高雄高等行政法院判決
108年度訴字第206號民國109年1月9日辯論終結原 告 大宇生醫股份有限公司代 表 人 洪子晴被 告 屏東縣政府代 表 人 潘孟安訴訟代理人 黃忠裕上列當事人間勞動基準法事件，原告不服勞動部中華民國107年12月13日勞動法訴字第1070020190號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣原告從事醫療器材零售業，為適用勞動基準法之行業，經勞動部職業安全衛生署南區職業安全衛生中心（下稱南區職安中心）於民國107年3月31日及4月3日派員實施勞動檢查，發現原告勞工王○○（下稱王女）派至顏芯診所（屏東縣○○市○○路○○○號1樓，下稱系爭診所）工作，於107年1月8日至同年月19日連續出勤12日，且於例假日107年1月14日仍到院工作，核有未每7日中應有1日之休息作為例假，違反行為時勞動基準法（下稱勞基法）第36條第1項規定。案經被告審查屬實，以107年7月11日屏府勞資字第10724793700號行政裁處書，依同法第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，處原告罰鍰新臺幣（下同）2萬元，並公布原告名稱及負責人姓名。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈原告並未要求王女於107年1月14日出勤：
⑴被告根據王女有打卡紀錄及訴外人簡樹德醫師陳述王女
在該日有前來幫客戶拿藥等情節，認定王女有出勤之事實進而裁罰。然而，簡樹德醫師事後已承認此為謬憶，即將107年2月15日發生一事誤植為107年1月14日；且王女在107年1月14日打卡紀錄後來在該(1)月結算薪資及加班費時，因該日無出勤事實無法請領加班費被用紅筆塗銷掉，有原告107年加班核准單及換休明細單上未申請系爭日加班費可稽，故王女並未於107年1月14日出勤之事實自不待言。
⑵又王女有系爭診所鑰匙，自可於非上班時間進入系爭診
所，然其未經店長或任何醫師囑咐，即於107年1月14日進入系爭診所從事非護理師可單獨為之醫療行為，則其於本院108年9月3日準備程序庭之證述，不足可採：
王女為107年1月15日排定早班之開門人員，有其當日打卡時間顯示9點開門前4分鐘之8點56分可證，自有系爭診所鑰匙可於非上班時間進入診所。且王女所述於107年1月14日為隆乳病患之換藥行為，應由醫療人員負責，即須由操刀醫師負責，縱使操刀醫師於例假日無法到院換藥，系爭診所與鴻大聯合診所（該診所院長為簡樹德醫師）有合作，則病患可至鴻大聯合診所換藥，是王女根本不須於非上班日出勤，更非可由無醫療經驗之店長同意即從事換藥行為，故王女行為已違反醫療法規定，當然不能以出勤論。又王女對於出勤卡上加班一事記載之陳述前後邏輯不通，因出勤卡上107年1月14日之打卡時間早在被告於同年3月稽查前，即被原告劃掉，因原告於106年10月內部有規定加班需申請及填寫加班出勤單，才能承認並計算加班費，但王女稱其口頭告知店長須於107年1月14日到系爭診所出勤，故取得鑰匙等語，然王女事後並無補填寫加班出勤單，已違反原告規定，且於同年2月領取薪資時，亦無對原告劃掉該日加班一事提出異議，豈有至同年6月收受原告存證信函通知才知情，又王女既執意說有出勤加班事實，卻於事後不爭執有未領加班費之理，顯不合邏輯。故王女係因與原告間有離職、薪資事件之不愉快，而於本院為偏頗之證述，應不足採信。
⒉無論是原告或顏芯診所都是適用勞基法所規定4周彈性工時之行業：
