高雄高等行政法院判決
108年度訴字第230號民國110年2月4日辯論終結原 告 林蔡秀
蔡明福蔡福吉蔡玉美蔡玉春盧瓊梳蔡宜芬蔡至芬侯曾鸞鳳侯勝寶侯勝哲侯秀琴侯秀清侯秀慧薛仕平薛仕生薛仕榮陳薛阿箱黃建榮黃建華黃建財林黃寶猜蔡黃寶蓮劉凱珍林聖旻林敬評董定融董真邑董芝伶董人甄共 同訴訟代理人 柯劭臻 律師被 告 內政部代 表 人 徐國勇訴訟代理人 江振源 律師
參 加 人 高雄市政府代 表 人 陳其邁訴訟代理人 胡志銘
吳任偉 律師莊曜隸 律師上列當事人間廢止土地徵收事件，原告不服行政院中華民國108年4月11日院臺訴字第1080170565號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面本件參加人代表人原為韓國瑜，嗣於本件訴訟繫屬中變更為陳其邁（本院卷二第311至313頁），茲由其具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
(一)參加人為辦理遷建果菜市場工程（下稱系爭工程），需用侯茂生（即原告侯勝寶之被繼承人）等人所有高雄市○○段（下稱大港段，重測後為建民段）77-8地號等22筆土地（下稱系爭22筆土地），報經臺灣省政府民國61年6月3日府民地丁字第58554號令（下稱臺灣省政府61年6月3日令）核准徵收，由參加人以61年7月11日高市府建農地用字第077098號公告（下稱參加人61年7月11日公告），公告期間自61年7月11日起至61年8月10日止。部分被徵收土地所有權人或其繼承人不服上述徵收處分，循序提起行政訴訟，前經最高行政法院71年度判字第1441號判決駁回其等之訴，系爭徵收處分因此確定。
(二)原告林蔡秀等如附表一所列申請人，共同於70年9月14日提出申請書，依35年4月29日修正之土地法（下稱行為時土地法）第219條規定申請收回被徵收土地（申請收回之土地詳如附表一）。參加人前以70年12月23日70高市府建六字第031742號函否准上述申請，其中劉仙賜、林聖旻（原名林國榮）、林蔡秀、黃有枰、賴阿旺、陳朝賀、薛林滿、李英興、黃健三、侯勝寶、吳清陽及蔡盧等12人不服，提起訴願，經被告以71年8月12日71台內訴字第89990號訴願決定撤銷上述否准處分，另作適法之處分。惟參加人嗣以協商方式處理，未再就上開申請案為後續層報作為。其後，原告林蔡秀等人因不服參加人所屬農業局於105年5月11日以高市農批字第10531303200號公告通知地上住戶將辦理地上物清查作業及預定拆除，而循序提起行政訴訟，經本院106年3月15日105年度訴字第345號判決：「被告應就原告申請收回如附件四所示土地事件，擬具處理意見，轉報內政部核定。」（嗣經最高行政法院107年7月12日107年度判字第403號判決確定在案）參加人依該判決意旨，就上述70年9月14日之申請擬具處理意見略以：「經核與行為時土地法第219條規定不符，擬不准予收回」等語，於106年5月19日以高市府地徵字第10631090900號函報被告審議。經被告依該部土地徵收審議小組107年6月6日第158次會議第158-2案決議，以107年6月21日台內地字第10713040831號函復「部分不予受理，部分不准予發還」，參加人遂作成107年6月29日高市府地徵字第10703603500號函知各申請人或其繼承人。
(三)又原告侯勝寶等如附表二所示26人，以參加人未按核准計畫及所定期限使用土地為由，於106年3月24日向參加人提出行政申請書，申請撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令徵收處分。經參加人以106年7月11日高市府地徵字第10631803000號函，審認部分不予受理、部分不准予廢止徵收。原告侯勝寶等26人不服，再以106年7月24日行政申請（二）書、106年8月18日行政申請（三）書，向被告請求撤銷或廢止土地徵收，並以106年12月11日廢止徵收補正申請書補正其他繼承人，合計如附表二所列37人。經被告依該部土地徵收審議小組107年6月6日第158次會議第158-3案決議，以107年6月21日台內地字第1071304102號函復「部分不予受理，部分不准予廢止徵收」。原告不服被告107年6月21日台內地字第10713040831號函、第0000000000號函對其不利部分，合併提起訴願，均遭行政院108年4月11日院臺訴字第1080170565號訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
甲、關於原告請求收回土地部分：
1、原告早於70年9月15日申請收回土地，雖遭參加人70年12月23日70高市府建六字第031742號函否准申請，惟經被告以71年8月12日71台內訴字第89990號訴願決定將上述70年12月23日函文撤銷，並移請地政局另作適法之處分。此申請案即延宕至今，經鈞院105年度訴字第345號確定判決認定該申請案，參加人除負有受理義務外，尚負有擬具處理意見層報原核准徵收機關核定之公法上義務。被告及參加人30餘年均無作為，原告請求收回土地並未逾期甚明。
2、細繹系爭土地徵收計畫書所載：「二、徵收土地所在地範圍及面積0.7815公頃……十三、（丙）計劃進度：1.第一期遷建工程於民國60年底完成道路水溝、拍賣場設備。2.第二期遷建工程於民國61年第完成辦公廳、冷藏庫、檢驗場、分售場、消毒池等設備」等語，惟比對甲證35申請廢止徵收收回土地地主原地號空照圖所示，僅有原告蔡明福等7人大港段72-1地號土地南側一小角劃入果菜市場主體工程，其餘北側地主土地均未有任何主體工程動工（即土地徵收計畫書所載拍賣場、辦公廳、冷藏庫、檢驗場、分售場、消毒池等設備部分）。足見北側用地始終未開始使用，符合行為時土地法第219條規定。再佐以被證9參加人69年4月7日竣工公文記載「第一期、第二期、第三期遷建工程先後於63年12月4日、64年3月12日、65年11月30日全部竣工」等語，足見系爭興辦事業主體工程已於南側用地實行使用完畢，則位於北側之系爭22筆土地，確於徵收完畢後未依核准計畫使用，自應准予原告收回土地。
3、參加人臨訟杜撰被證14示意圖，辯稱北側未闢建果菜市場主體工程之土地，已規劃「場域內通道、停車場、綠地」等第二期工程云云，不僅與事實不符，更與系爭土地徵收計畫書所載之主體工程不符，不容被告僅憑被證4即60年間文件缺漏且模糊不清之土地徵收計畫書（圖）影本為主張。被證4與鈞院105年度訴字第345號卷內參加人所檢附甲證6土地徵收計畫書明顯不同，且參加人於該案中並未檢附或提及有被證4配置圖等文件，原告否認被證4之真正。而被證14示意圖係依上述被證4配置圖所製，該圖說未載日期且未蓋有騎縫章，更從未公告，原告從未看過及聽聞，亦否認其真正。被告應提出完整徵收計畫書圖清晰原本，並請其上簽章製表之建築師到庭陳述製作日期以實其說，始符合民事訴訟法第355條規定。
4、退萬步言，縱認北側用地徵收時已如被證4工程配置圖預定規劃「場域內通道、停車場、綠地」等第二期工程，上述第二期工程亦未依行為時土地法第219條規定，於徵收完畢1年後實行使用，故無礙於原告申請收回土地之請求。更遑論106年4月打通之十全路係供公眾通行之計畫道路，並非場域內通道，且系爭土地徵收計畫書及被證9參加人69年4月7日竣工公文，已有闢建場域內通道。更有進者，106年7月完工驗收之十全一路，未使用原證32被告都市計畫委員會（下稱都委會）89年1月4日第478次會議決議及原證33被告所屬地政司地籍圖資系統下載果菜市場用地，於95年所分割「建民段731-2地號」道路用地，卻以原證34政策轉彎將市○○○○○道路用地。足見參加人未按徵收計畫使用，更未經變更都市計畫程序，擅自將系爭22筆土地之果菜市場用地，變更為供公眾使用之道路用地、立體停車場用地及滯洪池公園用地。十全路通車典禮時，南側果菜市場攤商因果菜市場專用之場域內卸貨通道變成供公眾通行之道路而抗議。果菜市場用地專用停車場變成5樓收費立體停車場，參加人於105年9月以「結合滯洪功能全新立體果菜市場」（詳甲證28至30），將用地變成對外供民眾休憩之滯洪池公園，益證參加人恣意違法變更設計及開發方式（詳後述），未依核准計畫使用其情甚明。
乙、關於原告請求撤銷廢止徵收土地部分：
1、原告早於70年9月15日申請發還土地時，已於70年9月15日申請書請求依所附參加人68年4月17日府建市字第133952號函及臺灣省政府地政局67年12月27日地四字第12034號函撤銷、廢止及變更徵收。細繹原告71年5月19日訴願書所載，原告除依行為時土地法第219條申請發還土地外，並主張依臺灣省政府62年10月4日府農經字第406705號函「變更」徵收計畫，請求減半使用「撤回徵收」，可見有撤銷、廢止及變更徵收之意旨。行政程序法於88年始制定、90年1月1日施行，土地徵收條例則於89年2月2日公布施行，原告等人於70年9月15日申請書及71年5月19日訴願書請求土地變更、撤回徵收，實質真意即係行政程序法第128條、第129條所明定「相對人或利害關向行政機關申請撤銷、廢止或變更原處分」之行政救濟權能。被告及參加人擱置原告申請案30餘年，原告亦遵照鈞院105年度訴字第345號判決意旨，於106年3月24日擬具行政申請書，請被告一併核定「收回土地及撤銷廢止徵收」申請案，原告據此請求收回土地及撤銷、廢止徵收，並未逾期失權。
2、土地徵收條例第49條第1項第1款、第2項第1款部分：參加人於61年7月11日公告徵收系爭22筆土地，61年9月23日提存徵收補償費於法院（原告均未領取補償費），61年間王玉雲市長於選前承諾高雄果菜市場北側用地住戶，將減半徵收發還土地（僅徵收已使用南側用地興建果菜市場），要原告等北側用地住戶不要領取補償費，並於62年2月1日就任後，於62年4月27日廢止果菜市場遷建計畫，將前徵收土地1萬5千坪之命令廢止，並收回已發放之補償金，新計畫以縮小市場面積一半，以7千5百坪重新辦理徵收程序，此有62年4月28日台灣日報新聞紙為憑；嗣於62年8月2日去函臺灣省政府欲變更遷建果菜市場計畫，擬議減半使用，經臺灣省政府於62年10月4日回函同意照辦，並於63年11月20日函覆原告將依照協調會決議層報上級核辦，俟被告核定即可執行；參加人更於66年2月22日、同年7月3日來函稱市場用地減半使用，以市地重劃方式發還土地。惟因68年7月1日高雄市改院轄市，將此案併入都市計畫通盤檢討，延至68年12月底辦理公開展覽，並預訂於69年8月公告實施，此有參加人68年4月17日府建市字第133952號函、參加人68年12月12日高市府建六字第11734號函可佐。王玉雲市長8年任內一直依選前承諾辦理減半徵收發還土地之計畫，並變更工程設計，縮小市場面積一半重新辦理徵收，致北側徵收之系爭22筆土地不在工程用地範圍內，惟遲未發還土地，原告始於70年9月15日申請收回土地、撤回徵收。
更佐以參加人69年4月7日竣工公文，足見系爭興辦事業全數工程已於南側用地實行使用完畢，確因作業錯誤，因而變更工程設計，縮小市場面積一半，致原告北側徵收之土地不在工程用地範圍內，自應准撤銷、廢止原告等不在工程用地範圍內之土地。
3、土地徵收條例第49條第2項第2款部分：
(1)土地徵收條例第9條第5項明定：「所稱開始使用，指興辦事業之主體工程動工。但依其事業性質無需興建工程者，不在此限」。將系爭土地徵收計畫書比對甲證35申請廢止徵收收回土地地主原地號空照圖所示，僅有原告蔡明福等7人大港段72-1地號土地南側一小角劃入果菜市場主體工程，其餘北側地主土地均未有任何主體工程動工（即土地徵收計畫書所載拍賣場、辦公廳、冷藏庫、檢驗場、分售場、消毒池等設備），足見北側用地始終未開始使用。
