高雄高等行政法院判決
108年度訴字第219號110年1月27日辯論終結原 告 富城服務有限公司代 表 人 賴慈鈴訴訟代理人 孔繁琦律師複代 理 人 吳篤維律師被 告 台灣電力股份有限公司興達發電廠代 表 人 歐皖麟訴訟代理人 李美慧律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國108年4月26日訴0000000號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：被告代表人原為楊仁和，於本件訴訟審理中變更為歐皖麟，已據新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體事項：
一、爭訟概要︰原告為參與被告辦理之「風門驅動（氣動）定位器乙批」、「控制驅動器（FDF、PAF風門氣動驅動器）乙批」、「控制驅動器（PAF、C.C.DAMPER風門氣動驅動器）乙批」、「控制驅動器（SH、RH、PASSDAMPER風門氣動驅動器改善）乙批」、「控制驅動器（MILL冷、熱風門驅動器改善）乙批」等5件採購案（下稱系爭5件採購案）並得標，嗣因臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）刑事科於民國107年5月18日檢送原告負責人賴慈鈴就系爭5件採購案涉犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪有罪判決之107年5月3日107年度訴字第15號刑事判決書正本予被告，被告乃據以認定原告參與系爭5件採購案有影響採購公正之違反法令行為，遂依行為時政府採購法第31條第2項第8款規定，以107年5月30日興達字第1072250360號函（下稱原處分）向原告追繳系爭5件採購案之押標金共計新臺幣（下同）229萬元及將刊登政府採購公報1年。原告不服，提出異議，經被告以107年6月21日興達字第1072250457號函維持原處分（下稱異議處理結果）。原告對追繳押標金部分仍表不服，向行政院公共工程委員會（下稱工程會）提起申訴，遭申訴審議判斷駁回，於是提起行政訴訟。
二、原告主張及聲明：
(一)不論追繳押標金之不利處分，究係適用行政罰3年消滅時效抑或適用公法上請求權之5年消滅時效，被告之請求權時效，依「各標案返還押標金」起算，均已逾5年時效：
1、依最高行政法院101年度判字第679號及第640號判決意旨，廠商有政府採購法第31條第2項各款情形之一，且其所繳納之押標金已發還者，機關既即時取得追繳的權利，並得隨時請求繳還，並不以該行為經第一審法院判決有罪為必要，其請求權時效應自該追繳權利成立時即押標金之發還日起算。由上可知，縱認招標機關追繳押標金處分並非屬具有裁罰性質之行政罰，而為公法上請求權之行政處分，因而其時效適用行政程序法第131條第1項前段規定為5年，然就其請求廠商繳還押標金之請求權時效應自押標金之發還日起算，方符合消滅時效之法理。
2、橋頭地院107年度訴字第15號刑事判決所指涉之系爭5件採購案，分別於98年9月29日、99年4月13日、99年8月26日、100年1月19日、101年4月27日決標，被告並均於決標日發還各該標案之押標金，則系爭5件採購案之押標金追繳請求權5年時效，最遲應於106年4月27日前請求，惟被告於107年5月30日始發函向原告追繳押標金共229萬元，均已超過5年之消滅時效，被告之追繳請求權已消滅。
(二)本件以「招標機關可合理期待行使追繳權」時點判斷，亦已逾5年時效：
1、依最高行政法院105年度判字第323號判決，請求權時效起算點有採「合理期待行使」為判斷。原告政風組於101年11月28日提出告發函時，已可由投標廠商間之投標行為、結果，認定有重大異常關聯或使開標發生不正確結果，已可合理期待被告行使系爭5件採購案之追繳押標金權利，無待司法機關進行後續偵處，甚至是刑事一審有罪判決。蓋前述告發之內容，明確表示原告、翔美國際有限公司、詠新儀器有限公司及鉅寶科技工有限公司等4家廠商，投標被告所辦理之8件採購案，開標時均僅有原告代表人賴慈鈴參與，其餘3家廠商皆未派代表到場，放棄減價得標之機會，而使原告順利得標，而涉有陪標、圍標等不法。被告顯然已可由前述廠商間之投標行為，認定有不法行為。至於被告認定有不法行為而不予發還押標金後，廠商另循申訴、訴訟等管道救濟，則屬二事，不得以廠商申訴、訴訟成功後恐導致國賠等情，作為招標機關以收受刑事判決作為延後追繳押標金時效之理由。