原告工商登記所營事業資料當中包括F401010國際貿易業，為勞基法4週彈性工時與之指定行業，而顏芯診所從事醫療保健服務業，亦符合4週彈性工時乃自不待言。又原告依勞基法第30條之1規定召開勞資會議通過4週變形工時規則，並無不妥。惟勞動部訴願委員會未考慮星期天為1週之開始，即107年之元月1日前一天106年12月31日為星期天，實為1週開始，則以勞基法第30條之1有關4週彈性變形工時規定，每2週至少需有2休假作為例假日來計算，扣除107年1月14日以106年12月31日至107年1月13日(12月31日、1月7日兩天休假)，或用107年1月7日至107年1月20日(1月7日、1月20日兩天休假)之2週區段，皆符合每2週至少有2休假之規定，更遑論其後有十餘日之休假，亦未悖於勞基法第36條第2項第3款中每4週內例假及休息日至少應有8日之規定。
⒊稽查員左紋綺（下稱左稽查員）在訪查時，若有情節不符應進一步詢問求證，證詞更不能張冠李戴：
⑴左稽查員於107年4月3日稽查當天沒有要求原告代表人
洪子晴進行訪談，原告代表人當時以為左稽查員在1樓是詢問員工陳國証(後改名為陳洧程）對公司觀感如何，即未自行至1樓了解情況，而是待在3樓辦公室處理業務，根本對筆錄內容毫無所悉。雖左稽查員到院證述，原告代表人跟陳國証於稽查當日在場、知道王女1月8日至1月19日連續出勤12日事實、有詢問原告有無實施變形工時等情，絕非事實。退一萬步而言，若原告代表人有在場回答，然當日談話紀錄並沒有原告代表人之簽名，更何況稽查當天下午原告代表人都待在公司內，實在沒有授權必要。
⑵左稽查員在訪查原告時，一開始詢問原告是否有開過勞
資會議，原告當時已將員工同意實施4週彈性變形工時之勞資會議紀錄呈列給左稽查員參酌，同時告知系爭診所為醫療機構，業已實施變形工時；惟左稽查員跟原告員工陳國証作訪談時，陳國証（於原告106年10月1日開勞資會議時，尚非原告員工)說沒有開過4週彈性變形工時之勞資會議紀錄等語，則左稽查員發現有上揭牴觸情事時，應可詢問訪談室外之原告代表人或店長陳家淳做最後確認；況陳國証不諳勞動法令，誤以為原告勞資會議紀錄未經地方主管機關備查而無效，然原告為30人以下之公司，僅須勞資會議同意即可實施彈性工時無須報備，則左稽查員不查，卻僅一昧認定陳國証所言，實有欠公允。又近年勞動檢查成為一休一例修法後社會之焦點，各界對勞檢員執行公權力的尺度與操守，也多有疑慮，日前勞動部職業安全衛生署表示，鑑於過往各界對勞檢裁罰常出現各說各話，自108年6月起勞檢改採兩人一組並且為全程錄音，以減少事後爭議，顯示勞檢人員1個人進行公司勞務稽查容易造成糾紛不在少數，遂進行改革，本件亦不能排除類似情形發生。
⑶又左稽查員在未取得原告同意授權情況下，就草率將多
人證詞稽查筆錄（如簡樹德醫師謬憶說詞），張冠李戴歸於新進員工陳國証1人，並由其代表原告簽名確認，十分荒謬，有便宜行事之嫌，難謂案重初供而可成為本件認定裁罰之證據，應認該稽查談話紀錄應屬無效。至於筆錄上有蓋原告發票戳章，乃是左稽查員在該筆錄完成後2天再到原告，要求櫃台小姐蓋章，仍是沒有經過原告代表人確認；因為通常原告代表人有確認過文件才會蓋上原告大章及簽名，以示負責。
㈡聲明︰原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
