高雄高等行政法院判決
108年度訴字第34號民國108年9月25日辯論終結原 告 李宜霖訴訟代理人 蔣瑞琴 律師被 告 內政部代 表 人 徐國勇訴訟代理人 洪郁惠
卓震宇朱 鍊
參 加 人 臺南市政府代 表 人 黃偉哲訴訟代理人 林惠真
歐豪逸陳儷文上列當事人間土地徵收事件，原告不服行政院中華民國107年12月5日院臺訴字第1070216763號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣參加人為辦理南區南山公墓公兒S45公園闢建工程（下稱系爭工程），需用原告所有坐落臺南市○區○○段○○○○○○○號土地（下稱系爭土地），面積0.007公頃，乃檢附徵收土地計畫書及圖冊等有關資料，報經被告以民國106年11月2日臺內地字第1061307185號函核准徵收，並一併徵收其土地改良物，交由參加人於106年11月13日以府地用字第0000000000A號公告，並於同日以府地用字第0000000000F號函知原告。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1、參加人雖分別於103年11月11日、105年8月8日召開2次協議價購會議，然僅徒具會議形式而已，並無實質協議，原告對於協議價購之價格僅有接受與不接受2種選擇，並無其他選擇，且參加人是如何計算出協議價購之價格，此並無法由會議紀錄得知。此外，參加人於106年2月20日分別以府工園一字第1060215232號及第0000000000號書函修正103年11月11日及105年8月8日之協議價購會議紀錄，其中一定有問題，故協議價購程序不合法。
2、參加人為辦理系爭工程而徵收原告所有系爭土地之行政行為，顯違反比例原則：
(1)按行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」次按最高行政法院88年度判字第2073號判決意旨揭示：「所謂依法行政，簡單言之，係指行政機關之行政行為或其他一切行政活動，均不得與法律相牴觸；又行政法上之比例原則係指行政權力在侵犯人民權利時，除必須有法律依據外，其實施公權力行政行為的『手段』與行政『目的』間，應該存在一定的比例關係，即任何干涉措施所造成之損害應輕於達成目的所獲致之利益，始具有合法性。」是行政機關為行政行為，須符合依法行政暨比例原則始為合法。
(2)徵收原告所有系爭土地之行政行為並非必要正當：
A、司法院釋字第732號解釋李震山大法官協同意見書指出：「國家得依法徵收人民土地之大前提是，『公用之需要』（本院釋字第236號、第409號解釋參照）或基於『公用或其他公益目的』（本院釋字第400號、第516號、第579號、第652號解釋參照）。惟『公益』概念既不確定且概括，任何經濟性、政策性的土地徵收，都不愁找不到『公共利益』或『公共福祉』的理由，例如：可因充滿商機而增加稅收與就業機會、可引進民間資金減少國家財政負擔、可促進地區發展繁榮從而使周邊土地房舍增值、可提昇都市景觀的美學層次等等，皆在公益概念的射程及詮釋範圍內，被徵收土地人再費盡唇舌為自己爭取權益，也難以招架公權力詮解公益的話語權。況且，土地被徵收以外之一般人，因沒有切膚之痛，自難生同理心，泛公益的說詞對之則頗具催眠功效，營造『樂觀其成』的氛圍後，等同為公權力張目，迫使相對弱者就範的可能性大增。因此，針對系爭規定公益性問題，自不應以寬鬆標準審查之，或僅以立法形成自由而美其名『司法謙抑』虛應之，而應要求該等徵收『應具極重要的公益』目的，而以較嚴格標準面對之。」
B、查本件參加人係為開闢遊憩用之公園而徵收系爭土地，觀諸徵收土地計畫書附件二「事業計畫之公益性及必要性評估報告」記載：「一、興辦事業之公益性：……（二）經濟因素評估：……3、增減就業或轉業人口：……本案公兒用地興闢後能提供居民休閒遊憩空間，促進地方發展及經濟成長，有利增加就業人口，降低人口外移，對於提升周邊環境之就業條件有正面影響。」等語，可知系爭工程闢建之目的在於公園之設立得提升當地居民之生活機能，故該公園應屬休憩空間之定位，又一般而言，吸引或增加就業人口之誘因應係建立於有無足夠之就業機會，而非當地之休閒娛樂措施是否完善，是該評估報告據此認定闢建公園之手段有助於達成增加當地就業人口、降低人口外移之目的，要屬牽強。
C、更何況，該計畫擬定距今已有數十年，在多年之後，該計畫是否確有執行之實益，未見被告及參加人為任何評估或提出說明，卻憑以徵收人民至為重要之土地，行政處分殊嫌草率。