(2)66年至69年間北側用地開發方式變更為「自辦重劃」：參加人原於62年8月2日去函臺灣省政府欲變更遷建果菜市場計畫，擬議減半使用，經臺灣省政府62年10月4日府農經字第406705號函覆同意照辦後，已變更開發方式以市地重劃方式發還土地，惟因68年7月1日高雄市改院轄市，須將此案併入都市計畫通盤檢討，有參加人68年4月17日府建市字第133952號函、68年12月12日高市府建六字第11734號函為憑。爾後延誤擱置，致參加人嗣以70年12月23日70高市府建六字第031742號函否准原告申請。
(3)73年至87年間開發方式改變為「興建國宅專案配售」：參加人因奉接被告71年8月11日71台內訴字第89990號訴願決定撤銷原處分另為適法處分後，參加人所屬建設局遂於72年2月9日召開果菜市場用地問題協調會議，處理原告70年9月15日發還土地申請，經高雄市議會72年6月9日72高市會議字第1524號函略以：「高雄市議會大會決議通過果菜市場未使用土地發還百分之30與原地主，並從優加以救濟以免地主及住戶受損。」72年7月6日再召開研商果菜市場用地問題協調會，因徵收補償費提存法院已逾10年期限，乃提出特別救濟金方案及30坪以下地主共20家，將來果菜市場擴建後攤位優先申請承租或承購方案。惟因特別救濟金、攤位優先承購方案與原告發還土地訴求相去甚遠，原告始於73年1月組成自救會陳情，並由時任許水德市長親自於73年4月24日與原告等人召開高雄市果菜市場用地懸案協調會，主動提出「興建多目標大樓使用，一、二樓作為果菜市場，三樓以上作為住宅用（興建國宅配售被徵收戶）」之變更開發方案，並於79年2月27日召開高雄果菜批發市場用地處理案第一次籌建小組會議。82年6月16日召開高雄果菜批發市場用地處理案專案會議仍延續「興建多目標大樓使用，興建國宅讓售原地主」方案，決議「變更都市計畫之地點選在民族一路100巷旁果菜市場已徵收並已使用土地，變更為國宅用地」。經參加人所屬國民住宅處於83年3月10日來函重申牴觸戶得以要求優先配售國宅，並先後於84年7月31日、同年10月6日、86年4月26日、同年5月23日、9月24日、87年1月26日、同年6月18日多次召開專案協調會，就國宅配售比例、要件、細節進行進一步協調，惟因配售土地比例過低，從32.5％到原持有面積40％土地，不足24坪依72年公告現值價購，故此配售條件無法達成協議。
(4)88年至104年間「遷建果菜市場，撤銷徵收發還或專案讓售」開發方式：88年6月1日謝長廷市長召開市長會見高雄果菜市場北側已徵收市有基地牴觸戶會議，重新要求參加人所屬法制局研擬可行方案，該局簡報4個方案，經市長核示以「遷建果菜市場撤銷徵收，發還或專案讓售」方案處理。原告一再向參加人函詢果菜市場遷建進度，經參加人所屬建設局市場管理科96年8月10日函回覆○○○區○○段果菜市場尚未完成興建，俟果菜市場完成遷建後，現址無公共使用計畫時，組專案小組依法辦理」、參加人所屬經濟發展局98年6月4日函回覆「詳如市長交辦案件處理單：高雄民生供應運籌園區計畫設○○○區○○○路東側金屬發展中心對面台糖土地，占地9.1676公頃，要將位於民族果菜市場及肉品市場都遷到此地合併經營，98年度辦理果菜市場工程規劃設計及工程發包興建、99年度辦理肉品市場工程規劃設計、100年度辦理肉品市場發包興建，高雄果菜市場完成遷場後，原場址其餘用地暨北側已徵收未使用地，將交由相關單位統籌規劃處理」等語。原告始終相信陳菊市長會延續先前「遷建果菜市場撤銷徵收」方案，然高雄市果菜暨肉品批發市場（含屠宰場）遷建歷十餘年仍未能完成，參加人遭監察院糾正，經審計部高雄市審計處追蹤參加人改善結果，因原計畫遷場用地遭受污染，不適合批發市場之開發，爰依土地徵收條例規定廢止徵收，並洽原土地所有權人辦理後續購回事宜，另覓仁武區土地20多公頃辦理遷建，並於101年11月完成環境監測作業，預計105年竣工營運。參加人明知遷移果菜市場計畫尚在進行，且因其疏失一再延宕，擱置原告撤銷徵收發還未使用土地之申請，更明知其99年遭監察院糾正及審計部調查，始撤銷果菜市場遷建楠梓之計畫，變更遷建至仁武之計畫，俟高雄市於99年12月25日改變為直轄市，主管機關由參加人所屬建設局改為農業局。詎料參加人所屬農業局103年2月17日函回覆原告「有關果菜市場遷移案，因高雄地區農會表示無法負擔土地及興建成本，目前本府正在評估可行性方案中」云云，冀圖文過飾非，卻無預警驟然於105年5月11日公告於3個月後執行拆除土地改良物，無視參加人自88年至105年間「遷建果菜市場，撤銷徵收發還或專案讓售」開發方式，更忽略原告發還土地申請迄未處理，於105年9月1日、9月2日及105年10月27日執行強制拆除原告所有土地改良物。
(5)105年至106年間「拆除南側老舊果菜市場，新建一棟結合滯洪功能的全新立體果菜市場」開發方式變更為「維持南側舊有果菜市場，北側用地新建道路、停車場、滯洪池公園」開發方式：參加人於105年9月1日以優勢警力將北側百餘房屋夷為平地，陳菊市長於同日、105年9月22日以公開信，發表「新果菜市場結合都市防洪功能」之平面圖及設計圖，參加人所屬農業局亦於105年9月1日、同年月26日、同年11月2日函覆載明：「本場所將興建一棟結合滯洪功能的嶄新果菜批發市場」。參加人未經都市計畫變更程序，106年間驟將原告被徵收土地之市場用地變更為停車場用地、公園用地及道路用地。又被告89年1月4日都委會第478次會議審議「果菜市場部分市場用地變更為道路用地」案，決議通過既有果菜市場遷至楠梓，既有果菜市場3分之1之位置變更為計畫道路用地，並未使用系爭22筆土地，且於95年辦理地籍登記分割出「建民段731-2地號」等土地作為道路用地（參內政部地政司地籍圖資系統下載果菜市場用地）。然參加人於106年7月31日開通使用十全一路，並未使用建民段731-2地號等道路用地，卻使用系爭22筆土地之市場用地，不僅違反徵收目的使用，更是違反計畫用地使用，此參照甲證35參加人於107年6月6日內政部徵收審議會議所提供之現況空照圖即可明瞭。參加人明知未辦理都市計畫用地變更，亦未經被告都委會核定通過，擅自變更用地，將系爭22筆土地由果菜市場用地變更為道路用地、停車場用地、（滯洪）公園用地，已違反都市計畫法相關規定。又最高行政法院109年度判字第246號（原告誤載為第109號）判決，認定參加人於105年間拆除原告建築物所坐落之土地係供改建立體停車場及滯洪池公園，惟原核准之徵收計畫係為興建果菜市場違反徵收目的及都市計畫法，判決發回鈞院審理在案。本件興辦事業開發方式既已改變，已非興建果菜市場用地使用，自應依土地徵收條例第49條第2項第2款規定廢止徵收。
4、土地徵收條例第49條第2項第3款部分：退萬步言，縱認62年間無作業錯誤或變更設計致原徵收之土地不在工程用地範圍內，30幾年來興辦事業未改變，開發方式亦未改變（假設語氣，原告否認之）。本件尚未依徵收計畫使用乃不爭之事實，且因情事變更，依甲證10至31之63年至106年公文書，及被告89年1月4日都委會第478次會議審議「果菜市場部分市場用地變更為道路用地」案決議，足證已無使用原告等北側徵收用地之必要（無論是新建或擴建果菜市場），亦應依土地徵收條例第49條第2項第3款之規定廢止徵收。
(二)聲明︰
1、原處分及訴願決定均撤銷。
2、被告應依原告之申請，作成收回被徵收土地之行政處分。
3、被告應依原告之申請，作成撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日核准、參加人71年7月11日公告徵收之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、關於被告107年6月21日台內地字第10713040831號函「不准發還」部分：
(1)原土地所有權人劉仙賜已歿，繼承人不只1人，然起訴時該部分僅列劉凱珍為原告，似有當事人不適格疑義。其餘原告是否為各原土地所有權人林蔡秀、蔡盧、侯茂生、薛林滿、黃有枰、林少沙本人或全體繼承人，依舉證責任分配原則，應由原告舉證適格性，否則應受敗訴判決之不利益
(2)本件徵收之收回權因除斥期間經過而消滅：行為時土地法第219條規定價額收回土地之權利，性質與民法第380條之買回權相當，應受該條所定5年買回之除斥期限限制（最高行政法院77年度判字第1224號、74年度判字第761號裁判可參）。又「徵收完畢」應以補償費發給完竣之日為準（最高行政法院73年度判字第946號裁判可參），可知補償費發給完竣後，即起算行為時土地法第219條收回權之除斥期間。系爭22筆土地係於61年9月23日完成徵收補償提存，收回權之存續期間應於67年9月22日屆滿，詎本件原土地所有權人或繼承人遲至70年9月14日提出收回申請，已罹於除斥期間而無從行使。
(3)本件並無「徵收後不依核准計畫使用」：
A.參加人本諸單一徵收目的，接續辦理前後4個階段之徵收，取得遷建果菜市場全部所需土地，而系爭徵收土地計畫書所附配置圖，確有「場域內通道、停車場、綠地」之規劃，並於61年6月3日獲准後，61年7月11日公告，至61年9月23日完成徵收補償提存。另原同意接受補償者有6人因故破局，參加人始以同一內容之徵收計畫報請臺灣省政府核准徵收該6人土地，於61年12月22日獲准，62年1月26日公告，至62年4月1日完成徵收補償提存；其後，參加人於73年8月30日、78年5月5日補辦冷藏庫工程、擴建工程等用地徵收。系爭工程前後有3個期程之竣工報驗，但被徵收範圍半數遭原告占用，致無從利用全部所需土地，非如原告所言「本件徵收無配置圖、未使用到原告土地」。
B.上述徵收計畫接續辦理期間，參加人早於61年6月20日以前委請鵬程建築師事務所辦理系爭工程之設計圖說並經准予貸款，續於62年9月17日決定開工、63年10月1日竣工，其中果菜市場建物主體坐落之基地，兼含系爭22筆土地及大港段6號等13筆土地，其它期程之遷建工程次第於64年3月12日、65年11月30日竣工報驗，唯獨原地主陳抗部分延宕無法施工。故本件徵收計畫所訂果菜市場遷建，逐漸具體化走向可合理預期之完成，綜觀所徵收之土地，整體觀察已依核准之徵收計畫執行。原告無視「整體」徵收計畫、僅管窺「個別被徵收土地」情狀，自不足採。
C.被證4之系爭土地徵收計畫書所附配置圖，確為原徵收計畫附件，右下角可見「鵬程建築師事務所60年1月25日規劃設計」、「高雄市政府新建果菜市場」、「總配置圖」等語，互核高雄市果菜市場管理委員會61年6月20日高菜委字第105號函內容相符，是從時間密切關聯性、文書目的暨用語之一致性，堪認其為真實。原告泛稱該徵收計畫書並無附件、配置圖，否認被證4所附配置圖之真正性云云，非可憑採。系爭徵收計畫書旨在呈現徵收計畫，並非施工工項或執行層面之具體表列，無庸鉅細靡遺。佐諸系爭土地徵收計畫書係以「設計大概」說明其「計畫進度」，敘及設備皆以「等」字帶過，益證徵收計畫書用字本然未盡精準。是系爭徵收計畫書固未載明「需要場域內通道、停車場、綠地」等句，然有配置圖足資對應，呈現「計畫範圍內確有場域內通道、停車場、綠地之規劃」。原告猶以系爭徵收計畫書未規劃原告土地作為場域內通道、停車場、綠地，自詡果菜市場用不到其被徵收土地云云，顯係片面曲解，更昧於果菜市場建物主體已使用系爭22筆土地之現實。原告主張興建完工之果菜市場實際上僅用到第2階段徵收之土地，系爭22筆土地全部未依核准計畫使用云云，業與使用執照之坐落基地情狀不符，且曲解本件徵收後已依核准計畫使用之評價，當然無從憑採（未完全用盡之緣由詳後述）。
