可按（本院卷第131頁），是系爭增建物應屬系爭建物主建物之附屬物，為主建物之一部分，併屬於系爭建物所有人即原告所有。又系爭增建物係建築於法定空地上之實質違章建築，已如前述，則依上述建築法第86條第1款及違章建築處理辦法第5條前段之規定，被告認該增建物之所有權人即原告為受處分人，即屬有據。原告既為上開增建物之所有人，依民法第765條規定，於法令限制之範圍內，其對該違建有處分之權能，而此與系爭增建物實際上係由何人所興建、何時完成無涉。被告以原告為受處分人而為本件認定系爭增建物係屬實質違章建築之處分，並據以查報執行拆除，足以達成排除違章建築物之存在，回復建築安全秩序之處分目的，符合上開建築法第25條第1項前段及第86條第1款規範意旨。原告以其非增建系爭違章建築之行為人，主張被告違反行政調查義務，係屬違法云云，要無可採。
⑶原告又主張：被告於101年5月28日核發系爭使用執照後，應
每月定期或不定期派員進行複查，原告以經被告複查後之系爭建物現況為信賴基礎，主觀上並無違反建築法之故意或過失，且原告購入系爭建物為具體信賴表現行為，復據建物標的現況說明書之內容，無信賴不值得保護等情事，故原處分違反信賴保護原則，自屬違法云云。但查：
A.所謂信賴保護原則，必須行政機關之行政處分或其他行政行為（如訂定行政法規），足以引起人民信賴（即信賴基礎），及人民因信賴該行政行為，而有客觀上具體表現信賴之行為（即信賴表現），然嗣後該信賴基礎經撤銷、廢止或變更而不復存在，始有適用。如行政機關怠於行使權限，致人民因個案違法狀態未排除而獲得利益，並非行政行為之存續使人民產生信賴，自無信賴保護原則之適用。
B.被告於101年5月28日核發系爭使用執照時，並無核准系爭建物屋前之法定空地上得增建（含圍牆、鐵捲門及採光罩等）建物，有前揭系爭使用執照及核准圖說存卷可證，是難認被告核發之系爭使用執照有何足使原告產生信賴屋前增建物並非未經許可而擅自建造之建物之信賴基礎。又系爭建物經被告於101年5月28日核發系爭使用執照後，旋經被告二度查獲祥傑公司於系爭建物屋前之法定空地上未經申請許可而增建車庫違建，經被告分別以101年6月8日高市工違仁字第1710號新違章建築處分書、101年6月18日高市工違仁字第1790號新違章建築處分書認定係屬實質違章建築，並派工拆除該違章建築物在案，有上開被告處分書2份及拆除紀錄表附卷足佐（本院卷第123至129頁），益證被告從未核准系爭建物屋前法定空地上得增建車庫等建物，且於核發系爭使用執照後仍積極取締違章建築並查報拆除在案，復未曾以任何行政行為對外表示系爭建物之屋前增建物非屬違章建築，原告自無從產生信賴。嗣經民眾於107年底檢舉系爭增建物後，被告於108年2月13日派員現場勘查，於108年2月19日依建築法第25條第1項前段及第86條第1款等規定作成原處分，核無行政不作為之情事。況系爭增建物之違章建築狀態，並不會因為時間經過而成為合法建築，自難認產生信賴基礎，被告以原處分認定系爭增建物係屬擅自建造之違章建築，自無違反信賴保護原則可言。從而原告主張其以經被告於101年5月28日複查後系爭建物之現況為信賴基礎云云，殊無足取。至原告主張其於106年4月11日買賣系爭建物時，系爭建物之標的現況說明書未有違建紀錄，該現況說明書亦為其信賴基礎云云，惟原告提出之不動產委託銷售標的現況說明書（本院卷第27至28頁）係其買賣契約之附件，性質上為私法契約，原告縱使對於該現況說明書所載內容有爭執，僅屬買賣雙方間關於私權之爭執，該現況說明書並非行政機關之行政行為，並無使人民產生信賴之可能，自無從形成其信賴基礎，原告上揭主張，顯不足採。
C.再系爭增建之違章建築物位於原告所有系爭建物屋前法定空地上，係屬系爭建物之附屬物，為主建物之一部分，併屬主建物所有權人即原告所有，已如前述。則原告就系爭增建物之違法狀態，負有回復原狀之義務，因此原處分認定系爭增建物為「實質違章建築」「依法並得強制拆除」，固為確認性質之不利處分，然其係為達成建築法管制目的所為之必要措施，尚非行政罰法第2條所指之裁罰性不利處分，而非屬同法第1條所謂之「其他種類行政罰」，應無行政罰法第7條規定之適用。是不問行為人有無故意或過失，只要經認定為不能補辦手續之實質違章建築，而有違反前揭建築法之規定，為達管制目的，即應予通知所有權人經認定為違章建築之情形，依法並得強制拆除。原告主張其就系爭增建物之違規，並無故意或過失，被告不得為此強制拆除之處分云云，亦無可採。
⑷原告復主張：系爭增建物應係祥傑公司於被告101年複查後
隨即增建，被告於101年至102年間即已知悉系爭增建物存在，距今有近6年，已逾3年之時效外，基於權利失效理論及信賴保護之要求，原處分於法無據云云。惟違章建築（尤其是實質違章建築）並不會因為時間經過而成為合法建築，已如上述，經認定為違章建築者其法律效果即為應予拆除，不因時間之延續而受影響。縱使系爭增建物完成之時間迄今已6年，並不會因之而合法化，自然不會免於拆除，原告不得因被告自101年之後未曾處分而主張可免於拆除，尚無信賴保護原則及權利失效之適用。又系爭增建物之違法狀態事實自被告101年或102年複查後起仍持續迄今，則被告依前揭建築法及違章建築處理辦法等相關規定，以原處分認定系爭增建物為實質違章建築，並通知原告應負除去該違法狀態之公法上行為義務，其性質為確認性之不利處分，業經本院審認如前，故尚非行政罰法所稱之行政罰，自無行政罰法第27條裁處時效3年規定之適用，原告此部分主張，亦難憑採。
⑸至原告另以行為後高市違章建築執行要點已於108年9月9日
修正，其中第3點第2款規定對於透天住宅車庫採光罩部分已有放寬，得逕予拍照建檔列管云云，而對原處分予以爭執。惟按高市違章建築執行要點係被告本於職權，依建築法及違章建築處理辦法相關規定，就高雄市違章建築是否應立即拆除，為使所屬公務員執行時有統一之裁量基準而訂定之標準作業程序，依違章建築產生之時期先後、情節輕重、是否妨礙公共安全及公共利益等情，決定是否暫免查報拆除或拍照列管，核未逾越法律之授權，亦與立法精神及規範目的無違，固得予以適用。惟被告所為原處分之性質，是在確認系爭增建物為實質違章建築並依法查報，已詳如前述，至於被告是否立即為強制拆除、或拍照列管暫免拆除，僅係原處分之後續行政執行問題，與本件違章建築之認定無涉，故原告前開主張，亦無從資為對其有利認定之憑據。
六、綜上所述，原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
七、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 廖 建 彥法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 12 月 10 日
書記官 周 良 駿