(3)徵收原告所有系爭土地之行政行為顯與比例原則不符：本件系爭工程所需用地係由若干筆私有土地集結而成，而原告所有之系爭土地係位於該公園兼兒童遊樂場用地之邊緣，且徵收部分僅為該地四分之一，足見是否徵收該地對於本件系爭工程興建之結果並非必要，然對於原告卻具重大意義。蓋慎終追遠為我國傳統文化，也是社會倫理運作之所繫，系爭土地為原告之先人墳墓所在地，亦屬原告家族全體成員之根源所在，如今該用地之徵收既非關鍵，卻極度破壞原告先人長年之安息地，行政行為的「手段」與行政「目的」間，明顯不成比例，更令原告年邁之父親甚至全體家族成員耗費心力，只為保留該地即先人墳墓之完整性，以確保先人不受打擾得以安息，是徵收原告所有系爭土地之手段與目的對於原告之權益侵害甚鉅，而不符比例原則。
(4)參加人之徵收行為，顯無法達成原地興建兒童遊樂公園所欲達成之目的：
A、一般而言，兒童遊樂公園闢建之目的，應係滿足孩童親近大自然，並兼具休閒遊憩之功能，促進孩童身心健康均衡發展，藉此增進親子間情感之交流等。環視原告之系爭土地，不僅地理位置偏僻，周圍環境更是荒涼蕭瑟，平時甚少行人往來，又因規劃僅徵收部分墓地，緊鄰系爭土地旁邊之公墓仍繼續存在，且依傳統民情，墓地周遭之環境向來諸多禁忌，不敢與之靠近乃屬人之常情，試問何人會將孩子帶到人煙罕至、旁邊公墓林立之地附近遊樂？參加人欲將徵收該地用以興建兒童遊樂公園，顯然無法達到興建之本旨，兒童遊樂公園無法發揮其應有之功能，顯見本件之事前評估報告未臻完善。
B、原告業已提供民調結果，顯示南山公墓旁興建兒童遊樂公園之目的無法達成：
(A)根據山水民意研究股份有限公司（下稱山水民意公司）針對南山公墓旁興建兒童遊樂公園之議題所做之調查報告，有高達96％之臺南市民針對興建兒童遊樂公園乙案處於不知情之狀態，即便係攸關本件之臺南市南區民眾，對於本件了解程度亦未達1成，足證本件事前未經公告周知，且未能廣納各地民意，益證本件事前工作準備不足，且在地方未得到充分之討論。
(B)再者，就本件之興建，支持的民眾未超過45％，而在支持興建之民眾中，有超過兩成表示不會使用，而就本件興建後之使用意願，有過半數之民眾表示不會使用兒童遊樂公園，更有2成以上之民眾強烈表達一定不會使用，究其原因在於多數意見對公園曾經是殯葬用地，周遭又緊鄰公墓，仍存有許多墓地，依風俗民情本有諸多禁忌，民眾心有顧忌，再加上兒童遊樂公園地處偏遠，交通不便，可以想見將來兒童遊樂公園亦難逃閒置命運，難以達成本案興建之目的，另有其他意見表示目前沒有使用上之需求，無端浪費公帑興建實屬無益，更證本件並無興建之必要。
C、訴願決定對於民調結果未置一詞，亦未就民調結果審酌計畫之必要性及有益性，殊嫌率斷。
(5)徵收原告所有系爭土地非屬對原告權益侵害較小之方式：查參加人認定本件系爭工程無法以設定地上權、聯合開發、捐贈及公私有土地交換等方式進行，且雙方對於協議價購未能達成共識，遂採行強制徵收，惟前開方式均著眼於取得原告所有之系爭土地，就原告提出變更本件用地範圍之意見，如因原告之系爭土地位於本件邊陲，徵收部分又僅為該地四分之一，是以徵收與否並不影響本件興建之成敗，亦能兼顧本件興建之意旨等議題，並未納入討論及評估，亦未說明不可行之理由；且因配合此徵收案，原告原完整的土地，被分割為4塊，其中甚至有僅1平方公尺，可知遭徵收1小塊土地，卻使整個土地呈現破碎狀況，再加上鄰近仍屬公墓，其餘土地完全無法利用。因徵收補償僅一小部分，卻使原告合法購得使用數十年之墓園全部廢棄，土地為國家重要之資源，卻因本件而造成浪費，足證參加人之徵收行為與比例原則不符。
3、參加人所屬工務局對於南山公墓之墳墓遷葬事宜，僅為空言泛稱而無具體措施，更使其徵收行為失去正當性：
(1)現南山公墓僅有部分墳墓遷移他處，仍有多數墳墓尚未遷葬，倘日後本件系爭工程進行勢必須先行處理該公墓中尚未遷移之墳墓等事宜，然觀參加人檢附之資料就未遷墳墓之後續處理措施均未著墨，而經原告具狀反應後，參加人所屬工務局雖以103年10月16日南市工園一字第1030939899號函說明，倘未來闢建為公園，依殯葬管理條例第39條規定，倘墳墓有礙軍事設施、公共衛生等公共利益之虞，應予遷葬，並給予補償金，惟自該函中可見就遷葬事宜，參加人並無任何規劃，而原告所重視者，是傳統孝道對於先人安息地的保存維護，讓先人無所歸依，是傳統倫理理念中之不孝，絕非區區補償金所得補償，更何況補償金是數量，根本不足以使原告另覓先人安息地。
(2)南山公墓尚未遷移之墓地應遷往他處一事並未具體說明，又所需時間為何等事項均屬執行遷移墳墓應面臨之前提問題，卻未見參加人提供具體方案供原告參考，益證參加人就土地徵收事宜與墳墓遷葬事宜並未妥善評估，為圖便利，即草率徵收原告至關重大之先人墓地，顯違比例原則。