2、尤其，本件經被告進行內部調查將近4個月後，被告於101年11月28日去函高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）告發原告疑有圍標等相關事實，該告發函文「說明一」欄位記載：「……旨述案件分別僅富誠服務有限公司、詠新儀器有限公司、翔美國際有限公司、鉅寶科技工程有限公司等4家廠商參與投標，疑涉有輪流陪標、圍標等違常情事……此種以請同業出面投標而不出席開標之方式，達到壟斷系爭採購之目的，似涉有行政院公共工程委員會所公布可能圍標、綁標之政府採購錯誤行為態樣……」，顯然被告於當時已認定原告與其他參標廠商間之投標情形，有違反政府採購法重大異常關聯不法行為，而有進行陪標、圍標等情事。
3、按常理而言，參與投標之廠商，應當極力爭取任何得標之機會，親自或指派員工到場投標，維護其投標之有效性，並避免喪失比減價格之競爭機會，否則無須耗費心血準備投標資料、籌措押標金等備標行為。然現依被告101年11月28日告發函可知，被告已知悉所舉原告得標之8次採購案，投標廠商重疊性極高，且其他3家廠商從未出席任何1次開標、到場比減價程序，其他3家廠商也從未曾得標，此顯與一般投標廠商間競爭關係之常情嚴重背離，且依據一般合理謹慎有進行內部清查程序之招標機關而言，如有前揭情況發生，主觀上應顯已知悉該些廠商係透過圍標之方式達到壟斷採購之目的、顯無得標之意願，無待送請司法機關偵處即可行使押標金追繳權。是被告自開始內部調查乃至101年11月28日向地檢署告發時，早已可由前述投標行為，認定不同投標廠商間之投標行為有重大異常關聯或使開標發生不正確結果，而可行使押標金追繳權利，不得再以「疑、似」掩蓋被告知情之事實。被告現以107年5月18日收受刑事一審判決作為合理行使押標金追繳權利，實無足採。
4、系爭5件採購案所附招標文件之一即被告財物採購投標須知第5.5.1點明確規定：「除另有規定外，投標廠商有採購法第31條第2項情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」則被告既已依政府採購法第31條第2項規定，於系爭採購案之招標文件中明文記載不予發還廠商所繳納之押標金之各情形，足認兩造對於系爭採購案所附招標文件相關內容及上開規定已有所認識，意即凡有政府採購法第31條第2項情形之一，被告即可追繳押標金，其中並無經刑事一審判決有罪為要件。是被告本可自行認定是否有政府採購法第31條第2項等情形，無須再待刑事審判機關認定，故不得以收受刑事一審有罪判決作為時效起算時點。
5、退步言，依據高雄地檢署卷宗資料可知，被告可合理行使追繳押標金權利之時點，至遲應為101年12月22日興達電廠撰擬簽辦函文時，而被告遲至107年5月30日始追繳押標金，顯已逾行政程序法第131條所定5年時效：
(1)依據台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）政風處101年8月3日函記載：「經濟部政風處篩選分析列舉本公司自98年起迄今之採購異常案件(如『說明二』及附件1)，請就貴單位有關部分，切實辦理專案清查，於8月20日前報處……其他異常情形，如興達電廠財務採購疑有廠商圍標……」，該函「附件1」另詳細說明：「六、其他異常情形：(一)富誠服務有限公司共參與台電興達發電廠7件財務採購，參標廠商詠新儀器有限公司、翔美國際有限公司及鉅寶科技工程有限公司疑為陪標廠商，且均未曾得標。」由此可知，台電公司政風處於101年8月3日已具體告知被告有關原告等廠商有陪標、圍標情事，且除原告以外之參標廠商，均未得標，故應認被告於101年8月3日時，主觀上已知悉原告等廠商有陪標、圍標情事。