D.又該「場域內通道、停車場、綠地」之規劃，執行結果乃配置「聯外道路併加蓋鄰近寶珠溝、5層樓收費停車場、綠地開放空間」，寧係配合時代演進、民情應對、自然因素略作方法上調整，殊無何等興辦事業改變或註銷情事。且徵收土地如已依核准計畫所定之使用期限內使用，法定要件即已具備，縱令此後對該土地另有使用或處分、閒置，僅屬土地所有權行使範疇，無解於「已依」核准計畫使用之事實（最高行政法院68年度判字第52號、81年度判字第1256號判決可參）。被徵收土地既於61年間已依核准計畫整體使用在先，縱令事後部分變更為道路用地，仍無解於「整體已依計畫使用」之前提，何況本件變更道路用地之範圍仍供果菜市場交通所需，更不可能被指摘為「未依限使用」。原告徒以「被徵收土地部分變更道路用地」自詡得收回土地，應屬誤會。
(4)本案並無「徵收完畢1年後不實行使用」：
A.本件被徵收人自59年以來，即以多方陳情、透過民意代表質詢等方式，妨礙徵收成案；71年9月14日現勘時，仍見系爭徵收計畫書第二期工程部分土地經原所有權人占用，無從開工。佐諸68、72、73、74年高雄市議會屢次討論減額使用土地或加給特別救濟金之可行性，參加人多次協調確認徵收範圍全部皆有必要，高雄市議會乃於75年編列特別救濟金預算，試圖減少陳抗活動等情，明揭被徵收人確有阻撓行為持續妨害徵收完畢之實行使用，阻卻無故不實行使用之成立，無從行使行為時土地法第219條所定收回權，益屬當然。
B.果菜市場前後3個期程之遷建工程，分別於63、64、65年竣工報驗，係指「未遭占用，得以施工之範圍」，此觀參加人70年12月23日70高市府建六字第031742號函示「第二期工程部分係因原告等迄今未將地上物遷移交地致未能施工、71年9月14日現場勘查仍見半數範圍遭原告等占用，以致本件果菜市場無從利用全部所需土地」等語即明。原告以「3個期程既已全部竣工，顯然未如被證4後附配置圖般以原告土地作為場域內通道、停車場、綠地」，自詡「本件果菜市場用不到原告土地」，明顯誤會竣工意義，更罔顧無法施工部分囿於「原地主阻撓」所致，當不足採。
2、關於被告107年6月21日台內地字第1071304102號函「部分不予受理、部分不准廢止」部分：
(1)系爭22筆土地之原所有權人中，劉仙賜已歿，繼承人不止劉凱珍1人，林少沙亦歿，繼承人不止林聖旻1人。詎106年間，劉凱珍、林聖旻逕以自己名義提出本件廢止徵收之申請，無疑於法未合。又截至系爭訴願決定作成時，劉仙賜部分仍僅以劉凱珍1人為主張，故系爭訴願決定認為劉凱珍提出申請於法未合，自無不當。林少沙部分固改列林聖旻、林敬評、董定融、董真邑、董芝伶、董人甄等繼承人為訴願人，惟本案既無廢止徵收之實體原因（詳後述），結論仍無不合。至原告提訴後仍未釐清是否已全數列足系爭土地原所有權人本人或全體繼承人，應受當事人不適格之訴訟上不利益，乃屬當然。
(2)關於撤銷徵收：
A.原告主張之撤銷徵收事由，乃從61年間王玉雲市長任內起概括論起撤銷或廢止事由，皆是89年2月2日土地徵收條例施行前已發聲之事實，此部分業經鈞院106年度訴字第109號判決認定罹於時效，且最高行政法院109年度判字第246號判決就僅指出「原告若有主張89年2月2日土地徵收條例施行後始發生之事實，就不能直接說原告主張均因未於90年1月10日行政程序法施行5年內行使而罹於時效」，並未指摘「89年2月2日土地徵收條例施行前已發生之事實已罹於時效」有何違誤。原告過度解讀最高行政法院109年度判字第246號判決，自無理由。
B.縱勿論消滅時效，原告雖以上述事由主張土地徵收條例第49條第1項第1款事由。然原告援引之事證僅呈現「解決原地主陳抗」階段性過程，無從曲解成「終局否定原徵收計畫」，更不可能進而評價為「作業錯誤」。本件「被徵收人自59年起多方陳抗妨礙徵收成案」為因，參加人「為求圓滿、降低衝突而嘗試尋求解決徵收抗爭的配套可行性」為階段性過程，「最終仍認定徵收全部有必要」為果。原告所謂減半徵收、特別救濟、減半發還等節，實際目的均在降低衝突，嘗試尋求解決徵收抗爭，當然不可能反過來認為係「否定徵收」。何況，該等減半徵收或發還原處於協調或研議可行性階段而非定案，減半徵收係以「地主百分之百同意為條件，再盡力爭取變更都市計畫」，嗣因地主未能配合提出同意書而告終；而減半發還則尚俟研議可行性，終至流議。且由該等事證益徵原告陳抗激烈，否則豈需多次協調折衝。更遑論原告援引證物所為論述多為斷章取義，如甲證4之2即臺灣省政府62年10月4日府農經字第406705號函，臺灣省政府僅表示「減半使用有無問題，希再慎重研究」，並無「同意」變更計畫、減半徵收；甲證11至13僅見「俟內政部核定」、「檢討後再議」、「完成法定程序後再議」等語；最高行政法院109年度判字第246號判決僅單純提及原告主張參加人用被徵收土地改建立體停車場及滯洪池公園違反都市計畫法等語，亦未認定原告如此主張可採。原告曲解證物內容所為主張，並不可採。至於本件果菜市場前後3個期程之遷建工程分別於
63、64、65年竣工報驗，乃指「未遭占用，得以施工之範圍」，故原告以「3個期程既已全部竣工，可見本件果菜市場根本用不到原告土地」，明顯曲解該竣工意義，亦不可能進而評價為「原徵收土地不在工程用地範圍內」等節。
(3)關於廢止徵收：
A.原告主張之廢止徵收事由，乃從61年間王玉雲市長任內起概括論起撤銷或廢止事由，皆是89年2月2日土地徵收條例施行前已發生之事實，此部分業經鈞院106年度訴字第109號判決認定罹於時效，且最高行政法院109年度判字第246號判決就僅指出「原告若有主張89年2月2日土地徵收條例施行後始發生之事實，就不能直接說原告主張均因未於90年1月10日行政程序法施行5年內行使而罹於時效」，並未指摘「89年2月2日土地徵收條例施行前已發生之事實已罹於時效」有何違誤。是原告過度解讀最高行政法院109年度判字第246號判決，自無理由。
B.縱勿論消滅時效，原告雖以上述事由主張土地徵收條例第49條第2項第1款、第2款事由。然原告援引之事證僅呈現「解決原地主陳抗」階段性過程，無從曲解成「終局否定原徵收計畫」，更不可能進而評價為「工程變更設計」或「興辦事業或開發方式異變」。至於本件果菜市場前後3個期程之遷建工程分別於63、64、65年竣工報驗，乃指「未遭占用，得以施工之範圍」，原告明顯曲解竣工意義，當然亦不可能進而評價為「原徵收土地不在工程用地範圍內」。
C.原告或有針對89年2月2日土地徵收條例施行「後」始發生之事實，據此主張土地徵收條例第49條第2項第2、3款事由，則究：
a.本件早於61年間「已依徵收計畫使用」，原告以「107年初參加人擅自將果菜市場用地變更為停車場用地、公園用地、道路用地」為其論據，可見其主張情節實發生於徵收計畫使用「後」，自與土地徵收條例第49條第2項第2款適用前提不符。更遑論被徵收土地無論使用方式如何，始終維持在「用於果菜市場運作」之初衷目的，殊無「興辦事業或開發方式異變」或「被徵收土地部分已無徵收之必要」可言。系爭徵收計畫書所附配置圖載明，果菜市場設施包含「辦公室、拍賣場、停車場、綠地、預留空地、水泥路、場域內道路」等項，並配置「辦公室、拍賣場、5層樓收費停車場、綠地開放空間、聯外道路併加蓋鄰近寶珠溝」，其中「辦公室、拍賣場」即前示使用執照之果菜市場建物主體，「5層樓收費停車場」為因應果菜市場場域停車空間不足，並備供滯留洪水空間以防護果菜市場免於水患之用，「綠地開放空間」則為解決鄰近寶珠溝淹水問題，需設計吸納暴增洪水區域，確保果菜市場營運安全，「聯外道路併加蓋鄰近寶珠溝」為避免果菜市場周圍交通壅塞俾維持果菜市場營運順暢而規劃，可見相關配置皆與果菜市場遷建之目的及用途一致，係配合時代演進、民情應對、自然因素等略作方法調整，並無興辦事業改變或註銷情事。
b.原告稱參加人未經都市計畫變更程序，於107年初將果菜市場用地變更為停車場用地、公園用地、道路用地，違反徵收目的，符合於土地徵收條例第49條之要件云云。惟實際上，果菜市場用地只是設置停車場、綠地等「設施」，各該設施早已載明於徵收計畫書所附配置圖，且檢附無妨礙都市計畫證明書在案。至聯外道路之開闢，僅係將原本徵收計畫配置之場域內通路拓展聯外機能，不脫助益於果菜市場之運作。原告據此主張違反徵收目的云云係屬誤會，應無從執此廢止徵收亦明。且本件早於61年間已依徵收計畫使用，部分土地縱於89年間變更用地，顯僅為事後都市計畫執行層次，與「已依徵收計畫使用」之徵收合法性無涉，並無土地徵收條例第49條第2項第2款所定情狀。
c.再者，土地徵收條例第49條第2項第3款所謂情事變更，乃係對於持續性之公共事業，在計畫進行中，事後有積極客觀之事實發生，致該公共事業已不再需要該被徵收之土地而言（最高行政法院104年度判字第653號裁判可參）。本件早於61年間已依徵收計畫使用，即遭原土地所有權人陳抗活動阻撓，猶持續依徵收計畫之果菜市場遷建目的及用途，整體上利用被徵收土地。則本件無從依徵收計畫用盡被徵收土地者，乃原地主陳抗阻撓徵收所致，此為「與徵收相形相生」之當事人主觀因素，咸非「事後」之客觀上情事變更，自不符於土地徵收條例第49條第2項第3款適用前提。
(二)訴之聲明：原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨︰
(一)請求收回被徵收土地部分：
1、原告是否具當事人適格，容有疑義，原告應先行舉證，否則應受敗訴之不利益，此部分意見與被告答辯意旨相同。
2、原告申請收回被徵收土地罹於5年除斥期間：
(1)依土地徵收條例第61條規定及立法理由，土地徵收條例89年2月2日公布施行前公告徵收之土地，應依公告徵收時土地法第219條規定辦理。行為時即78年12月29日修正前土地法第219條規定，未定有收回權消滅時效，然依相關實務上見解，認應類推適用民法第380條之買回5年期間（最高行政法院74年度判字第761號判決、77年度判字第1224號判決參照）。
(2)參加人對徵收處分之受補償人逾期未領取補償，業依行為時土地法第237條規定，分別於61年9月23日、62年4月1日將未領取之補償費提存於臺灣高雄地方法院提存所，故系爭徵收程序分別於61年9月23日、62年4月1日徵收完畢，從而以徵收完畢1年後不實行使用為原告等得申請收回土地之始點，即分別自62年9月23日、63年4月1日起算5年，至遲於67年9月23日、68年4月1日屆滿。原告迄至70年9月14日始提出收回申請，顯然已罹於時效，自屬無據。
3、本件並無「徵收後不依核准計畫使用」或「徵收完畢1年後不實行使用」之情形：
(1)本件於完成徵收程序後，參加人即繼續辦理規劃設計及施工、整地等開闢工程行為，並分別於63年、64年、65年間竣工，堪認有按原核准計畫逐漸使用。縱未達徵收土地之全部，依司法院解字第236號解釋及最高行政法院68年度判字第52號判決意旨，依全部徵收土地整體觀察，足認本件被徵收土地已依核准計畫實行使用，不得割裂以個別原所有權人之個別土地為認定。