4、參加人為徵收土地之必要性評估時，從未將原告土地劃除之方案納入評估，顯未保護土地所有人之正當權益：
(1)本件徵收案自103年第1次召開公聽會時起，原告即一再請求參加人將徵收僅一小角的原告系爭土地劃除，原告願意自行進行美化以達隔離之效果。惟參加人自始至終，未就切割原告土地作任何評估，於第1次公聽會時僅回覆：「臺端○○○區○○段○○○○○○○號，面積70㎡，為本案用地徵收範圍內，故臺端所請劃除闢建歉難照辦，……。」等語，第2次公聽會時，甚至僅稱：「經查S45公園用地範圍內，僅僅極少數未遷葬墳墓，臺端先人之祖墳是為其一。考量未來倘開闢公園，依殯葬管理條例第39條規定略以：『……』對於應遷葬之墳墓，本府將依『臺南市墳墓遷葬補償費及救濟金發給辦法』從優、從寬認定補償，……。」等語，完全未針對原告之請求作任何評估。
(2)迄至105年協議價購會議，原告再度提出將系爭土地劃除之請求，僅於參加人所屬都市發展局0000000000市00000000000000號函，陳稱有將南山公墓周圍住宅作一適當隔離之必要，但劃除原告系爭土地，如何使隔離功能喪失，均未見任何評估及說法。足見被告及參加人就土地徵收之必要性評估，顯有疏失。
5、系爭土地之徵收，缺乏徵收之必要性、公益性與最後手段性：
(1)被告辯稱本件徵收系爭土地乃係為於其上開闢公園，作為住宅與公墓間的緩衝與隔離。惟被告所言正足以證明參加人之徵收不具有必要性。蓋依據原告所提供之空照圖及現場照片，可見參加人所徵收者為先祖父墳墓之一角，於徵收後，不僅緊鄰旁邊之先祖母墳墓仍在原址，且系爭土地旁邊之240-3地號土地仍存有私人墓園，就阻隔功能而言，有無徵收系爭土地，根本毫無差別，但對原告家族而言，卻是影響先人安寧，背負不孝臭名的重大事件。
(2)系爭徵收案不具有最後手段性：縱認仍有隔離原告先祖墓園及住宅區之必要，原告自103年公聽會時起，業已多次提及願意自行美化及隔離，被告雖辯稱其規劃於鄰近公墓該側施作矮牆，牆上再加設圍籬，並栽種蔓生植物使其佈滿圍籬，於視覺上既可與南山公墓區隔，亦可美化環境等語，然由目前空照圖觀之，參加人僅以圍籬作為隔離，且因原告先祖墳墓位於計畫邊緣，故僅需將矮牆及圍籬沿原告先祖墳墓外圍搭蓋，即可達到隔離之效果，顯見徵收系爭土地並非達成目的之唯一手段，故被告之徵收行為缺乏最後手段性。
6、被告徵收採取之方法所造成之損害，與欲達成目的之利益顯失均衡：
(1)按最高行政法院104年度判字第437號判決略以：「本案開發目的係為因應高鐵彰化站特定區未來用地需求及周邊地區整體發展需要而新訂都市計畫，雖具有公益性，然徵收核准機關於審查時，仍應對於以徵收手段取得需用地，確認因興辦公益事業所造成之損害與欲達成目的之利益並無顯失均衡之情形，作為徵收是否合比例原則之判斷。」
(2)查本件徵收案僅徵收原告先祖墳墓之一角，加上相鄰土地為另一墳墓，足見被告所稱其欲採取矮牆圍籬之隔離方式，對於有無徵收系爭土地，根本無影響。而本件徵收案不僅將破壞原告先祖墳墓，亦對所有家族成員心理上造成嚴重之衝擊，且原本完整的土地，被分割為4塊，其中甚至有僅1平方公尺，可知遭徵收1小塊系爭土地，卻使整筆土地呈現破碎狀況。再加上附近仍屬公墓，原告破碎之其餘土地完全無法利用，只能棄置。而徵收補償僅土地中之一小部分，卻使原告合法購得使用數十年之墓園全部廢棄，造成原告嚴重之損失。土地為國家重要之資源，卻因本件徵收案而造成浪費，足證被告徵收採取之方法所造成之損害，與欲達成目的之利益顯失均衡，應予撤銷。
7、原告未受正當程序之保障：
(1)都市計畫之程序分成前置作業、計畫擬定、審議、核定及發布實施等階段，由於都市計畫係決定本案用地範圍之關鍵，系爭土地自76年起即被劃歸於都市計畫，於此之前原告就已合法取得系爭土地，並於51年完成家族墓園，如今面臨徵收、遷葬等與己身權益相關之事，每一階段程序之參與對原告而言至為重要，然參加人卻僅以公告之方式為之，未為實際通知以使原告得表示意見，令原告無從得知以及參與都市計畫及本件徵收之程序陳述意見，足見原告並未受到正當程序之保障，因此徵收行為之正當性實屬可議。
(2)同前所述，無論歷次都市計畫通盤檢討之結論是否變動，皆與原告之權益息息相關，參加人明知原告為本件之利害關係人，卻不主動通知到場陳述意見及告知通盤檢討之結果，只以公告之方式為之，試問倘未經提醒，誰會注意政府公告？只是為形式上公告，怎能令真正的利害關係人知悉並即時表示意見？怎能稱已使原告受程序上保障？原告於不知情之狀況下，而未能及時於期間內提出異議，訴願決定卻稱原告於通盤檢討時並無提出異議，無從指摘都市計畫程序缺失，明顯是行政機關角度，與現在民主要求之程序保障相悖離，而有違誤。