(2)高雄地檢署101年12月18日以雄檢瑞藏(逸)101他10086字第116003號函向被告政風組調閱資料時，被告政風組隨即於同年12月22日撰寫簽辦函文，將後續待辦理情況告知被告，而由該簽辦函文記載可知其已向被告說明簽辦主旨係為「有關富誠服務有限公司共參與本廠8件『控制驅動器』財物採購案，參標廠商詠新儀器有限公司、翔美國際有限公司及鉅寶科技工程有限公司疑有陪標嫌疑乙事，經臺灣高雄地方法院檢察署來函調卷，詳如說明……」，被告政風組將「地檢署調卷」事項告知被告，此節與政風機構人員設置條例第9條規定，被告政風組執行業務時應秉承機關長官之命令辦理相符，顯然被告政風組並非完全獨立作業，全未將案件告知被告。
(3)再細繹被告政風組101年12月22日簽辦函文說明三、四表示「故此次地檢署來函請求提供有關旨述案件之招標文件、廠商投標及決標結果等相關資料，擬請相關單位配合辦理。」、「本案經陳核後，將另案以廠稿方式將有關卷證提供予高雄地檢署續行偵辦。」，表示將依據告發事實補充地檢署所詢資料，且該函文文末更有被告之廠長、副廠長蓋印會核，顯然被告實已明確知悉辦理情形。
(4)再者，由原證15說明(二)「……另主辦部門於編定底價時，經詳閱相關資料暨向承辦人員詢問，除參考前購價外，另有詢訪代理商或國外原製造商，客觀上非僅依一家之報價而編訂之。然詢價是否能擴及其他代理廠商，主辦部門已承諾將多向其他廠商訪價。初步認定本廠承辦人員辦理相關採購時除無限制競爭或限定特殊規格外，亦無未盡訪查之能事。」可知，被告政風組於撰擬原證15告發函時，已有先內部訪談主辦人員、主辦部門，並獲得主辦部門承諾將來發包時將會多向其他廠商訪價，且說明初步認定無違反政府採購法。顯見被告政風組已洽被告內部辦理相關採購之主辦單位，並調查無違反政府採購之情，是密行性較低，自無將被告主辦單位排除於案件調查結果之外。
(5)綜前所述，被告政風組依法須秉承被告機關首長之命令執行業務，且由其101年12月22日簽辦函文中，亦可證明有將「高雄地檢署調閱資料申請」等事項會核被告，並表明陳核被告後將另以正式廠稿提供卷證，被告之廠長、副廠長於組織架構中之權限，亦兼有掌管政風組之權責，何況本件政府採購案並非涉及被告內部員工之政風案件，密行性較低，足認被告政風組於調查、知悉本件政府採購時，均等同被告已知悉。
6、被告主張以107年5月18日收受橋頭地院107年度訴字第15號刑事判決時，作為追繳押標金時效起算點，與消滅時效制度之立法意旨相悖：
(1)依最高行政法院100年度判字第1985號判決意旨，政府採購法第31條第2項第8款並未以廠商因其影響採購公正之違反法令行為，經刑事判決為必要，亦無廠商之人員經刑事法院認定其犯罪之要件。實務上就既往之法律關係回復原狀多採客觀說，而認請求權可行使時，係指行使請求權在法律上無障礙而言。權利人主觀上不知已可行使權利，為事實上之障礙，非屬法律上之障礙，時效之進行不因此而受影響，否則權利人永不知悉其得以行使權利，則請求權時效永不開始進行，時效永無消滅之日，顯與消滅時效制度之立法意旨相悖，何況被告並非刑事訴訟當事人，判決書若非刑事法院主動寄送，則被告亦無收受之可能，此時如仍以「收受刑事判決」作為時效起算，難維事理之平。何況，被告於101年11月28日前，已經台電公司政風處告知廠商有陪標、圍標等情事，且亦經其內部調查製表臚列標案參標廠商、現場投標到場狀況、參與減價結果等資料，當已知悉其所主張原告有圍標、陪標之事實，不須待日後刑事判決結果，即可進行追繳押標金，且招標機關、投標廠商因投標須知均有約定，對於招標機關可未經審判程序逕予追繳押標金之權利均有所認識，更不應寬認被告追繳押標金之時效起算時點。
(2)況且，以經刑事一審有罪判決為時效起算點，亦顯有矛盾。蓋被告於101年11月28日告發時即已知悉其所主張之圍標事實，其報請地檢署偵處，係基於未經司法機關偵處前無從確定原告是否涉犯政府採購法等罪為由。如依此邏輯，原告是否確實涉犯政府採購法，應待刑事判決定讞後始得確定，現被告卻改以刑事一審判決作為裁罰基礎，則顯有矛盾。
(3)就貫徹法安定性原則及誠信原則之角度而言，倘招標機關皆以收受刑事判決，方開始起算消滅時效，則公法上時效恐大幅延長，法秩序安定性勢將大打折扣，人民權益亦嚴重垂危，何況更會產生無罪推定原則下逕行僅以一審有罪判決率即認定有罪之矛盾，且行政程序法第131條規定更係慘淪為具文，故本件時效應自101年11月28日起算。