(2)系爭徵收處分所徵收土地，僅第二期工程被占用之部分土地未使用，故未開闢之原因為原告等人占用而不能使用，並非參加人不為使用，此觀71年9月之會勘紀錄記載「經會勘人員現場查看結果，本案徵收土地尚有約1/2為業主占用（如附圖所示）而尚未完成使用」等語自明。酌以原告等人確實於該期間不斷陳抗阻擾參加人實行使用，依最高法院73年度台上字第950號判決意旨，難認參加人有該當行為時土地法第219條之「不實行使用」。且關於系爭22筆土地徵收補償金，參加人係在61年9月23日將未領取之補償金提存於臺灣高雄地方法院提存所，是時發放補償金完竣而可認為徵收完畢，故參加人於62年9月17日申報開工，堪認已於徵收完畢後1年內實行使用，並無原告等所稱有「徵收後不依核准計畫使用」或「徵收完畢1年後不實行使用」之情形，應可確定。
(3)縱認參加人未能於徵收完畢1年內實行使用徵收土地，亦屬可歸責於原告：
A.原告自59年以來不斷透過監察委員、民意代表質詢等方式進行阻撓，且多方陳情。依62年9月13日高市府建農字第078442號函附「高雄市果菜市場遷建用地強制執行填土維持秩序座談會」紀錄，結論之一即決議派員警及憲兵隊官兵至現場維持秩序，可見當時確有阻擾情事。另因陳情人拒拆牴觸建物，致使預定工程受阻延宕，經一再協調，最後需動用警力進行強制拆除方能持續執行果菜市場工程。
B.王玉雲前市長所承諾之減半徵收，需25位原土地所有權人全部提出同意書，參加人多次應原地主要求延長收回同意書之期限，參加人雖每次在文末載明「逾期不再受理，將依原徵收計畫使用」，依舊未能獲得全部原地主之同意及切結，故參加人僅得依原徵收計畫執行。準此，參加人於依徵收計畫開始使用被徵收土地時，確實有遭受原告等人透過關說、行政協商、使民意代表介入及訴諸陳情都市變更計畫辦理減半徵收等事實，皆造成被徵收土地不能進行使用，而不得不延緩施工進度情形，依最高行政法院95年度判字第1397號判決意旨，應屬可歸責於原土地所有權人，原告不得主張行為時土地法第219條規定收回土地。
(二)請求撤銷或廢止土地徵收之部分：
1、原告有當事人不適格之疑義，此部分同被告答辯意旨。
2、原告依土地徵收條例第49條、第50條規定請求被告撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日核准徵收處分、參加人61年7月11日公告，該部分請求原告在鈞院106年度訴字第109號案件中已為相同之主張（聲明、標的相同，當事人即侯勝寶、劉凱珍、黃建榮、黃建華、黃建財、林蔡秀、林聖旻等7人相同），此部分當屬「當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴者」，應依行政訴訟法第107條第1項第7款規定裁定駁回。又行政訴訟法第127條所稱「數宗訴訟」係以合法起訴為前提，原告侯勝寶等7人先後提起同一訴訟，後訴既屬重複起訴，並不合法，原告主張此部分與前訴訟合併審理，並不可採。
3、原告聲明請求被告撤銷或廢止參加人61年7月11日公告部分，因該公告僅為觀念通知，並非行政處分，更非徵收處分，原告自無從依土地徵收條例第49條、第50條之規定請求撤銷或廢止。是部分之起訴應屬起訴不合程式，同屬行政訴訟法第107條第1項第10款裁定駁回之事由。
4、原告「請求撤銷或廢止土地徵收」之權利已罹於消滅時效：原告主張撤銷或廢止徵收之原因事實多發生於00年0月0日行政程序法施行前，其消滅時效應於90年1月1日起算5年，早已罹於消滅時效。此部分業經鈞院106年度訴字第109號判決為相同認定，該判決雖經最高行政法院109年度判字第246號撤銷發回，然依撤銷發回之意旨僅係指摘原告部分主張之原因事實發生於000年間，不得一概認定全部罹於消滅時效。
是以，就原告主張之原因事實發生於00年0月0日以前者已罹於消滅時效之部分，最高行政法院並未指摘有何違誤。
5、本件並無土地徵收條例49條第1項、第2項所定之撤銷、廢止事由：
(1)原告雖稱參加人未經都市計畫變更程序，擅自將被徵收土地由果菜市場用地變更為停車場用地、道路用地、（滯洪池）公園用地，應依土地徵收條例第49條規定撤銷或廢止徵收云云。然依被證14「61年6月3日報准徵收果菜市場用地總配置圖（放大圖）」所示，系爭工程在60年1月25日即有綠地、停車場、場域內通路之規劃，故參加人於工程用地上興建停車場、道路、滯洪池並無不依原核准徵收計畫使用之情。參加人規劃提供具有對外聯通功能之場域道路以連接十全路，有助於改善市場周邊交通壅塞之問題；而依農產品批發市場管理辦法第4條規定，停車場係果菜市場之基本設施，且依停車場法第11條規定，都市計畫範圍內之公有空地，其所有權人亦得設置立體式臨時路外停車場，是參加人為配合原果菜市場場域停車空間，除將原北側果菜公司使用之停車面積1500坪增加至1800坪，並增設興建一座5層樓高之停車空間，作為市場營運之必要基本設施，以滿足原場場域停車空間不敷使用之問題；至於設置滯洪池，係因果菜市場緊鄰愛河支流之寶珠溝流域，常因豪大雨造成淹水，為解決市場可能遭遇之水患所設，係在供市場使用之原徵收目的範圍內，增加被徵收土地使用效能。況參加人既已依核准計畫實行使用被徵收土地，依最高行政法院108年度判字第124號判決、最高法院68年度判字第52號判決見解，縱使部分土地另作用途，亦屬參加人所有權行使之範疇。
(2)被證4徵收土地計畫書之附件欄確實列有「計畫配置圖」，該配置圖因原本年代久遠導致影印圖面不甚清晰，被證14即為其與現況照片之套繪圖、放大圖。依放大圖所附之計畫配置圖，分成第一期工程、第二期工程，與徵收土地計畫書內文第13項、丙、計畫進度分成第一期與第二期之記載不無吻合，且其規劃設計日期為60年1月25日，足認早在61年6月3日第1階段核准徵收前，即有第二期工程之配置與規劃甚明。被證9所示公文固記載第一期、第二期、第三期工程分別於63年、64年、65年完工，然其實此3期工程均係針對被證4及被證14所附計畫配置圖之第一期工程，實際上計畫配置圖之第二期工程因原地主占用而無法開工，此依被證11所示71年9月間之現勘紀錄及該附圖標示之位置即被證4、被證14計畫配置圖第二期工程之範圍自明。是被證4、被證14之計畫配置圖確實係徵收處分之土地徵收計畫書所附配置圖，原告聲請被告提出系爭徵收案61年核准之土地徵收計畫書圖到院實無必要。
(三)原告雖提出歷任市長歷次協商、決議及變更計畫等相關資料，然未敘明法條及對應之構成要件事實，且依最終執行結果，系爭22筆土地全為果菜市場使用，並無不依核准徵收目的使用或情事變更等情，業經被告、參加人歷次陳述、書狀敘明。是原告就該等事實所聲請之調查證據，因欠缺關聯性而無調查之必要。原告以甲證7之高雄市議會72年6月9日函，主張原徵收地主拒絕領取特別救濟金仍須依協調會議結論返還土地百分之30云云。然基於權力分立，地方議會並無決議命地方政府為一定處分之權限，暫不論該決議內容之真實與否，該決議僅具建議性質而無拘束力，實難作為有利於原告之認定。是原告聲請命被告提出系爭徵收案71年迄106年12月31日高雄市議會議事錄到院，亦無調查必要。
五、爭點︰
(一)原告及其被繼承人向被告申請收回被徵收土地，權利是否逾期消滅？
(二)原告以系爭22筆土地未依徵收計畫完成使用，依行為時土地法第219條規定，請求被告核准其收回土地之申請，有無理由？
(三)原告請求被告依其申請，依土地徵收條例第49條、第50條規定，作成撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日核准、參加人71年7月11日公告徵收之行政處分，是否有據？
六、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有參加人61年7月11日公告（本院卷二第231頁）、最高行政法院71年度判字第1441號判決（廢止處分卷第104-78至104-80頁）、70年9月14日收回申請書（本院卷一第251至257頁）、參加人70年12月23日70高市府建六字第031742號函（廢止處分卷第104-67頁）、被告71年8月12日71台內訴字第89990號訴願決定（廢止處分卷第104-77頁）、本院105年度訴字第345號判決（本院卷一第49至93頁）、參加人106年5月19日高市府地徵字第10631090900號函（本院卷一第221至249頁）、被告土地徵收審議小組107年6月6日第158次會議第158-2案決議（訴願卷第51至58頁）、被告107年6月21日台內地字第10713040831號函（訴願卷第9頁）、參加人107年6月29日高市府地徵字第10703603500號函及其寄件函文執據（訴願卷第241至245頁）、106年3月24日行政申請書（廢止處分卷第104-28至104-30頁）、參加人106年7月11日高市府地徵字第10631803000號函（廢止處分卷第104-31至104-34頁）、106年7月24日行政申請（二）書（廢止處分卷第104-35至104-37頁）、106年8月18日行政申請（三）書（廢止處分卷第104-38至104-40頁）、106年12月11日廢止徵收補正申請書（訴願卷第181至188頁）、被告土地徵收審議小組107年6月6日第158次會議第158-3案決議（訴願卷第45至49頁）、被告107年6月21日台內地字第1071304102號函（訴願卷第43至44頁）、原告訴願書（訴願卷第29至34頁）、行政院108年4月11日院臺訴字第1080170565號訴願決定（本院卷一第29至45頁）附卷可稽，應堪認定。
(二)原告及其被繼承人於70年9月14日請求收回被徵收土地，其收回請求權並未逾期：
1、按89年2月2日公布施行之土地徵收條例第61條規定：「本條例施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍依施行前之規定辦理。」可知於土地徵收條例89年2月2日公布施行前公告徵收之土地，其申請收回，仍應依該條例施行前土地法第219條之規定辦理。而78年12月29日修正前之土地法第219條：
「征收私有土地後，不依核准計劃使用，或於征收完畢1年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原征收價額收回其土地。」78年12月29日修正後之土地法第219條第1項：「私有土地經徵收後，有左列情形之一者，原土地所有權人得於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，向該管市、縣地政機關聲請照徵收價額收回其土地：一、徵收補償發給完竣屆滿1年，未依徵收計畫開始使用者。二、未依核准徵收原定興辦事業使用者。市、縣地政機關接受聲請後，經查明合於前項規定時，應層報原核准徵收機關核准後，通知原土地所有權人於6個月內繳清原受領之徵收價額，逾期視為放棄收回權。」78年12月29日修正前之土地法第219條，未如78年12月29日修正後土地法第219條第1項定有「應於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內」之限制，且未對原土地所有權人請求照原徵收價額收回土地，定有時效之限制，惟請求照原徵收價額收回土地其性質為請求權之行使，基於法律關係安定性之要求，應有時效之限制，修正前土地法第219條，未有行使收回土地之時效限制規定，當屬法律之漏洞，但因90年1月1日行政程序法施行前，我國法制並無公法請求權時效之一般規定，解釋上依土地法78年12月29日修正前之第219條規定行使收回土地權利者，其時效應類推適用民法第125條規定，認其請求權時效為15年；惟修正後土地法第219條第1項，已就此請求權之行使加以限制，限於徵收補償發給完竣屆滿1年之次日起5年內，始得請求。是跨土地法78年12月29日修正前後之該請求權時效之適用，依民法總則施行法第18條第2項：「民法總則施行前之法定消滅時效，其期間較民法總則所定為長者，適用舊法，但其殘餘期間，自民法總則施行日起算較民法總則所定時效期間為長者，應自施行日起，適用民法總則。」規定之法理，應認78年12月29日土地法第219條修正後，尚未完成時效者，其殘餘期間，較修正後土地法第219條第1項規定時效期間為長者，自施行日起適用修正後土地法第219條第1項規定（最高行政法院104年度判字第763號判決意旨參照）。