(3)再者，被告雖稱都市計畫擬定距今，業經多次通盤檢討，然觀諸參加人所提出之通盤檢討案，均僅係就細部計畫編號重複、道路重新調整，並未就徵收土地之現況、計畫之必要性及可行性、執行之實益，為任何評估或提出說明，此觀鈞院於108年5月23日行準備程序時，詢問參加人訴訟代理人：「原告主張系爭土地旁邊也有其他的墳墓？」參加人訴訟代理人代理人竟只回答：「都市計畫時該地是住宅區。」等語。參加人明顯無法掌握現狀，卻仍憑數十年前之規畫徵收人民至為重要之土地，行政處分殊嫌草率，其所評估之公益性及必要性則堪質疑。
8、參加人雖陳稱系爭土地徵收，會考量到整個公園的規劃及用地取得的一致性跟完整性，倘系爭土地不一起徵收處理的話，會有公平性的問題，惟參加人所言與事實不符：
(1)本件系爭工程係呈現倒階梯形，並非一等寬之公園，故寬度的縮減，顯不會影響計畫之目的，且參加人為徵收系爭土地，硬生生將原告原有土地劃分為4個地號，故其以土地之完整性及一致性為徵收之理由，實難令人民信服。
(2)更何況，原告於公聽會及協議價購會議時即已指出，參加人徵收範圍之規劃，其地形地貌細長又不規則，部分面寬僅有8米，規劃時明顯特意避開數十筆墓園建物，本即在地方引發不公平之異議，今參加人竟敢以公平性為由，強硬徵收原告系爭土地，豈非滑天下之大稽。
9、綜上，本件徵收之行政行為採取之手段與目的間不成比例，亦無強烈之必要性暨正當性，不符比例原則，故未適法。且本件涉及墓地之徵收，強烈衝擊慎終追遠之習俗，而原告先人之墳墓尚葬於南山公墓並未遷葬，則參加人對於遷葬墳墓之後續配套措施僅屬空言泛稱，而無具體措施，實有害原告之權益甚鉅。
(二)聲明：訴願決定及原處分關於徵收原告土地部分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、原告主張參加人徵收原告所有系爭土地非必要正當部分：
(1)有關原告就本件徵收土地計畫書附件二「事業計畫之公益性及必要性評估報告」中「增減就業或轉業人口」之記載有所質疑乙節。按公園之設置可增加遊憩休閒空間，提升居住環境品質，非但提高當地民眾居住意願、減少人口外流，更進者可吸引區外人口遷入，因居住人口增加，民生消費需求亦隨之增加，進而帶動就業機會，與社會通念無違。故原告認此屬牽強，難謂有據。
(2)原告認相關都市計畫擬定至今數十年未見任何評估或提出說明乙節。查系爭土地係76年「擬定臺南市○區○○○路以南、大同路以西地區）細部計畫案」劃設為公園兼兒童遊樂場用地，行為時都市計畫法第23條及第19條第1項分別規定「……細部計畫之擬定、審議、公開展覽及發布實施，應分別依照第18條至第21條之規定辦理。」及「主要計畫擬定後，送該管政府都市計畫委員會審議前，應於各該直轄市、縣（市）（局）政府及鄉、鎮或縣轄市公所公開展覽30天，並應將公開展覽之日期及地點登報周知；任何公民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向該管政府提出意見，……。」經參加人查明，上開細部計畫自75年6月16日起公開展覽30天，同日刊登於中華日報，並於75年6月23日舉辦說明會，復經改制前臺南市都市計畫委員會及臺灣省都市計畫委員會審議通過後，於76年7月21日公告自同月27日發布實施。自上開細部計畫劃設為公園兼兒童遊樂場用地迄今，系爭土地除於102年3月12日公告自同月15日發布實施之「變更臺南市○區○市0000000000000000號由原「公（兒）6」調整為「公（兒）S45」外，其餘歷次通盤檢討均無變更土地使用分區性質情事。又前述變更臺南市南區都市計畫（細部計畫）通盤檢討案自97年11月6日起公開徵求意見30天，並刊登於97年11月6日至8日之自由時報，復於100年9月26日起公開展覽30天，並刊登於100年9月26日至28日之聯合報，後提經臺南市都市計畫委員會審議通過，辦理過程於法並無不合。原告所謂都市計畫擬定迄今數十年未見評估或說明云云，允屬誤解。
2、原告訴稱參加人徵收原告所有系爭土地與比例原則不符部分：