本件經南區職安中心107年3月31日、4月3日派員實施檢查，原告代理人於南區職安中心107年4月3日訪談紀錄即自陳107年1月14日係原訂例假，惟患者開完手術後忘記拿取藥物服用，聯絡護理人員通知系爭診所醫師開門取藥，上述內容經南區職安中心檢查員訪談載明於會談紀錄表內，並經原告代理人確認繕寫之事項無誤後，始簽名並蓋單位章在案，難謂該文書無具有法律效力。且縱有勞資會議之召開，亦於訪談紀錄中自陳未實施彈性工時，則王女107年1月14日雖非持續密集提供勞務，仍視為當日已有出勤之事實；又原告陳述時未提供具結書等資料以茲證明，被告無法憑藉勞資會議紀錄逕自為有利原告之認定，且訴願決定亦認原告縱有實施4週彈性工時，仍未於107年1月1日至107年1月14日，2週期間內有2日之例假，不符4週彈性工時之例假日調整原則，則被告依南區職安中心所移送之資料予以原處分，應屬有據，與法無違。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰㈠原告主張所營事業，為適用「4週彈性工時」之行業，是否
可採？㈡原告勞工王女於107年1月14日之打卡紀錄是否為出勤之工作
時間？被告以原告違反勞基法第36條第1項規定而裁罰並公布事業名稱是否有據？
五、本院的判斷︰㈠一例一休及變形工時之說明：
⒈應適用之法規及說明：
⑴勞基法第30條之1規定：「中央主管機關指定之行業，
雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依下列原則變更：一、4週內正常工作時數分配於其他工作日之時數，每日不得超過2小時，不受前條第2項至第4項規定之限制。二、當日正常工作時間達10小時者，其延長之工作時間不得超過2小時。三、女性勞工，除妊娠或哺乳期間者外，於夜間工作，不受第49條第1項之限制。但雇主應提供必要之安全衛生設施。」⑵行為時（105年12月21日修正公布）勞基法第36條第1項
及第2項規定：「（第1項）勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。（第2項）雇主有下列情形之一，不受前項規定之限制：一、依第30條第2項規定變更正常工作時間者，勞工每7日中至少應有1日之例假，每2週內之例假及休息日至少應有4日。二、依第30條第3項規定變更正常工作時間者，勞工每7日中至少應有1日之例假，每8週內之例假及休息日至少應有16日。三、依第30條之1規定變更正常工作時間者，勞工每2週內至少應有2日之例假，每4週內之例假及休息日至少應有8日。」⑶勞基法第79條第1項第1款：「有下列各款規定行為之一
者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：違反……第36條第1項……規定。」⑷勞基法第80條之1：「違反本法經主管機關處以罰鍰者，
主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」⒉依上開法規足知，關於工時，勞工以每7日為一週期，應
有2日之休息，且除彈性工時之情況外，每1週期內應有1日例假、1日休息日。再者，勞動部為因應各行各業不同之營運型態，勞基法訂有2週、4週、8週彈性工時規定。且依同法第30條之1第1項第1款，如屬中央主管機關指定之行業，雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，其工作時間得依「2週內至少有2日之休息，作為例假」之原則變更，不受第36條之限制。此外，現行適用4週彈性工時之行業，亦有勞動部107年4月24日發布「指定適用勞動基準法彈性工時之行業」表在卷可參(見本院卷第223-225頁)。
㈡原告公司非屬勞基法第30條之1第1項中央主管機關指定之行業：
⒈查原告營業項目固包括醫療器材批發及國際貿易，有原告