2、經查，參加人為辦理遷建果菜市場工程需用系爭22筆土地，經臺灣省政府61年6月3日令核准徵收，並由參加人以61年7月11日公告之，公告期間自61年7月11日起至61年8月10日止，其中包含原告及其被繼承人所有土地（詳如附表一），參加人並於61年9月23日將未領取之補償費提存於臺灣高雄地方法院提存所而完成補償費發放等情，此為兩造所不爭執，並有系爭徵收土地計畫書及其附件（本院卷一第259至291頁）、參加人61年7月11日公告（本院卷二第231頁）、臺灣高雄地方法院61年度存字第1293號提存書（本院卷二第229頁）附卷可稽。本件系爭22筆土地之徵收為於土地徵收條例施行前公告徵收之土地，則原告及其被繼承人申請收回，仍應依施行前之規定辦理。又因土地法第219條於78年12月29日修正，修正前後固均有收回權之規定，惟修正後始有收回權之行使定有期間限制之規定，在此之前應推類適用民法第125條一般請求權15年之時效。系爭22筆土地既於61年9月23日補償費發給完竣，其徵收程序即已完成，依上述說明，原土地所有權人申請土地收回權之行使期限應自61年9月23日徵收完成時起算15年，計至76年9月22日止。本件原告及其被繼承人於70年9月14日提出收回申請書（本院卷一第251至257頁）申請收回被徵收土地，依上述規定及說明，尚未逾越請求期限。被告主張行為時土地法第219條規定價額收回土地之權利，應受該條所定5年買回之除斥期限限制，原所有權人及其繼承人於70年9月14日提出收回申請已罹於除斥期間云云，並不可採。
(三)本件系爭22筆土地並無不依核准計畫使用或不實行使用之情形，原告請求依行為時土地法第219條規定准予收回土地，為無理由：
1、按司法院釋字第236號解釋：「土地法第219條規定：『徵收私有土地後，不依核准計畫使用，或於徵收完畢1年後不實行使用者，其原土地所有權人得照原徵收價額收回其土地。』所謂『不依核准計畫使用』或『不實行使用』，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨。」準此可知，行為時土地法第219條所謂「不依核准計畫使用」或「不實行使用」，應於具體事件中，就所徵收全部土地之使用內容、程度及其期限等情形，依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認需用土地人已按核准計畫使用徵收土地者，原土地所有權人不得申請收回土地。易言之，為達成同一公益目的所徵收之數筆土地，在整體上無從割裂使用，若已有部分被徵收土地已於核准期限內開始依徵收計畫使用，在外觀上逐漸具體化，可從已完成之工作中預見未完成之工作，合理預期終將全部完成者，雖至該徵收計畫所載完工之日尚未全部完工，仍非屬該條項所稱「不依核准計畫使用」之情形，原土地所有權人（含其繼承人）尚不得申請收回土地。又需用土地人因公益需要興辦事業，雖分次辦理土地徵收存在多數徵收計畫，然若該等徵收計畫，分屬需用土地人為同一公益目的取得所需土地之手段時，此所指「整體觀察」，應以全部之徵收計畫為對象，觀察其是否已依照核准計畫使用（最高行政法院104年度判字第136號、106年度判字第735號判決意旨參照）。
2、查參加人為辦理遷建果菜市場工程，提具系爭徵收土地計畫書報經臺灣省政府61年6月3日令核准徵收系爭22筆土地，並由參加人61年7月11日公告，公告期間自61年7月11日起至61年8月10日止。嗣因原協議取得工程用地之所有權人反悔，參加人為辦理同一工程，復報經臺灣省政府61年12月22日府民地丁字第111855號令核准徵收大港段6號等13筆土地，並由參加人以62年1月26日高市府建農地用字第136419號公告，公告期間自62年1月27日起至62年2月26日止。其後，參加人續為辦理果菜市場冷凍庫工程、果菜市場工程，依序報經行政院核准徵收其餘工程用地等情，此有系爭土地徵收計畫書（本院卷一第259至291頁）、參加人61年7月11日公告（本院卷二第231頁）、臺灣省政府61年12月22日府民地丁字第111855號令及其徵收清冊（本院卷一第293至299頁）、參加人62年1月26日高市府建農地用字第136419號公告（本院卷二第233頁）、行政院73年8月30日73台內地字第254445號函（本院卷一第301至303頁）及行政院78年5月5日台內地字第691634號函（本院卷一第305頁）附卷可稽。參加人為取得遷建果菜市場工程之用地，乃分次報請被告辦理土地徵收並經核准，系爭22筆土地係屬參加人為辦理遷建果菜市場工程而經核准徵收之全部土地之一部，應堪予認定。
3、次查，依被證4之系爭徵收土地計畫書記載：「丙、計畫進度：1.第1期遷建工程於民國60年底完成道路水溝、拍賣站設備。2.第2期遷建工程於民國61年底完成辦公廳、冷藏庫、檢驗站、分售站、消毒池等設備」（本院卷一第271至273頁），將工程內容劃分為兩期依序興建。參加人就未領取系爭22筆土地及大港段6號等13筆土地之徵收補償費，分別於61年9月23日、62年4月1日提存於臺灣高雄地方法院提存所，而完成補償費發放等情，有參加人61年7月11日公告（本院卷二第231頁）、臺灣高雄地方法院61年度存字第1293號提存書（本院卷二第229頁）、參加人62年1月26日高市府建農地用字第136419號公告（本院卷二第233至234頁）、臺灣高雄地方法院62年度存字第611號提存書（本院卷二第235頁）附卷可證，是系爭22筆土地及大港段6號等13筆土地之徵收程序即已完畢。而參加人取得上述工程用地後，決定於62年9月17日開工，其中果菜市場之建物亦於63年4月1日開工、63年10月1日竣工，建物主體坐落之基地為大港段77-2地號等14筆土地，包含系爭22筆土地之大港段72、72-1及77-2地號部分土地。其後，系爭徵收土地計畫書原定之第一期工程再細分為3期工程，並依序於63年間、64年3月12日及65年11月30日竣工，且函請臺灣省政府農林廳派員監驗等情，此有參加人62年9月13日高市府建農字第078442號函附座談會紀錄（本院卷二第239頁、第247頁）及參加人所屬工務局(63)高市建公使字第00019號使用執照（本院卷一第307至311頁）、參加人63年11月30日高市府建市字第104689號函（本院卷一第315頁）、64年4月7日高市府建市字第030894號函（本院卷一第317頁）、65年12月7日高市府建市字第114166號函（本院卷一第319頁）附卷為憑，且經參加人書狀陳明：
「被證9所示公文固記載第一期、第二期、第三期工程分別於63年、64年、65年完工，然其實此3期工程均係針對被證4、被證14所附計畫配置圖之第一期工程」等語（本院卷二第174頁），並有果菜市場現況照片（廢止處分卷第104-27頁）、現況照片套繪工程範圍圖（本院卷一第557頁）及現況空照圖（本院卷一第565頁）可以佐證，堪信為真實。可見參加人於上述徵收程序完畢後，已開始依徵收計畫於被徵收土地上實行興建果菜市場，且部分建物設施亦已竣工，提供果菜市場進行常態性事業活動迄今，核與徵收計畫之目的相符，足認參加人在基於同一徵收計畫目的取得所需土地已依照徵收計畫進行使用。
4、原告雖以參加人69年4月7日竣工公文，主張系爭興辦事業主體工程已於南側用地實行使用完畢，北側系爭22筆土地始終未依核准計畫使用云云。然查：
(1)系爭22筆土地經臺灣省政府61年6月3日令核准後，即屢遭原土地所有權人透過多種管道反對徵收，不斷陳情抗議。經參加人於69年7月15日召開協調會議，研商撤銷徵收再以市地重劃取得減額使用之土地，依該次協調會議紀錄記載：「本市果菜市場用地，為實踐市長競選諾言，擬報請中央核准撤銷徵收後再以市地重劃方式減額使用部分土地，發還地主協調會議議程。」（本院卷一第493頁）「果菜市場土地減額使用辦理市地重劃同意書……二、……如奉准撤銷徵收及都市計畫變更後，民等（百分之百地主）願意共同無償提供（捐獻）果菜市場現用土地面積2.4526公頃，其餘1.1843公頃，田民等（百分之百）按各宗土地面積及地價比率共同參與市地重劃方式分別辦理計算交換分配，退還各原地主使用。」等語（本院卷一第497頁），故參加人研商果菜市場用地減額使用並退還被徵收土地，需由全部原土地所有權人提出切結書同意協商條件。惟經參加人數次函催及延長切結書送達期限後，仍未取得全部原土地所有權人同意協商條件之切結書，致該協商方案未能成立，被徵收土地應繼續依原徵收計畫使用等情，此有61年6月10至67年12月6日間反對徵收函、陳情函、申請停止執行函（本院卷一第387至489頁）、參加人69年7月7日開會通知單（本院卷一第491頁）、69年7月15日協調會議紀錄（本院卷一第493至499頁）、參加人69年12月8日高市府建六字第29626號函（本院卷一第501頁）、參加人所屬建設局70年3月10日70高市府建設六字第5736號函（本院卷一第503頁）、參加人70年5月13日高市府建六字第9788號函（本院卷一第505頁）、參加人所屬建設局市政會議提案及參加人70年7月27日第67次市政會議紀錄（本院卷一第507頁、第509至515頁）附卷可佐。
(2)系爭22筆土地復因原土地所有權人占用土地，導致參加人就第二期工程無法進行開工使用等情，有參加人70年12月23日70高市府建六字第031742號函略以：「第二期工程部分係因台端等迄今未將地上物遷移交地致未能施工」（本院卷二第79頁）等語；71年9月14日勘查本市果菜市場徵收土地使用情況紀錄：「經會勘人員現場查看結果，本案徵收土地尚有約1/2為業主占用（如附圖所示）而尚未完成使用」等語（本院卷一第521至523頁）可以證明。參加人為消弭分歧及爭議，雖以協商方式處理，惟雙方始終未能達成共識，原土地所有權人仍持續陳情抗議，此觀68年5月至74年8月12日間5次高雄市議會會議紀錄（本院卷二第253頁、第257頁、第263頁、第269至271頁、第277至278頁）、高雄市議會72年6月9日72高市會議字第1524號函（本院卷二第97頁）、72年2月9日至87年6月18日間12場果菜市場用地協調、研商會議、專案處理紀錄（本院卷二第341頁、第343至344頁、第345至348頁、第349至351頁、第353至355頁、第359至361頁、第363頁、第364頁、第365至366頁、第367至368頁、第369至370頁、第371至372頁）、88年6月1日及93年5月17日市長會見紀錄（本院卷二第373頁、第377頁）、參加人93年5月27日高市府建市字第0930029158號函附「高雄市果菜批發市場北側已徵收市有土地處理方案彙整表」（本院卷二第375至376頁），另有自由時報2016年9月1日新聞報導「高雄果菜市場拆遷居民綁鐵鍊、抬瓦斯桶抗爭」（本院卷二第281至283頁）即可明瞭。