(1)按「土地徵收是國家取得土地所有權最後不得已之手段，因而土地徵收僅在無其他方法可資利用時始可，若得以其他較輕微侵害財產權人權利之方式達成時，例如以公有土地互易可取得土地之利用，或以物之負擔或行政契約、聯合開發捐贈方式可代替土地徵收等，則土地徵收有違比例原則而為法所不許，此觀之土地徵收條例第11條規定：『需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，……，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議者，始得依本條例申請徵收。』即明。惟若需用土地人已盡最大之努力仍不可得時，則為達公行政任務，徵收土地即屬最後不得已之手段，自與比例原則無違。」「土地徵收係藉國家公權力之行使，強制地取得人民之土地所有權，對於人民財產權發生嚴重影響，為不得已之手段，應受比例原則之限制（司法院釋字第409號解釋意旨參照）。據此，土地徵收條例第11條規定協議價購程序或以其他方式取得土地，即揭示應以溫和手段取得公共事業所需之土地，避免強制剝奪人民之財產權，惟倘土地徵收前業已踐行協議價購或其他方式取得公共事業所需土地時，卻仍未能達成協議之結論者，即非不得依土地徵收條例申請徵收，此時，即難謂與正當法律程序有違。」最高行政法院99年度判字第355號判決及100年度判字第2131號判決分別著有明文
(2)本件申請徵收前，參加人評估設定地上權、聯合開發、捐贈及公私有土地交換等其他取得方式，惟皆不可行，復於103年11月11日及105年8月8日兩度辦理協議價購會議，並於會中說明本件緣由、其他方式無法取得用地之原因及協議價格等事項，且就相對人之陳述意見予以回復，然未獲原告同意價購，始依土地徵收條例及都市計畫法規定申請徵收，已優先選擇對人民權益侵害最少之方式，與比例原則並無不符。
3、原告主張參加人徵收行為無法達成興建兒童遊樂公園之目的部分：
(1)原告主張徵收土地鄰近公墓繼續存在，兒童遊樂公園無法發揮功能乙節：按參加人係於都市計畫之公園兼兒童遊樂場用地範圍內興闢公園，為實踐都市計畫劃設意旨，除提供當地兒童遊樂與活動空間外，更有將南山公墓與周邊住宅作適當及必要之隔離用途，爰規劃於鄰近公墓該側施作矮牆，牆上再加設圍籬，並栽種蔓生植物使其佈滿圍籬，於視覺效果上既可與南山公墓區隔，亦能綠美化環境；再於公園內施設景觀燈，於夜間提供園內充裕光線，將可大幅改善目前偏僻荒涼之景。因本件西鄰住宅區，住宅密集且呈帶狀分布，故本件公園設計為狹長型，便是為住宅區與公墓作一區隔。系爭工程完成後，除可解決原告所述之情形外，又得以設施及綠帶與東側公墓作出區隔，降低墓園對周遭景觀之影響，提供當地休閒遊憩及都市防災空間。是以原告陳稱本件顯無法達成興建兒童遊樂公園目的，洵非有據。
(2)原告依其自辦民調，認興建兒童遊樂公園之目的無法達成乙節：查該民意調查係以參加人興建「兒童遊樂園（設施）」為題，而本件參加人係辦理「公園」闢建工程，所稱民意調查之題目設計已非正確；另本件系爭土地位於南區，係於都市計畫之鄰里性公園兼兒童遊樂場用地闢建公園，蓋鄰里性公共設施係服務鄰里居民日常使用，然原告所提民意調查報告卻以改制前臺南市行政區（涵蓋安南區、北區、中西區、安平區、東區及南區）居民為調查範圍，致有距系爭土地較遠之安南區取樣比例高達四分之一，而南區取樣比例僅16％之情事，其調查結果是否真實反映當地鄰里居民需求意見，實非無疑。另依原告民意調查報告書所述，部分受訪者對系爭土地曾作墓地使用而有顧忌部分，惟經參加人說明，其將採綠化及照明等設計手法，改善公園景觀，完工後將不致使居民及公園使用者有身處墓地之感受。
4、原告主張本件徵收其所有系爭土地，非屬對其權益侵害較小方式部分：
按行政程序法第7條規定：「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」查本件系爭土地於徵收前業已評估並採行協議價購及徵收以外之其他取得方式，惟因無法取得，始依法申請徵收，是與比例原則無違。且系爭土地現供墳墓使用，雖位於公園邊緣，惟與本件公園設置目的實難相容，參加人為推行都市建設，除已儘量採取徵收以外方式取得土地，另曾邀集原告及相關機關就文化資產保存價值進行會勘，惟囿於不符法定標準而未成，是徵收系爭土地雖非參加人所樂見，然確難避免，要不生所造成之損害與欲達成之利益顯失均衡情事。另原告稱其所有之系爭土地位於公園邊陲，徵收與否不影響公園興建成敗，此未納入評估亦未回復不可行之理由云云。查本件公（兒）S45用地係於76年「擬定臺南市○區○○○路以南、大同路以西地區）細部計畫案」劃設，經多次都市計畫通盤檢討均維持原用地，現行計畫為103年7月16日「變更臺南市南區都市計畫（細部計畫）通盤檢討案（補辦公開展覽）」，歷次都市計畫業就計畫範圍進行整體規劃，並完成公開展覽及都市計畫委員會審議通過等法定程序。參加人依規劃意旨開闢系爭公園，經考量系爭公園整體劃設之完整性及一致性，遂依都市計畫規劃之公園兼兒童遊樂場用地範圍辦理用地取得及進行開闢，徵收系爭土地尚屬必要。且原告及其家屬於系爭工程2次公聽會及2次協議價購會議所提出各項意見，均經參加人函復在案，此有徵收土地計畫書可稽，是原告所訴難謂有據。