(三)原告認本件追繳押標金之不利處分具裁罰性，本質為行政罰，而原處分追繳押標金部分，其裁處權已逾行政罰法第27條之3年時效而消滅：
1、依政府採購法第31條第2項各款事由，略可分為違反契約履行及違反行政法上義務兩類，而本件被告向原告追繳押標金之原因為「有影響採購公正之違反法令行為」，並檢附橋頭地院107年度訴字第15號刑事判決原告犯政府採購法第87條第3項之罪，則被告追繳押標金之事由係以原告違反行政法上義務而對於原告過去不法行為所為之行政罰。
2、復觀諸追繳押標金之處分目的，係針對違反行政法上義務者之財產權為根本性剝奪，因此該處分目的，具備裁罰性質，非一般負擔不利益性質之處分，當有行政罰法之適用。
3、復依最高行政法院103年度6月份第1次庭長法官聯席會議決議揭示裁處權時效自開標日起算，則因系爭5件採購案自開標日起算至被告作成追繳押標金處分時（原告於107年5月31日收受該處分），均已逾行政罰法第27條第1項之3年時效，被告對原告之裁處權已然消滅，被告再作成系爭追繳押標金229萬元處分，實有違誤且亦不生效力。
(四)被告所為追繳押標金之處分應屬裁罰性不利益處分，為行政罰法之規範範疇，應遵循一事不二罰之原則：
1、就違反行政法上之義務言，本件追繳押標金之處分，固屬於不利處分，然其是否屬對於違反行政法上之義務所課予之處罰，則應檢視政府採購法第31條第2項沒收、追繳押標金之各款原因以資判別。換言之，政府採購法第31條第2項沒收、追繳押標金之各款原因，均應為違反行政法上義務之規定，而被告以原告被追繳押標金之原因，是屬於第8款經地方法院刑事判決認定「塑造3家以上合格廠商投標相互競爭而符合開標條件之假象，使台電興達廠之承辦人員陷於錯誤，犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪（陪標）」之事由，而防止前揭陪標之機制，應屬於行政法上義務，與確保契約履行不同，如有違反者，則屬於違反行政法上義務，非契約不履行，是以，若係因圍標事由導致沒收或追繳押標金，顯然係因投標廠商違反上開行政法上義務，因而所致生之不利處分。
2、就裁罰性而言，探究追繳押標金之處分目的，該追繳處分並非僅命令除去違法狀態或停止違法行為，亦非有關於保全之措施，也非命回復合法狀態，而是針對違反行政法上義務者之財產權加以根本性剝奪，因此該行政處分之目的，具備有裁罰性質，非一般負擔不利益性質行政處分，有行政罰法之適用。因此，被告追繳押標金之行為，除確實為一個不利益行政處分外，亦應認為符合不利處分中屬於行政罰法規制範圍內之裁罰性不利處分，應適用行政罰法之相關規定為妥。準此，被告對原告追繳押標金之處分，自應受行政罰法一般原則之拘束。
3、本件追繳押標金，係屬行為人違反行政法上義務而遭受行政機關之裁罰性不利處分。從而對於同一行為，原告已獲刑事有罪判決，並包含有罰金之宣告，依行政罰法第26條第1項前段規定，就同一行為斷不得重複評價而受重複處罰，是被告再科以行政罰追繳押標金之處分，顯然違反一事不二罰原則，自應予以撤銷。
(五)退步言，縱認追繳押標金為管制性不利益處分，惟押標金本質上屬懲罰性違約金性質，懇請參酌民法第252條違約金過高酌減之規定，類推適用該規定予以酌減追繳押標金數額，以落實比例原則：
1、押標金係為擔保投標廠商履行投標須知之規定，亦即押標金之作用兼有督促得標者履行契約及防止圍標之目的。是以，押標金之目的，顯然係招標機關與投標機關，就督促得標者履行後續訂約之義務之約定，倘若得標機關履行定約之義務並且無圍標等妨礙事由，則招標機關應予發還；反之，得標廠商違反定約義務或有圍標等妨礙事由，則招標機關依繳付押標金約定目的，得以沒收。因此，沒收押標金之性質，實與懲罰性違約金性質相同。
2、政府採購法第31條第2項之押標金，本質上屬於懲罰性違約金，而原告於得標後已依約履行完畢，並未對招標機關造成損害，原處分、異議處理結果漏未審酌履約情形，逕為追繳全數押標金，顯失公平並違比例原則，應得類推適用民法第252條酌減違約金。