(3)由上述原土地所有權人反對徵收及參加人處理過程，足見系爭22筆土地經原土地所有權人透過陳情、行政協商、使民意代表介入及占用土地，以直接、間接等多種方式阻礙施工，導致參加人遲遲未能依徵收計畫進行第二期工程，僅能以其他未遭抗爭之土地部分為使用。是被告陳明本件遷建果菜市場工程於63年、64年、65年竣工報驗之3期工程，該工程範圍係指「未遭占用而得以施工之範圍」等語（本院卷二第111頁）；參加人亦陳稱第1階段、第2階段徵收土地未使用之部分，僅第二期工程部分被占用之土地等語（本院卷二第456頁），尚非無據，核屬可信。則原告以參加人69年4月7日竣工公文，逕稱系爭興辦事業主體工程已於南側用地實行使用完畢云云，應有誤解，並不可採。再者，衡諸行為時土地法第219條賦予原土地所有權人收回權之立法目的，係為防止徵收之濫用，或需用土地人未依徵收計畫興辦公共事業，導致違反徵收之正當性或必要性。故若被徵收土地不能依核准計畫使用或延宕使用，係因原土地所有權人阻擾所致，自非屬該條所欲保障之列。準此，系爭22筆土地未能依徵收計畫進行第二期工程而為使用，既係因原土地所有權人陳情抗爭所致，原告自不得再據此請求收回被徵收土地。
5、又原告否認被證4、被證14之徵收計畫配置圖真實性，並爭執參加人於系爭22筆土地開通十全一路，將原本停車場、綠地及預留空地部分變更為立體停車場及滯洪公園，並變更用地類別，已違反都市計畫法及徵收計畫云云。然查：
(1)原告以被證4之配置圖文件缺漏且模糊不清，且參加人另案所提土地徵收計畫書未檢附或提及配置圖為由，爭執被證4系爭徵收土地計畫書所附配置圖（本院卷一第289頁）及被證14總配置圖放大圖（本院卷一第559頁）之真實性，進而否認徵收計畫有「場域內通道、停車場、綠地」之規劃。惟原告並不否認被證4之系爭徵收土地計畫書內容之真實性，僅否認被證4之計畫書所附配置圖，而被證4之系爭徵收土地計畫書載明「附呈……計畫配置圖1份」（本院卷一第277至279頁），可見臺灣省政府61年6月3日令所核准遷建果菜市場工程之徵收土地計畫書確實附有配置圖，以具體標示計畫書所規劃設施在工程用地上之配置位置。而被證4之配置圖，其上字跡、圖形雖因年代久遠而較為模糊，然尚非完全不能辨識，該圖右下方記載：「高雄市新建果菜市場第一期工程」、「總配置圖」、「鵬程建築師」、「60.1.25」等文字（本院卷一第289頁），核與高雄市果菜市場管理委員會61年6月20日高菜委字第105號函所載：「查本會果菜市場對於遷建工作之場地測量繪圖以及第一期各種建築物之設計原由鵬程建築師代為辦理，並將其設計圖說函請中國農村復興委員會貸款核准各在案」等語（本院卷二第237頁），就系爭工程設計規劃之委託對象、時間及範圍等節大致相符，堪信被告提出被證4之系爭徵收土地計畫書所附配置圖應為真實。參加人於另案所提徵收土地計畫書縱未檢附配置圖，亦不足以否認系爭徵收土地計畫書附有配置圖及被證4之配置圖真實性。至證人吳富雄雖於110年2月4日言詞辯論時到庭證述：「（證人有無看過被證14的配置圖？有無在徵收計畫書內看過？）我沒有看過。」等語（本院卷二第572頁），然證人吳富雄既非相關承辦人員，且自承為系爭徵收案之陳情人（本院卷二第571頁），多次作為用地協調、協商會議及專案處理會議之陳情戶、牴觸戶代表（本院卷二第349頁、第353頁、第359頁、第365頁、第369頁、第371頁、第373頁），立場難免有偏頗之虞，所為證言尚難採信。是原告否認被證4、被證14之系爭徵收土地計畫書配置圖真實性，進而否認該配置圖就「場域內道路、停車場、綠地、預留空地」之規劃，不足為採。而原告請求被告提出系爭徵收案61年核准之徵收計畫書圖原處分全卷到院，亦無調查必要。
(2)系爭徵收計畫書記載：「丙、計畫進度：1.第1期遷建工程於民國60年底完成道路水溝、拍賣站設備。2.第2期遷建工程於民國61年底完成辦公廳、冷藏庫、檢驗站、分售站、消毒池等設備」（本院卷一第271至273頁），該徵收計畫書所附配置圖及被證14之總配置圖放大圖則繪有辦公室、拍賣場、場域內通路、服務大樓、包裝場、檢驗場、停車場、綠地及預留空地等設施（本院卷一第289頁、第559頁）。依農產品批發市場管理辦法第4條第1項第1款第1目之規定，停車場係屬果菜市場之基本設施，而配置聯外道路、綠地及預留空地，亦符合果菜市場建物聯外通行及美化環境、水土保持等需要，足徵系爭土地徵收計畫書所附配置圖規劃道路、停車場、綠地及預留空地等設施項目，均有利於目的事業之整體使用。而參加人嗣後就系爭土地徵收計畫書所附配置圖固然有部分變更，有變更前後徵收使用計畫配置圖（本院卷一第561頁）、106年果菜市場第二期工程預定位置配置圖（本院卷一第563頁）、106年果菜市場第二期工程模擬圖（本院卷一第567頁）附卷可稽。然參加人所為之變更係為因應果菜市場之停車空間不足，及兼顧鄰近寶珠溝淹水和周圍交通壅塞等問題，則參加人在原已規劃配置之工程項目及用地範圍內，將原定之平面停車場變更為立體停車場，將原分散之綠地及預留空地整合配置且兼具雨水貯留低地，並開通場域內通路即十全一路（本院卷一第561頁、第563頁、第567頁），核與原徵收計畫之目的及用途尚無不合，且逐漸具體化，應可合理預期該工程將持續進行，要無原告所稱「不依核准計畫使用」或「不實行使用」之情形。是原告以參加人開通十全一路非場域內道路，且未使用被告都委會89年1月4日第478次會議決議變更之道路用地即95年所分割建民段731-2地號土地，未經變更都市計畫程序，擅自將市場專用停車場變更5樓收費立體停車場，綠地變更對外供休憩公園等由，爭執系爭22筆土地違反都市計畫且未依照核准計畫使用云云，均不足採。
6、綜上，原告及其被繼承人於70年9月14日請求收回被徵收土地，權利雖未逾期消滅，惟與行為時土地法第219條要件不符，則該申請案經被告土地徵收審議小組第158次會議，以第158-2案決議就原告及其被繼承人部分不予發還（訴願卷第51至58頁），被告並據此作成107年6月21日台內地字第10713040831號函知參加人（訴願卷第9頁），參加人以107年6月29日高市府地徵字第10703603500號函知原告及其被繼承人（訴願卷第241至245頁），經核並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
(四)原告請求被告應撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令、參加人61年7月11日公告之徵收處分部分：
甲、程序事項：
1、原告侯勝寶、林蔡秀、林聖旻、劉凱珍、黃建榮、黃建華、黃建財等7人請求「被告作成撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日核准、參加人61年7月11日公告徵收之行政處分」部分，違反一事不再理，起訴不合法：
(1)按行政訴訟法第107條第1項第7款、第9款規定：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……七、當事人就已起訴之事件，於訴訟繫屬中更行起訴者。……九、訴訟標的為確定判決或和解之效力所及者。」
(2)本件原告侯勝寶等如附表二所示26人，於106年3月24日以行政申請書（廢止處分卷第104-28至104-30頁），向被告以參加人未按核准計畫及所定期限使用土地為由，申請撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令、參加人61年7月11日公告之徵收處分。經被告函轉至參加人辦理，參加人以106年7月11日高市府地徵字第10631803000號函覆審查結果即部分不予受理、部分不准予廢止徵收（廢止處分卷第104-31至104-34頁）。原告侯勝寶等26人不服，再以106年7月24日行政申請（二）書、106年8月18日行政申請（三）書（廢止處分卷第104-35至104-37頁、第104-38至104-40頁），向被告請求撤銷或廢止土地徵收，並以106年12月11日廢止徵收補正申請書（訴願卷第181至188頁）補正其他繼承人，合計如附表二所列37人。嗣經被告於107年6月6日召開土地徵收審議小組會議，以第158-3案決議：「部分不予受理，部分不准予廢止徵收」，被告遂依該決議作成107年6月21日台內地字第1071304102號函（訴願卷第43至44頁、第45至49頁）。原告侯勝寶等37人不服，於107年7月23日提起訴願（訴願卷第29至34頁）。其中原告侯勝寶、林蔡秀、林聖旻、劉凱珍、黃建榮、黃建華、黃建財等7人與訴外人賴安明等7人，因不服臺灣省政府61年6月3日令、參加人61年7月11日公告、參加人所屬農業局105年5月11日高市農批字第10531303200號公告、105年8月19日高市農批字第10532426000號公告、105年11月11日高市農批字第10533240000號函，曾循序提起行政訴訟，其起訴聲明第2項：「被告內政部應撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日核准、被告高雄市政府61年7月11日公告之徵收處分。」前經本院於107年9月28日以106年度訴字第109號判決駁回，復經最高行政法院於109年4月30日以109年度判字第246號判決就原判決關於侯勝寶、林蔡秀、林聖旻、劉凱珍、黃建榮、黃建華、黃建財請求「被上訴人內政部應撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日核准徵收處分」及該訴訟費用部分均廢棄，並發回本院更為審理，其餘上訴則駁回確定（本院卷二第177至205頁、第207至219頁）。而行政院於108年4月11日作成院臺訴字第1080170565號訴願決定後，原告侯勝寶等37人再合併以內政部為被告，於108年6月16日（收文日期）向本院提起本件行政訴訟，起訴聲明第3項請求被告作成撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日核准、參加人61年7月11日公告徵收之行政處分等情，此為兩造所不爭執，且有上述函文、判決、訴願決定（本院卷一第29至45頁）及原告起訴狀（本院卷一第11至18頁）附卷可稽。足見本件原告侯勝寶、林蔡秀、林聖旻、劉凱珍、黃建榮、黃建華、黃建財與另訴之當事人部分相同，且基於同一之依法申請案為相同之請求，核屬同一事件。原告侯勝寶、林蔡秀、林聖旻、劉凱珍、黃建榮、黃建華、黃建財就上述已起訴之同一事件，請求被告作成撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令之行政處分之課予義務訴訟部分，係於訴訟繫屬中更行起訴，而請求被告作成撤銷或廢止參加人61年7月11日公告之行政處分之課予義務訴訟部分，係於確定判決後更行起訴，均違反一事不再理之原則，起訴即不合法，且其情形無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第7款、第9款規定，應予駁回。
2、參加人61年7月11日公告並非行政處分，原告請求撤銷或廢止該公告部分，起訴不合法：