5、原告主張參加人無南山公墓墳墓遷葬具體措施，徵收無正當性部分：本件係於南山公墓旁之都市計畫公園兼兒童遊樂場用地興闢公園，雖參加人對南山公墓遷移暫無規劃，惟本件徵收與南山公墓遷葬係屬二事。且參加人所屬民政局曾於會同原告勘查時表示：如本件土地完成徵收，墓主未完成墳墓遷葬認領，將依規定研議代為起掘入公立納骨塔安置等語，參加人亦表示待取得雙方共識後始辦理遷葬。是以原告所稱參加人未妥善評估土地徵收事宜及墳墓遷葬事宜，草率徵收其先人墓地，應屬誤解。
6、原告主張其未受正當程序保障，於都市計畫程序中，參加人僅公告而未實際通知，致其無從參與及陳述意見部分：查系爭土地之都市計畫歷程如前所述，悉依公開展覽、登報週知及都市計畫委員會審議等法定程序辦理，於法並無不合。至原告所陳參加人僅以公告為之，而未實際通知其表示意見云云，核無法律依據，自無從執以指摘都市計畫程序違失，亦難認其未受正當程序保障。
7、原告訴稱被告核准徵收處分違反比例原則部分：本件由參加人依土地徵收條例第13條第1項及第13條之1規定擬具徵收計畫書，報送被告申請徵收，徵收土地計畫書載明參加人評估徵收以外取得土地方式及協議價購或以其他方式取得之辦理情形，徵收已屬最後不得已之手段。另被告業已就土地徵收條例第13條第2項所定事項予以審查，經提請依同條例第15條規定組成之土地徵收審議小組審議，於第143次會議審議並獲致決議：「准予徵收。」被告所為於法並無不合，亦難謂有違反比例原則情事。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨：系爭土地西側有部分是道路用地，南側則是停車場用地，當初將系爭土地劃設為公園兼兒童遊樂場用地，主要目的係為了與東側之南山公墓隔離。系爭土地雖僅位於本件系爭工程之一隅，然若將其排除不予徵收，將有公平性的問題，且因政府闢建公共設施之時序不一，以後還是會陸續徵收系爭土地南側之停車場用地，故將系爭土地排除不予徵收，僅係短期滿足原告所請，系爭土地仍無法避免因長期都市發展之影響而遭到徵收。
五、爭點：
(一)本件有無踐行實質協議價購之徵收先行程序？
(二)原處分徵收原告所有系爭土地是否適法？有無違反比例原則或正當程序？
六、本院的判斷：
(一)前提事實：如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有徵收土地清冊（附於行政院訴願卷系爭工程徵收土地計畫書第246頁）、被告106年11月2日臺內地字第1061307185號函（本院卷㈠第27頁）、參加人106年11月13日府地用字第0000000000A號公告（訴願卷第30頁）、同日府地用字第0000000000F號函（本院卷㈠第29頁）、訴願決定書（本院卷㈠第33-39頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)應適用的法令：
1、土地徵收條例：
(1)第2條：「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」
(2)第3條第10款：「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：……十、其他依法得徵收土地之事業。」
(3)第11條：「（第1項）需用土地人申請徵收土地或土地改良物前，除國防、交通或水利事業，因公共安全急需使用土地未及與所有權人協議者外，應先與所有權人協議價購或以其他方式取得；所有權人拒絕參與協議或經開會未能達成協議且無法以其他方式取得者，始得依本條例申請徵收。（第2項）前項協議之內容應作成書面，並應記明協議之結果。如未能達成協議，應記明未達成協議之理由，於申請時送交中央主管機關。（第3項）第1項協議價購，依其他法律規定有優先購買權者，無優先購買權之適用。（第4項）第1項協議價購，應由需用土地人依市價與所有權人協議。（第5項）前項所稱市價，指市場正常交易價格。」
(4)第13條第1項、第2項：「（第1項）申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。（第2項）中央主管機關為前項之審核，應審查下列事項：一、是否符合徵收之公益性、必要性及是否適當與合理。二、需用土地人是否具有執行該事業之能力。三、該事業計畫申請徵收之土地是否符合現行都市計畫、區域計畫或國土計畫。四、該事業計畫是否有助於土地適當且合理之利用。五、該事業計畫之財務評估是否合理可行。六、依本條例第34條之1提出之安置計畫是否合理可行。七、其他依法應為或得為審查之事項。」