(六)聲明：申訴審議判斷及異議處理結果、原處分關於追繳押標金之部分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議：「政府採購法第31條第2項規定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，固有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用，然政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」被告係於107年5月18日收受橋頭地院107年度訴字第15號刑事判決，始知原告及其負責人就系爭5件採購案與他人共同涉犯圍標經論罪科刑在案，故被告向原告追繳押標金請求權之消滅時效應自107年5月18日起算。本件被告於107年5月30日以原處分向原告追繳押標金，自未逾5年消滅時效。
(二)本件被告政風組依據經濟部101年7月31日經政處字第10104230440號函及台電公司政風處處政字第00000000A號函辦理「控制驅動器」類財物採購8案之清查，發現該8案均僅由原告代表人賴慈鈴出席，其餘詠新、翔美、鉅寶等公司均未派代表到場，因此懷疑彼等涉有工程會所公布可能圍標、綁標之政府採購錯誤行為態樣，而於101年11月28日以興政密字第321號函檢附相關資料送請高雄地檢署偵辦。惟被告僅有行政調查權，並無刑事偵查權，無從如檢察官及具司法警察身分之法務部調查局單位得對該等廠商代表人強制偵訊，亦無從調取該等廠商之資金流向，以查明彼等間有無相互提供押標金或其他資金往來情事。故於107年5月18日被告接獲橋頭地院107年度訴字第15號刑事判決前，以該8案之招標文件、廠商投標、決標結果及採購異常案件比對表等資料，實難合理期待被告當時可得知原告及其代表人犯有政府採購法第87條第3項之妨害投標罪。另由被告政風組101年11月28日即就原告之違法行為送請高雄地檢署偵辦，而該署經多次簽結至105年間方提起公訴，且起訴事實僅為其中5案，非被告政風組送請偵辦之8案，益證於101年11月間殊無可合理期待被告即知悉原告違法情事而得對原告追繳押標金。故被告因於107年5月18日接獲橋頭地院107年度訴字第15號刑事判決，知悉原告投標系爭5件採購案時存有違法情事，於107年5月30日對原告為追繳押標金，自未罹於5年消滅時效。
(三)被告依政府採購法第31條第2項第8款規定向原告追繳押標金，性質上為管制性不利處分，非裁罰性不利處分，無行政罰法相關規定之適用，亦無一事不二罰原則之適用。原告稱本件被告之裁處權已逾行政罰法第27條之時效而消滅云云，自屬無據。
(四)又被告依政府採購法第31條第2項第8款規定向原告追繳押標金之處分為羈束處分，被告固無自為裁量是否不予追繳押標金或僅追繳部分金額之權限，同法亦未規定法院得就應追繳之押標金數額予以酌減。投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。故廠商如有政府採購法第31條第2項各款行為者，辦理招標之採購機關即不予發還其所繳納之押標金，或就已發還者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，而非就廠商違約行為所為之懲罰，本件自無類推適用民法第252條規定之餘地。
(五)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點：被告以107年5月30日興達字第1072250360號函向原告追繳系爭5件採購案之押標金共計229萬元部分，有無逾時效規定？有無違反一事不二罰原則？原告請求酌減追繳押標金數額，有無理由？
五、本院之判斷︰
(一)前提事實︰爭訟概要欄所載之事實，已經兩造分別陳述在卷，並有橋頭地院107年度訴字第15號刑事判決（第31-59頁）、橋頭地院刑事科檢送文件表（第182頁）、原處分（第92頁）、被告107年6月21日異議處理結果（第94頁）、工程會108年4月26日訴0000000號採購申訴審議判斷書（第96-116頁）附本院卷可查。
(二)原告參與系爭5件採購案並得標，有行為時政府採購法第31條第2項第8款「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」：
1、應適用的法令：