(1)按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」為同法第107條第1項第10款所明定。又同法第5條第2項規定：「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」所謂行政處分，依訴願法第3條及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。至於機關單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，即非行政處分。
(2)行為時(即35年4月29日修正條文)土地法第223條規定：「征收土地為左列各款情形之一者，由省政府核准之。一、需用土地人為省政府各廳處縣市政府或其所屬機關及地方自治機關者。二、舉辦之事業屬於地方政府管轄或監督者。省政府為前項核准時，應即報請行政院備查。」第225條規定：「行政院或省政府於核准征收土地後，應將原案全部令知該土地所在地之該管市縣地政機關。」第227條規定：「市縣地政機關於接到行政院或省政府令知核准征收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及土地他項權利人。前項公告之期間為30日。」可知依行為時土地法第223條所為之徵收，係由臺灣省政府代表國家核准徵收土地，再由該管縣市政府公告徵收及通知土地相關權利人，該管縣市政府僅得將臺灣省政府核准徵收之內容為通知及公告，核僅在執行中央主管機關所為徵收土地之行政處分，並無變更臺灣省政府所為徵收處分內容之權力。又原臺灣省政府自87年12月21日裁撤，並改組為「行政院派出機關」之臺灣省政府，為配合臺灣省政府功能業務與組織調整，有關原經臺灣省政府核准徵收之業務，於87年12月21日之後改由內政部承受。查系爭22筆土地係由臺灣省政府61年6月3日令核准徵收，故臺灣省政府61年6月3日令始為核准徵收之行政處分，而參加人61年7月11日公告僅係執行臺灣省政府核准之徵收案，而通知土地所有權人並公告週知，核其性質僅屬觀念通知，並非行政處分。則原告不服系爭22筆土地之徵收處分，依土地徵收條例第49條、第50條之規定請求撤銷或廢止徵收之，其中關於「參加人61年7月11日公告徵收」部分，係屬起訴不備其他要件，且無從補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，亦應駁回。
乙、實體事項：
1、應適用之法令：
(1)土地徵收條例第49條規定：「（第1項）已公告徵收之土地，需用土地人應切實按核准計畫及所定期限使用。在未依徵收計畫完成使用前，需用土地人應每年檢討其興辦事業計畫，並由其上級事業主管機關列管。有下列情形之一者，應辦理撤銷徵收：一、因作業錯誤，致原徵收之土地不在工程用地範圍內。二、公告徵收時，都市計畫已規定以聯合開發、市地重劃或其他方式開發。但以聯合開發方式開發之土地，土地所有權人不願參與聯合開發者，不在此限。（第2項）已公告徵收之土地，有下列情形之一者，應廢止徵收：一、因工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內。二、依徵收計畫開始使用前，興辦之事業改變、興辦事業計畫經註銷、開發方式改變或取得方式改變。三、已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，因情事變更，致原徵收土地之全部或一部已無徵收之必要。……（第4項）前3項規定，於本條例施行前公告徵收之土地，適用之。」
(2)土地徵收條例第50條第2項、第3項、第4項規定：「（第2項）已公告徵收之土地有前條第1項或第2項各款情形之一，而需用土地人未申請撤銷或廢止徵收者，原土地所有權人得向該管直轄巿或縣（巿）主管機關請求之。（第3項）該管直轄巿或縣（巿）主管機關收受前項請求後，應會同需用土地人及其他有關機關審查。其合於規定者，由需用土地人依第1項規定申請之；不合規定者，該管直轄巿或縣（巿）主管機關應將處理結果函復原土地所有權人。（第4項）原土地所有權人不服前項處理結果，應於直轄巿或縣（巿）主管機關函復送達之日起30日內向中央主管機關請求撤銷或廢止徵收。其合於規定者，由中央主管機關逕予撤銷或廢止；不合規定者，由中央主管機關將處理結果函復原土地所有權人。原土地所有權人不服處理結果者，依法提起行政救濟。」可知，原土地所有權人認有土地徵收條例第49條第1項或第2項各款情形之一，應向該管直轄巿或縣（巿）主管機關申請撤銷或廢止徵收，如該管直轄巿或縣（巿）主管機關收受前項請求後，應經會同需用土地人及其他有關機關審認不合規定者，該管直轄巿或縣（巿）主管機關應將處理結果函復原土地所有權人，原土地所有權人不服前項處理結果，應於直轄巿或縣（巿）主管機關函復送達之日起30日內向中央主管機關請求撤銷或廢止徵收。如中央主管機關審認不合規定者，應將處理結果函復原土地所有權人。
2、經查，原告以106年3月4日行政申請書向被告請求撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令，係以「需用土地未按核准計畫及所定期限使用」為由，即主張在未完成使用前應辦理撤銷或廢止（廢止處分卷第104-28至104-30頁）。經參加人以106年7月11日高市府地徵字第10631803000號函復處理結果認所請與土地徵收條例第49條、第50條規定不符後（廢止處分卷第104-31至104-34頁），原告續以106年7月24日行政申請
（二）書略以：「高雄市長陳菊去年105年9月1日動員優勢警力強拆申請人所賴以維生之房屋……今年初，高雄市政府政策大轉彎……改建立體停車場及滯洪公園……興辦之事業及開發方式改變為興建停車場及滯洪公園」等語（廢止處分卷第104-35至104-37頁）、106年8月18日行政申請（三）書略以：「……今年初政策大轉彎，將申請人系爭被徵收土地之『果菜市場用地』變更為『停車場』、『公園用地』、『道路用地』……高雄市政府於106年7月31日開通使用的十全一路……竟然使用申請人系爭被徵收之市場用地，不僅違反徵收目的使用……擅自變更用地，將果菜市場用地變更為道路用地、停車場用地、（滯洪）公園用地……依據土地徵收條例第49條之規定，應辦理廢止徵收……」等語（廢止處分卷第104-38至104-40頁），向被告請求撤銷或廢止徵收。嗣被告於107年6月6日召開土地徵收審議小組第158次會議審查，依第158-3案會議紀錄所載：「申請人等106年7月24日行政申請（二）書、及同年8月18日行政申請（三）書向本部請求撤銷或廢止徵收所主張之意旨分別為：高雄市政府105年間所拆除申請人建築物所坐落之土地係供改建立體停車場及滯洪公園，惟原核准之徵收計畫係為興建果菜市場，有興辦之事業及開發方式改變情事……，違反徵收目的及都市計畫法，依土地徵收條例第49條規定本案應廢止徵收」等語（訴願卷第47至48頁）。據上可知，原告係於106年3月4日提出申請，以參加人105年、106年間變更被徵收土地用地類別為道路用地、停車場用地、（滯洪）公園用地，改建立體停車場、滯洪公園，及開通十全一路等事由，主張參加人未依徵收計畫興建果菜市場，有興辦事業及開發方式改變等情事，而申請撤銷或廢止徵收；前經參加人106年7月11日高市府地徵字第10631803000號函復處理結果，原告不服，續以106年7月24日行政申請（二）書、106年8月18日行政申請（三）書向被告請求，經被告進行審查，並作成107年6月21日台內地字第1071304102號函，合先敘明。
3、本件並無因作業錯誤或因工程變更設計，致原徵收之土地不在工程用地範圍內之情形，與土地徵收條例第49條第1項第1款、第2項第1款事由不符：
(1)按土地徵收條例第49條第1項第1款所定撤銷徵收事由，係指主管機關或需地機關因徵收作業之錯誤，導致原徵收之土地並非位於工程用地範圍內，而有不應徵收之土地誤予違法徵收之情形。所謂「作業錯誤」，參照行為時即105年6月24日修正之申請土地徵收注意事項第21點之規定，係指因位置勘選錯誤、地號摘錄錯誤、地籍圖地號誤繕、地籍分割錯誤、部分徵收之土地未辦理分割，致以全筆土地辦理徵收，分割完成後其錯誤徵收部分、都市計畫中心樁（線）偏移或其他相類似之行政作業錯誤情形。而同條第2項第1款所定廢止徵收事由，則係指公告土地合法徵收後，因發生可歸責於需用土地人之事由，情事變更需改變工程設計，導致被徵收之土地未位工程用地範圍內，而所謂變更工程設計，係指交通路線改變、公共工程規模縮小等情形。
(2)原告雖稱王玉雲市長依其選前承諾，在就任後於62年4月27日廢止果菜市場遷建計畫，且用地範圍減半重新辦理徵收程序，並經臺灣省政府函覆同意照辦，嗣參加人函知以市地重劃方式發還土地，惟因68年7月1日高雄市改院轄市，將此案併入都市計畫通盤檢討，確實因作業錯誤，縮小市場面積，致系爭22筆土地不在工程範圍內云云。然查，參加人為實踐王玉雲市長競選諾言，係於69年7月15日召開協調會議，研商撤銷徵收再以市地重劃方式減額使用部分土地，惟該協商條件因遲未獲得被徵收土地之全部原所有權人提出切結書同意，致該協商方案未能成立，被徵收土地仍依原徵收計畫繼續使用，已詳述如前。至臺灣省政府62年10月4日府農經字第406705號函係記載：「……市場遷建地點係經內政部核定『市場用地』，如認為面積過大，應依都市計畫程序辦理變更，惟貴府係以用地機關身份申請徵收，茲再擬減半使用，處理上有無問題，希再慎重研究。……本案責成貴府依照法定程序辦理變更計畫作業……本府同意照辦……」等語，僅同意參加人依都市計畫程序辦理用地類別之變更，並建請參加人再慎重研究是否撤銷徵收，並未同意撤銷徵收或減半徵收，亦不足以採為有利原告主張論據。況且，原告上述主張事由均發生在系爭22筆土地徵收程序完成之後，既不影響徵收處分作成時之合法性，更未具體指明本件徵收程序究有何「作業錯誤」之情事，顯然與土地徵收條例第49條第1項第1款所定撤銷徵收事由並不相符。
(3)原告另以參加人69年4月7日竣工公文，主張系爭興辦事業全數工程已於南側用地實行使用完畢，北側之系爭22筆土地因工程變更設計，已不在工程用地範圍內云云。然如前所述，系爭22筆土地自臺灣省政府61年6月3日令核准徵收後，即原土地所有權人透過陳情、異議及占用土地等多種方式阻礙工程施作，導致參加人僅能使用其他未遭占用之被徵收土地部分，完成辦公廳、拍賣場及冷凍庫等建物興建。是原告以參加人69年4月7日竣工公文，逕稱系爭工程已於南側用地使用完畢云云，顯與事實不符，並不可採。再者，依系爭徵收計畫書及其所附配置圖（本院卷一第271至273頁、第289頁）、被證14之總配置圖放大圖（本院卷一第559頁）所示，遷建果菜市場工程內容包含道路、水溝、拍賣站、辦公廳、冷藏庫、檢驗站、分售站、消毒池，且規劃配置停車場、綠地、預留空地等設施，以利於遷建果菜市場之整體使用，故本件被徵收土地（含系爭22筆土地）非僅限於供市場建物使用，作為道路、綠地及預留空間等其他設施之用地亦無不可。又89年1月4日被告都委會第478次會議決議變更部分市○○○○道路用地，參加人並將○○○區○○○道路開通為十全一路；嗣後復將原本平面停車場變更為立體停車場，原本分散之綠地及預留空間之配置，則集中整合兼具雨水貯留低地之開放空間（即所謂滯洪公園），此有89年1月4日被告都委會第478次會議紀錄（本院卷二第409至410頁）、現況照片套繪工程範圍圖（本院卷一第557頁）、現況空照圖（本院卷一第565頁）、變更前後徵收使用計畫配置圖（本院卷一第561頁）、106年果菜市場第二期工程預定位置配置圖（本院卷一第563頁）、106年果菜市場地二期工程模擬圖（本院卷一第567頁）可稽。參加人開通道路及變更配置圖，係為因應果菜市場之停車空間不足，及兼顧鄰近寶珠溝淹水及周圍交通壅塞等問題，核未變動系爭土地徵收計畫原規劃聯外道路、停車場、綠地及預留空地之用途，且與其俾利於果菜市場整體使用之目的相符，應僅屬事業設計之變更及興辦事業內容之部分調整。而經比對變更前後徵收使用計畫配置圖（本院卷一第561頁）、現況空照圖（本院卷一第565頁），系爭22筆土地亦未因工程變更設計而排除於工程用地範圍之外，自不構成土地徵收條例第49條第2項第1款規定之廢止徵收事由。