(5)第14條：「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」
2、都市計畫法：
(1)第42條第1項第1款：「都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。」
(2)第48條：「依本法指定之公共設施保留地供公用事業設施之用者，由各該事業機構依法予以徵收或購買；其餘由該管政府或鄉、鎮、縣轄市公所依左列方式取得之：一、徵收。二、區段徵收。三、市地重劃。」
(三)本件業已踐行實質協議價購程序：
1、按鑑於土地徵收係以公權力強制剝奪私人財產權之行政手段，考量憲法對於私人財產權保障及比例原則規定意旨，基於尊重私有財產權益，非有必要，應儘可能避免徵收，是土地徵收條例第11條乃規定除國防、交通、水利等事業，確有公共安全上之急需外，需用土地人應先與土地所有權人協議採以價購或其他方法以取得需用土地，俟無法達成協議取得後，始能依法請求國家發動徵收。此項協議程序，係申請土地徵收之法定先行程序，且屬為中央主管機關之被告受理土地徵收申請案，應審查之合法要件之一。
2、經查，本件參加人為辦理系爭工程範圍內用地及地上物取得，先後以103年10月28日府工園一字第1031014397號開會通知單及105年7月29日府工園一字第1050782586號開會通知單通知各土地及地上物所有權人，分別於103年11月11日上午9時30分及105年8月8日上午9時30分召開2場協議價購會議，與區內所有權人及相關繼承人協議以價購方式取得土地及土地改良物，此有參加人103年10月28日府工園一字第1031014397號開會通知單及105年7月29日府工園一字第1050782586號開會通知單附於行政院訴願卷系爭工程徵收土地計畫書（第121、133頁）足稽。次查，參加人於前述協議價購會議召開前，先行委託不動產估價師事務所依據「不動產估價技術規則」，並參考土地徵收補償市價查估辦法第22條規定，以其毗鄰非公共設施保留地之區段地價平均計算其價格，其中系爭土地之合理市價經估定為每平方公尺新臺幣（下同）32,200元，此有大邑不動產估價師事務所估價金額附系爭工程徵收土地計畫書（第157頁）可參。又查，被告於103年11月11日及105年8月8日召開之協議價購會議，原告均委託訴外人李金木代為出席，且李金木及原告分別於103年11月10日及105年8月6日提出陳述意見書，主張參加人所提出之系爭土地徵收價格每平方公尺32,200元，與市價相差甚鉅，應提高徵收價格，且坐落於系爭土地上之墓園自51年建造迄今，環境景觀均維護良好，建請參加人將該墓園認定為值得保存紀念性建物等語，經參加人回覆略以：系爭土地為公園兼兒童遊樂場用地，屬都市計畫之公共設施保留地，且緊鄰公墓區並為裡地，現無道路鄰接（計畫道路未開闢），因所毗鄰之非公共設施保留地為住宅區，於評估當期經搜尋區內住宅區市場交易實例，並按相關法令規定推估檢討本件勘估標的價格，經評估後本件標的價格實已符合評估當期之市價，故仍維持原訂協議市價；另參加人所屬工務局已於103年10月28日派員會同李金木及臺南市文化資產管理處前往現場辦理會勘，會勘結論後續請原告依法向臺南市文化資產管理處提出申請指定或登錄文化資產範疇，俟相關程序審查結果後再議，後續若有必要再由參加人所屬都市發展局配合納入南區都市計畫通盤檢討案中作為規劃參考等語，此有103年11月11日及105年8月8日協議價購會議簽到簿、李金木103年11月10日陳述意見書、原告105年8月6日陳述意見書、所有權人陳述意見及相關回應處理情形一覽表（價購會）附於行政院訴願卷系爭工程徵收土地計畫書（第171、180、229、235-2
37、223-228頁）可考。足證參加人於土地徵收前就原告之意見均曾經過確實評估、溝通等程序。則參加人於申請徵收前，回歸市場交易機制，於歷次協議會議，按該合理市價與原告及其他用地所有人進行買賣價格之磋商，足認已踐行合法之協議價購先行程序；且觀系爭工程用地除原告及訴外人陳松和等2人未同意協議價購外，其他土地所有權人均已與參加人完成價購之協議程序（參見系爭工程徵收土地計畫書第10、246頁），可徵參加人依不動產估價師事務所估價報告書所提出之價購金額應屬合理市價，自不因原告不同意該價格，致雙方未能達成協議，而反推參加人未與原告進行實質協議價購程序。
3、依上所述，參加人辦理系爭工程，已依土地徵收條例第11條規定踐行實質協議價購程序，然因未能與原告達成協議，始報請被告以原處分核准徵收，並一併徵收其土地改良物，揆諸前揭規定及說明，核無不合。是原告主張其對於協議價購之價格僅有接受與不接受2種選擇，並無其他選擇，是本件協議價購程序徒具形式而不合法云云，洵無可採。