(1)行為時政府採購法第31條第2項第8款：「機關得於招標文件中規定，廠商有下列情形之一者，其所繳納之押標金，不予發還，其已發還者，並予追繳：……其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為者。」
(2)政府採購法第87條第3項：「以詐術或其他非法之方法，使廠商無法投標或開標發生不正確結果者，處5年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。」
(3)系爭5件採購案即台電公司財物採購投標須知第5條第5項第1款第8目：「除另有規定外，投標廠商有採購法第31條第2項情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，其已發還者，並予追繳。」（申訴可閱卷第463頁）
(4)工程會89年1月19日工程企字第89000318號函釋（下稱89年1月19日函釋）：「……廠商有本法第48條第1項第2款或第50條第1項第3款至5款情形之一，或其人員涉有犯本法第87條之罪者，茲依本法第31條第2項第8款規定，認定該等廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金亦應不發還或追繳。」
(5)最高行政法院103年7月份第1次庭長法官聯席會議決議：「依政府採購法第9條第1項前段規定，工程會係政府採購法之主管機關，其基於同法第31條第2項第8款之授權，得補充認定該條項第1款至第7款以外其他『有影響採購公正之違反法令行為』，以為機關不予發還押標金或追繳已發還押標金之法令依據。廠商之人員涉有犯政府採購法第87條之罪者，業經工程會依上開規定，以89年1月19日函釋通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，其押標金應不發還或追繳。」
2、按行為時政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係法律就發生同條項所定採購機關沒收或追繳廠商押標金法律效果之要件，授權主管機關在同條項第1款至第7款之行為類型外，對於特定行為類型，補充認定屬於「有影響採購公正之違反法令行為」。主管機關依此款所為之認定，屬於對多數不特定人民，就一般事項所作抽象之對外發生法律效果之規定（行政程序法第150條第1項），具有法規命令之性質。準此，行為時政府採購法第31條第2項第8款規定所稱之「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」，係指特定之行為類型，事先經主管機關一般性認定屬於「影響採購公正之違反法令行為」，而非於具體個案發生後，始由主管機關認定該案廠商之行為是否為影響採購公正之違反法令行為。上開工程會89年1月19日函釋係在行政程序法施行前所發布，自無行政程序法第157條第3項刊登政府公報或新聞紙規定之適用，又該函經工程會發布後，隨即登載於工程會網站，可供公眾查詢，應認為已踐行中央法規標準法第7條規定之發布程序，而生法規命令效力，且未逾越母法之規定，對於該函釋於89年發布生效後發生之具體案件，自得予以適用。
從而，投標廠商負責人涉有政府採購法第87條第3項之情形，依前述規定，核屬主管機關工程會89年1月19日函釋，通案認定該廠商有影響採購公正之違反法令行為，招標機關自得於招標文件中加以規定，而依行為時政府採購法第31條第2項第8款規定，向該等廠商追繳押標金。
3、經查，原告負責人賴慈鈴唯恐參與系爭5件採購案之合格廠商未達3家而流標，為確保招標機關得以開標及決標，乃基於以詐術使開標發生不正確結果之犯意，邀同無投標、競標真意及履約意願之林澄作、林俊隆、姚御輝，分別以詠新儀器有限公司、翔美國際有限公司及鉅寶科技工程有限公司名義陪標，而與林澄作、林俊隆、姚御輝共同基於以詐術虛增投標廠商家數，使開標發生不正確結果等犯罪事實，核賴慈鈴所為係犯政府採購法第87條第3項以詐術妨害投標罪，已經橋頭地院107年度訴字第15號刑事判決（本院卷第31-59頁）、臺灣高等法院高雄分院107年度上訴字第755號刑事判決（本院卷第61-87頁）、最高法院108年度台上字第2983號刑事判決確定在案，並為原告所不爭執（詳見本院卷第523頁言詞辯論筆錄），是原告代表人有涉犯政府採購法第87條第3項之情形，應可認定。被告自得依同法第31條第2項第8款及系爭採購案投標須知第5條第5項第1款第8目規定，向原告追繳系爭5件投標案押標金。