4、參加人業已依徵收計畫開始使用被徵收土地，即與土地徵收條例第49條第2項第2款要件不符：
(1)按被徵收土地是否依核准計畫使用或不實行使用，應依徵收目的所為土地使用之規劃，就所徵收之全部土地整體觀察之，在有明顯事實，足認屬於相關範圍者，不得為割裂之認定，始能符合公用徵收之立法本旨，有司法院釋字第236號解釋意旨參照。而司法院釋字第236號解釋雖係對於行為時土地法第219條「收回土地」規定所為闡釋，然其法理基礎與土地徵收條例第49條第2項第2款、第3款規定相同，目的均為除去公用徵收而回復私有產權，且均以「是否開始使用」作為法律構成要件之認定標準，故土地徵收條例第49條第2項第2款、第3款所稱之「開始使用」，亦應參照司法院釋字第236號解釋意旨為相同解釋。
(2)查參加人為辦理遷建果菜市場工程，依序報經臺灣省政府核准徵收系爭22筆土地及大港段6號等13筆土地，嗣為辦理果菜市場冷凍庫工程、果菜市場工程，復分別報經行政院核准徵收其餘工程用地，該等徵收處分之目的均為遷建果菜市場。參加人於徵收處分取得部分工程用地後，決定於62年9月17日開工，其中果菜市場之建物於63年4月1日開工、63年10月1日竣工，建物主體坐落之基地為大港段77-2地號等14筆土地，包含系爭22筆土地之大港段72、72-1及77-2地號土地；其後，系爭徵收計畫書所定第一期工程再細分為3期工程，依序於63年間、64年3月12日及65年11月30日竣工，且函請臺灣省政府農林廳派員監驗等情，前已詳述，並有相關卷證可以佐證。本件參加人既依核准之徵收計畫，在被徵收土地上興建果菜市場辦公廳、拍賣場、冷凍庫等相關設施，並於竣工後供果菜市場進行常態性事業活動迄今，足認本件已經依徵收計畫而為開始使用。原告雖爭執系爭22筆土地僅有大港段72-1地號土地南側一小角劃入果菜市場主體工程，其餘部分未有任何主體工程動工云云。惟原告所為之主張，係侷限於單一徵收處分及其徵收土地是否作為果菜市場主體工程之基地，並未就系爭工程所徵收之全部土地為整體觀察，依上述規定及說明，並不可採。本件參加人既已依徵收計畫開始使用被徵收土地，即與土地徵收條例第49條第2項第2款所定「依徵收計畫開始使用前」之要件不符，自不該當該款之廢止徵收事由。
(3)再者，原告雖稱最高行政法院109年度判字第246號判決，認定參加人將於系爭22筆土地上改建立體停車場及滯洪池公園，違反遷建果菜市場之徵收目的及都市計畫法，進而據此主張本件興辦事業開發方式已改變云云。然查，最高行政法院109年度判字第246號判決係以：「……上訴人侯勝寶等7人以106年3月4日『行政申請書』向被上訴人內政部請求撤銷或廢止臺灣省政府61年6月3日令……經內政部土地徵收審議小組第158次會議審查，該次會議紀錄記載：『106年7月24日行政申請（二）書、106年8月18日行政申請（三）書向本部請求撤銷或廢止徵收所主張之意旨分別為：高雄市政府『105年間』所拆除申請人建築物所坐落之土地係供改建立體停車場及滯洪公園，惟原核准之徵收計畫係為興建果菜市場，有興辦之事業及開發方式改變情事……，違反徵收目的及都市計畫法，依土地徵收條例第49條規定本案應廢止徵收』等語，上訴人侯勝寶等7人似已述明請求廢止徵收之原因事由係有發生於000年間者，惟原判決未釐清上訴人侯勝寶等7人依土地徵收條例第49條請求撤銷或廢止徵收之請求權行使流程是否符合該條例第50條規定及渠等請求之全部原因事由……逕謂『上訴人依土地徵收條例第50條規定請求撤銷或廢止徵收，其原因事由係於70年間即發生』，遂認其請求權時效依行政程序法第131條第1項規定於102年5月22日修正前即已屆滿，請求權時效完成，權利為當然消滅云云，自有認定事實未依證據之違法，並有判決適用法規不當、不適用法規及理由不備之違法。」等語（本院卷二第167至168頁），可見上述最高行政法院判決係指摘原判決漏未斟酌原告侯勝寶等7人有以參加人105年間所拆除渠等所有建築物所坐落之土地係供改建立體停車場及滯洪公園，違反徵收目的及都市計畫法為由，主張廢止徵收，逕認原告請求撤銷或廢止徵收之原因事由均係於70年間發生且罹於請求權時效，有適用法規不當、不適用法規及理由不備之違法，從而就此部分廢棄發回本院，故原告誤解上述最高行政法院判決所為主張，顯不可採。
(4)原告又以66年至69年間北側用地開發方式變更為「自辦重劃」，73年至87年間開發方式變更為「興建國宅專案配售」，88年至104年間變更為「遷建果菜市場，撤銷徵收發還或專案讓售」開發方式，105年至106年間「拆除南側老舊果菜市場，新建一棟結合滯洪功能的全新立體果菜市場」開發方式變更為「維持南側舊有果菜市場，北側用地新建道路、停車場、滯洪池公園」等由，主張系爭22筆土地開發方式已改變云云。然查，關於「自辦重劃」部分，依參加人所屬建設局市政會議提案略以：「說明：……王前市長玉雲當選後，為實踐競選諾言……半數指示減額使用，以重劃方式將部分土地發還原被徵收地主……依照協調規定，必須由全部原被徵收地主計廿人提供切結書……惟該等地主於70年3月19日陳情要求將是項切結書延至本(70)年9月30日以前送局辦理……以市政府70.5.13.高市府建六字第9788號函通知全體地主『……逾期再不同意者，應予取消，不再受理，並照原徵收計畫使用』在案……截至本(7)月5日止……其餘地主仍為提出，置之不理。」（本院卷一第507頁）；參加人70年7月27日第67次市政會議紀錄：「第19案……案由：本市果菜市場用地（本場），擬依照原徵收計畫全額使用，是否有當？提請審議案。決議：請建設局另擬使用計畫簽報」（本院卷一第511頁）。關於「興建國宅專案配售」部分：原告亦於109年9月17日（收文日期）行政呈證暨調查證據(二)狀中自承：「吳敦義市長延續前兩任市長『興建多目標大樓使用，興建國宅讓售原地主』方案……改以『減額使用撤銷徵收』配售土地方案，惟因配售土地比例過低……無法獲致原告之同意」（本院卷二第324頁）；110年1月28日行政辯論意旨狀自承：「惟因配售土地比例過低……此一配售條件無法達成協議」（本院卷二第562頁），可見該讓售方案亦未成立。
又關於「遷建果菜市場，撤銷徵收發還或專案讓售」部分，參加人所屬法制局依照73年5月17日市長會見高雄市果菜市場批發市場北側已徵收市有基地牴觸戶紀錄結論：「果菜市場搬遷後，本案土地是否可以發還或專案讓售，請本府法制局專案研議其可行性。」（本院卷二第377頁）於93年5月27日製作「高雄市果菜批發市場北側已徵收市有土地處理方案」彙整表（本院卷二第376頁），該彙整表僅分析4種處理方案之法令依據、可行性及利弊分析，尚處於參加人內部研究階段。至於參加人所屬建設局市場管理處96年8月10日高市市場一字第0960003654號函、參加人所屬經濟發展局98年6月4日高市經發市字第0980013927號函，係就民眾函詢回覆「現址無公共使用計畫時，組專案小組依法辦理」、「原場址其餘用地暨北側已徵收未使用地，將交由相關單位統籌規劃處理」等語（本院卷二第379頁、第382頁）。依上可知，原告所稱開發方式變更之方案，僅為參加人為消弭爭議所研擬之協商提案，尚處於磋商或研擬階段，且未取得雙方同意，皆未能成立，自無原告所謂開發方式改變之情形，原告上述主張均不可採。
5、本件並無因情事變更致徵收土地之全部或一部已無徵收必要之情形，與土地徵收條例第49條第2項第3款要件不符：
(1)按土地徵收條例第49條第2項第3款所稱「情事變更」，係指土地徵收所應具備之基礎事實，於完成徵收後發生非徵收當時所能預見之變動而言。因此，於完成徵收後，已依徵收計畫開始使用，尚未依徵收計畫完成使用之土地，如原核准徵收計畫所載興辦事業之許可，經目的事業主管撤銷或廢止；或因都市計畫之變更致徵收取得之土地不得作為原計畫興辦事業使用等情形，固屬此所謂「情事變更」；然若僅因都市計畫之修正改變，致需用土地人為興辦事業內容之部分調整，原核准徵收計畫所載興辦事業之性質並未改變，而不影響土地徵收所應具備之基礎，尚非此所稱「情事變更」（最高行政法院104年度判字第653號、105年度判字第64號、107年度判字第160號判決意旨參照）。
(2)原告雖以系爭22筆土地尚未依徵收計畫使用，並提出甲證10至甲證31之63年至106年公文書，及89年1月4日被告都委會第478次會議紀錄，主張系爭22筆土地已無徵收之必要云云。惟查，系爭22筆土地核准徵收後，即屢遭原土地所有權人反對徵收而陳情抗爭，以直接、間接方式延宕、阻礙參加人依徵收計畫使用，已詳述如前。原告提出之甲證10至甲證24，包含參加人與原土地所有權人歷次協商紀錄及往來函文、審計部公報節文、審計部網頁公告訊息等資料，該等文件所顯示之歷次協商方案、遷建方案，均尚在磋商或研擬階段，並未改變或註銷本件原定興辦事業即遷建果菜市場之基礎事實，自不因此造成系爭22筆土地喪失徵收之必要性。
(3)又89年1月4日被告都委會第478次會議決議變更部分市○○○○道路用地，並經參加人將場域內聯外通路開通為十全一路；參加人106年再變更徵收計畫之配置圖，將原定之檢驗場、包裝場、服務大樓、停車場，變更為果菜市場攤位及立體停車場，原配置分散之綠地、預留空地則集中整合為兼具雨水貯留低地之開放空間（即所謂滯洪公園），此有89年1月4日被告都委會第478次會議紀錄（本院卷二第409至410頁）、現況照片套繪工程範圍圖（本院卷一第557頁）、現況空照圖（本院卷一第565頁）、變更前後徵收使用計畫配置圖（本院卷一第561頁）、106年果菜市場地二期工程模擬圖（本院卷一第567頁）附卷可稽。衡諸參加人開通道路及變更配置圖，係為因應果菜市場之停車空間不足，及兼顧鄰近寶珠溝淹水及周圍交通壅塞等問題，並未變動系爭土地徵收計畫原本規劃聯外道路、停車場、綠地及預留空地之用途，且與其俾利於果菜市場整體使用之目的相符，縱使因此興辦事業內容之部分調整及事業設計變更，仍不影響系爭22筆土地繼續依徵收計畫興辦事業，提供果菜市場整體使用之效益。參加人所為上述變更，既未使系爭22筆土地之徵收必要性喪失，亦不構成土地徵收條例第49條第2項第3款之廢止徵收事由。
6、綜上，原告上述主張系爭22筆土地有土地徵收條例第49條之撤銷或廢止徵收事由各節，均不可採。參加人以106年7月11日高市府地徵字第10631803000號函復系爭22筆土地與土地徵收條例第49條、第50條規定不符，並無違誤；被告以107年6月21日台內地字第1071304102號函「部分不予受理、部分不准予廢止徵收」否准原告之申請，尚無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。
7、本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、據上論結，本件原告之訴為一部不合法、一部無理由，爰併以判決駁回。
中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 2 月 25 日
書記官 凃 明 鵑