提供之經濟部商工登記公示資料查詢服務在卷可參(見本院卷第221頁)。惟查，原告之事業種類為「醫療器材零售業」，有勞動部職業安全衛生署107年6月15日勞職南3字第1071022549號函在卷可參(見訴願卷第48頁)，而證人陳家淳亦證稱大宇生醫之主要業務為醫療方面的買賣，例如化妝品、保養品、儀器之類(見本院卷第165頁)，核與被告認定之事業類別相符，參以原告亦自承大宇生醫公司係醫療器材及人力派遣，即大宇生醫公司位於系爭診所4樓，1、2樓則是診所業務，依此足認原告之主要經濟活動為醫療器材批發，及將員工派至顏芯診所服務，其營業項目雖有國際貿易一項(從事各種國外商品直接買進及本國商品直接售予國外之國際貿易)但顯非主要經濟活動，尚不得據此營業項目之形式記載，即認變形工時制度之適用。
⒉再者，原告勞工王女等雖於顏芯診所提供勞務，而顏芯診
所屬醫療保健服務業(見本院卷第225頁)，固有四週變形工時之適用。惟王女等顏芯診所護理師，因未滿5人，無法以事業加保，故勞保加在原告大宇生醫公司(見訴願卷第56頁)，則顏芯診所與原告大宇生醫公司既屬個別之主體，縱顏芯診所之勞務，係由原告派遣提供，仍不得將顏芯診所醫療保健業務，視為大宇生醫公司之營業項目。
⒊從而，原告之主要經濟活動為醫療器材批發，原告主張其
工商登記所營事業資料當中包括F401010「國際貿易業」，為勞基法4週彈性工時與之指定行業，而顏芯診所從事醫療保健服務業，亦符合4週彈性工時，均不足採，先此敘明。
㈢原告勞工王女並無連續12日工作未獲例假休息之事實：
⒈工作時間之說明：
按勞動基準法所稱工作時間，係指勞工本於勞動契約，在雇主指揮監督之下，於雇主之設施內或指定之場所，提供勞務或受令等待提供勞務之時間。反之，若係勞工利用私人領域時間自發性從事與業務相關之活動，則該時間上不宜納入工作時間，且是否構成雇主要求勞工於例假日提供工時，不能僅以勞工簽到或簽退紀錄作為判斷之唯一依據。
⒉王女假日到顏芯診所之始末：
本件被告實施勞動檢查時，以107年1月14日為原定例假日，然原告勞工王女仍有出勤提供勞務，雖非持續密集提供勞務(107年1月14日11：26-同日12：17)，仍視為當日已有出勤之事實，而認王女於107年1月8日至1月19日連續出勤12日，違反上開規定。然查，就王女於107年1月14日出勤之事實，原處分係以原告員工陳國証於勞動部職業安全衛生署(南區職業安全衛生中心)107年4月3日之談話紀錄中述及：「因107年1月14日原排定例假，但是患者剛開完手術，忘記拿取藥物服用，患者自行通知本公司護理人員，護理人員通知本診所醫師開門取藥給患者，本診所負責人並不知情。」(見地院卷第45頁)。而經本院傳喚王女釐清當日短暫進出診所之緣由，其證稱：當日因某進行隆乳手術之患者(下以A女稱之)，傷口仍未癒合，醫師告知須每天換藥，伊為A女之護理師，A女表達107年1月14日為假日，其自身看不到傷口，無法自行護理，且亦無意讓家人知悉已進行隆乳手術，伊詢問店長陳家淳並表示同意後，遂拿取鑰匙後於當日上午前往診所幫A女換藥。惟上開王女經店長陳家淳同意而為A女提供換藥服務一節，為到庭之證人陳家淳所否認(見本院卷第167頁)並稱：伊係事後才知到王女於假日幫A女清理傷口換藥一事，且伊擔任店長，僅負責化妝品、保養品、儀器之買賣，沒有醫療背景，並無決定何時為病患料理傷口等語(見本院卷第165、169頁、173頁)。而衡情陳家淳既僅為顏芯診所店長，自無從得於具體醫療個案為任何之指示，則王女前開証述經店長同意而於假日至診所為患者換藥一節，即與事實不符。
⒊王女自發性為患者提供換藥服務後將過程紀錄回傳操刀醫師，仍非在原告指揮監督下所為：
⑴按護理人員法第24條規定：「(第1項)護理人員之業務