(三)被告以原處分向原告追繳系爭5件投標案押標金共計229萬元，並未逾行政程序法第131條第1項公法上請求權5年消滅時效規定：
1、應適用的法令：
(1)行政程序法第131條第1項：「公法上之請求權，於請求權人為行政機關時，除法律另有規定外，因5年間不行使而消滅；……。」
(2)最高行政法院102年11月份第1次庭長法官聯席會議決議：「依政府採購法第30條第1項本文、第31條第1項前段規定，機關辦理招標，應於招標文件中規定投標廠商須繳納押標金，並於決標後將押標金無息發還未得標廠商。是廠商繳納押標金係用以擔保機關順利辦理採購，並有確保投標公正之目的，為求貫徹，政府採購法第31條第2項乃規定機關得於招標文件中規定廠商有所列各款所定情形之一者，其所繳納之押標金不予發還，已發還者，並予追繳。法文明定機關得以單方之行政行為追繳已發還之押標金，乃屬機關對於投標廠商行使公法上請求權，應有行政程序法第131條第1項關於公法上請求權消滅時效規定之適用。政府採購法第31條第2項各款規定機關得向廠商追繳押標金之情形，其構成要件事實既多緣於廠商一方，且未經顯現，猶在廠商隱護中，難期機關可行使追繳權，如均自發還押標金時起算消滅時效期間，顯非衡平，亦與消滅時效制度之立意未盡相符。故上述公法上請求權應自可合理期待機關得為追繳時起算其消滅時效期間。至可合理期待機關得為追繳時，乃事實問題，自應個案具體審認。」
2、準此可知，追繳押標金處分係招標機關為實現追繳押標金之公法上請求權而作成之行政處分，依行政程序法第131條第1項前段所定5年消滅時效期間，應自可合理期待機關得為追繳時起算。原告主張被告於發還押標金時即得隨時請求返還，故應自發還時起算5年消滅時效期間云云，純屬一己主觀之歧異見解，尚無足採。
3、又原告參與系爭5件採購案投標，其實際負責人賴慈鈴執行業務犯政府採購法第87條第3項之罪，原告則經橋頭地院107年度訴字第15號刑事判決科以同法第92條之罰金刑，核係屬行為時政府採購法第31條第2項第8款及系爭5件採購案投標須知第5條第5項第1款第8目規定之其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為，被告在知悉原告負責人確有上開犯罪行為前，自無從合理期待被告行使追繳押標金之請求權。蓋採購機關雖有行政調查權，惟相較於檢察官之司法調查權而言，仍有相當差距，行政調查無法行搜索、扣押，對於證人不能強制其到場或為證言，亦不能使其具結擔保證言之真正，故除非當事人或關係人願意配合調查，否則尚難期待行政調查為真實的發現。故機關依前述行為時政府採購法第31條第2項第8款及工程會89年1月19日函釋之規定，以廠商人員涉有犯同法第87條之罪，對廠商追繳押標金之事件，除非機關已查獲具體的事證，否則，如僅以機關得為行政調查知悉廠商涉有「其他經主管機關認定有影響採購公正之違反法令行為」嫌疑，作為「可合理期待機關得為追繳時」，恐迫使機關過早發動行政處分以追繳押標金，致廠商權益受損，並於事後因犯罪嫌疑不足，獲不起訴處分，或犯罪不能論明，被判決無罪時，衍生國家賠償事件之訴訟。是就本件個案具體情形而論，因被告並無調查如橋頭地院107年度訴字第15號刑事判決書事實欄所載「於附表二編號1所示標案中，由賴慈鈴以富誠公司之名義參與投標，並於98年9月14日、同年月21日自富誠公司之第一商業銀行東湖分行帳號00000000000號帳戶（下稱A帳戶）各匯款50萬元至詠新公司之安泰商業銀行鳳山分行帳號00000000000000號帳戶（下稱D帳戶）、鉅寶公司之台北富邦商業銀行和平分行帳號000000000000號帳戶（下稱I帳戶），以提供林澄作、姚御輝押標金。林澄作、姚御輝即各以詠新公司、鉅寶公司之名義投標，並繳納如附表二編號1『投標廠商及押標金欄』所示之押標金，賴慈鈴再於98年9月29日13時30分許，代表富誠公司出席開標程序。以此方式塑造有3家以上合格廠商投標相互競爭而符合開標條件之假象，使台電興達廠之承辦人員陷於錯誤而予以開標、決標，嗣經比減價格後，由富誠公司以底價801萬元得標，使開標發生不正確之結果。而後姚御輝及不知情之詠新公司會計曾瑞英（由林澄作指示），分別於98年10月2日臨櫃匯款50萬元至A帳戶歸還押標金予富誠公司。