如下：一、健康問題之護理評估。二、預防保健之護理措施。三、護理指導及諮詢。四、醫療輔助行為。(第2項)前項第4款醫療輔助行為應在醫師之指示下行之。」又關「醫療輔助行為」之範圍包括：「(一)輔助施行侵入性檢查。(二)輔助施行侵入性治療、處置。(三)輔助各項手術。……(八)輔助藥物之投與。(九)輔助心理、行為相關治療。……」有改制前行政院衛生署90年3月12日衛署醫字第0900017655號函在卷可參。⑵查王女為該A女之護理師，A女表達107年1月14日為假日
，其自身看不到傷口，無法自行護理，且亦無意讓家人知悉已進行隆乳手術，已如上述，而A女詢問王女如何處理，王女認為換藥非侵入性醫療行為，遂於當日上午前往診所幫該名患者換藥，當日並將傷口檢視及換藥過程拍照，以LINE傳送至看診(操刀)醫師，此據王女到庭證述明確，並有其提出LINE翻拍圖片(見本院卷第82-87頁及證物外放袋)。依此觀之，王女係認定換藥非醫療輔助行為，遂自行發性為該名患者換藥，並認將換藥過程告知操刀醫師，已屬週妥。然顏芯診所整形手術完患者之後續護理服務，係由直屬護理師與操刀醫師負責，若逢假日，護理師對患者之需求，則應連繫主治醫師或顏芯診所附近之鴻大診所簡樹德醫師等情，亦經顏芯診所店長陳家淳到院證述明確(見本院卷第169頁)。是以，王女替A女換藥之行為，縱將換藥過程所見回傳操刀醫師為確認，但既非出於原告之指示，而係其自發性之行為，依首開說明，仍難認屬假日「工作時間」。
⒋原告就107年1月14日王女到勤紀錄刪除，且未核給加班費，亦無默示同意王女到勤之事實：
此外，從王女當(14)日進出診所之時間觀之，王女於11時26分進入，並於同日12時17分退出，時間不逾1小時，亦合於王女所稱依患者之需求前往診所，而對照其未經店長同意，足認王女係自行決定提供此項服務。且從原告事後將王女當日打卡紀錄刪除(見訴願卷第66頁)，原告亦未核給王女該時段之加班費(見地院卷第33頁)更足認原告無默示同意勞工王女於假日上班之意。
⒌綜上，原告勞工王女因屬顏芯診所A女患者之直屬護理師
，A女於107年1月14日仍屬術後有換藥之需求，王女認換藥非屬醫療輔助行為，若將換藥過程之具體狀況回報醫師，術後之情況操刀醫師即得掌握，而未經顏芯診所店長同意，乃自發為顧客提供此項服務，而原告就此並不知情，則王女提供之勞務，既非於雇主指揮監督之下，與前開「工作時間」之定義即屬有別，則王女於非約定出勤時間提供勞務，非屬勞基法所稱工作時間，則王女縱有107年1月14日上午打卡之紀錄，仍非屬星期日工作之事實。從而，被告以王女107年1月14日之打卡紀錄(見訴願卷第66頁)認王女有假日出勤，並連續工作12日(107年1月8日至同年月19日)，而違反勞工每7日中應有1日之休息之規定，尚非有據。
六、綜上所述，被告以原告員工陳國証之談話筆錄及王女之考勤表，認定王女於107年1月14日星期日工作，違反行為時勞基法第36條之規定，經本院調查後，王女於107年1月14日係非經雇主同意或指示自發性至診所為患者提供換藥之服務，應認非屬工作時間，則當日仍屬例假，即無連續工作12日之事實。從而，被告疏未考量前開事實，而依行為時勞基法第36條第1項、第79條第1項第1款及第80條之1第1項規定，處罰鍰2萬元，並公布原告名稱及負責人姓名，於法有違，訴願決定決定未予糾正，亦有未洽。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，均有理由，應予准許。
七、兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
書記官 江 如 青