……」等銀行資金流程之職權，尚難期待被告僅憑審酌歷年招標案件之投標及得標廠商等資料（見本院卷第378-392頁、第458-462頁之原證14、15、17政風單位相關函箋），即足知悉廠商確犯合意圍標之情節。原告執前述原證14、15、17之政風單位相關函箋主張本件追繳押標金之請求權時效應自101年11月28日起算，或至少應自101年12月22日起算等語，均難以憑採。被告主張其於107年5月18日收受橋頭地院刑事科檢送之107年度訴字第15號刑事判決書，始知悉原告負責人賴慈鈴就系爭5件採購案涉犯政府採購法第87條第3項之妨害投標罪，以斯時為可合理期待被告對原告追繳押標金之請求權時效起算時點，應為可採。則被告於107年5月30日作成原處分對原告追繳押標金，並未逾5年時效期間。原告以此為由，主張被告以原處分向原告追繳系爭5件投標案押標金共計229萬元，已逾行政程序法第131條第1項公法上請求權5年消滅時效，請求撤銷原處分關於追繳押標金部分，並無理由。
(四)又行為人須因違反行政法上義務，而受裁罰性之不利行政處分，始屬於行政罰之範疇。政府採購法第30條第1項前段及第31條第2項第8款之規定，旨在建立政府採購制度能依公平、公開之採購程序，提升採購效率與功能，並確保採購品質為目的，擔保全體投標者均能遵照投標應行注意事項以踐行相關程序，具有防範投標人妨礙程序公正之作用。亦即投標廠商繳納押標金，係為確保投標公正目的，避免不當或違法行為介入，而為辦理招標機關所為之管制。是法律規定廠商如有此類行為者，辦理招標之採購機關即不予發還其所繳納之押標金，或就已發還者予以追繳，核其性質，乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，應屬管制性不利處分，且為羈束處分，招標機關並無自為裁量是否不予追繳押標金或僅追繳部分金額之權限，此與行政罰法所稱之裁罰性不利處分係以違反行政法上義務，而對於過去不法行為所為之制裁，尚有不同，故本件並無行政罰法相關規定之適用。原告主張被告所為追繳押標金之處分應屬裁罰性不利益處分，為行政罰法之規範範疇，應遵循一事不二罰原則一節，並不可採。
(五)再者，依政府採購法第30條第1項前段及第31條第2項第8款規定，投標廠商如有圍標或妨礙標售程序公正此類行為者，辦理招標之政府機關即得對其所繳納之押標金不予發還，或予以追繳，核其性質乃以公權力強制實現廠商參與投標時所為之擔保，屬於「管制性不利處分」，此與行政罰法所稱之「裁罰性不利處分」係以違反行政法上義務而對於過去不法行為所為之制裁相殊，已如前述。而違約金乃係當事人約定債務人不履行債務時，應支付之金錢或其他給付，必待債務不履行時始有支付之義務，旨在確保債務之履行，自與上開押標金係為擔保投標廠商踐行投標程序時願遵守投標須知而向招標單位所繳交之保證金有所不同。而投標廠商所繳交之押標金應如何退還，悉依投標須知有關規定辦理，其在履行契約之前即已交付，並非於債務不履行時始行支付，是押標金與違約金於目的、性質等均有所不同，是押標金即無從依民法第252條規定由法院予以核減。故原告主張縱認追繳押標金為管制性不利益處分，惟押標金本質上屬懲罰性違約金性質，懇請參酌民法第252條違約金過高酌減之規定，類推適用該規定予以酌減追繳押標金數額，以落實比例原則一節，亦非可採。
六、綜上，原告所訴各節，均無可採。被告以原處分對原告所為追繳押標金計229萬元部分，並無違誤，異議處理及申訴審議判斷遞予維持，亦無不合。原告訴請判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均於本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
八、結論：原告之訴為無理由。中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 邱 政 強法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 2 月 24 日
書記官 楊 曜 嘉