4、原告復主張參加人於106年2月20日分別以府工園一字第1060215232號及第0000000000號書函修正103年11月11日及105年8月8日之協議價購會議紀錄，顯見協議價購程序有問題云云。經查，參加人103年11月11日舉行之「南區南山公墓公（兒）S45公園闢建工程」用地取得協議價購會議紀錄原係記載：「四、以其他方式取得用地之概述：……（四）公私有土地交換（以地易地）：依都市計畫法第50條之2規定私有公共設施保留地得申請公有非公用土地辦理交換，本案用地屬都市計畫私有公共設施保留地得依內政部頒訂之『都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法』規定提出申請。惟本府於103年5月27日府都規字第0000000000A號公告，103年度無適當可供交換之公有非公用土地，故無法以上開規定方式辦理。」等語，嗣參加人於106年2月20日以府工園一字第1060215232號書函將上開會議紀錄文字更正為：「四、以其他方式取得用地之概述：……（四）公私有土地交換（以地易地）：本府於103年5月27日府都規字第0000000000A號公告，103年度無適當可供交換之公有非公用土地，故無法以上開規定方式辦理。」等語；另參加人105年8月8日召開之「南區南山公墓公兒S45用地取得」協議價購會議紀錄原係記載：「三、以其他方式取得用地之概述：……（四）公私有土地交換（以地易地）：依『都市計畫私有公共設施保留地與公有非公用土地交換辦法』第4條規定，不得辦理交換之私有公共設施保留地，或依同辦法第6條規定，不予列入交換之公有非公用土地，不得辦理交換。」等語，嗣參加人於106年2月20日以府工園一字第1060215675號書函將上開會議紀錄文字更正為：「三、以其他方式取得用地之概述：……（四）公私有土地交換（以地易地）：本府於105年5月3日府都管字第0000000000A號公告，105年度無適當可供交換之公有非公用土地，故無法以上開規定方式辦理。」等語，此有參加人103年11月11日舉行之「南區南山公墓公（兒）S45公園闢建工程」用地取得協議價購會議紀錄、105年8月8日舉行之「南區南山公墓公兒S45用地取得」協議價購會議紀錄、106年2月20日府工園一字第1060215232號書函、同日府工園一字第1060215675號書函附本院卷㈠（第30
1、325、311、329頁）可稽。核參加人106年2月20日書函僅係就103年11月11日及105年8月8日協議價購會議紀錄內容作文字更正，並未變更協議價購會議之結論，對於協議價購程序自無影響。是原告上開所訴，亦無可取。
(四)原處分徵收原告所有系爭土地並未違反比例原則及正當程序，核屬適法：
1、經查，本件原告所有系爭土地於76年7月27日發布實施之「擬定臺南市○區○○○路以南、大同路以西地區）細部計畫案」，即被劃定在編號公（兒）6之公園兼兒童遊樂場用地範圍內，歷經多次都市計畫通盤檢討，均未變更其編定，僅於102年3月15日發布實施之「變更臺南市○區○市00000000000000000號「公（兒）6」變更為「公（兒）S45」；而編號公（兒）S45公園兼兒童遊樂場用地係呈西北－東南向長條帶狀分布，東側為南山公墓，西側為住宅區，現況多為雜草叢生之空地，少部分為鐵皮、墳墓、農作及雜項工作物使用，景觀雜亂、雜草叢生且疏於管理，極易孳生病媒蚊，且因都市持續發展，用地西側之住宅區現況已多開發使用，惟用地現況仍為空地及雜草叢生，影響都市環境美觀，亦容易成為治安死角，此外，上開用地東側即為南山公墓，在與住宅區範圍無阻隔之狀態下，也易影響居住者生活，故參加人為加強當地景觀塑造，提供府南里里民遊憩及休閒及會場所，並加強住宅區及公墓間之隔絕屏障，減少因鄰避設施造成之負面效果，遂辦理系爭工程，以促進土地合理使用，達成都市計畫規劃目標，完備地區公共設施，提升整體生活品質，創造優質都市生活環境，並可提升當地生活機能及環境景觀，解決當地休憩空間不足問題，亦可適當滿足社區鄰里居民日常休憩空間的需求，提供居民散步、遊憩、運動或集會的場所，以達健康、寧適、教育、娛樂、防災等公共利益目標；又參加人業已考量系爭工程範圍、土地地形、土地利用完整性、區域安全性、便利性及環境改善等要件，經評估本計畫規劃區域已為最佳方案，並無其他可替代地區，預計徵收私有土地已達必要最小限度範圍；又本件系爭工程為永久使用，為配合工程施工及整體管理需要，不宜以設定地上權方式取得，而聯合開發方式涉及資金籌措等技術問題，亦不可行，復無適當可供交換之公有非公用土地，本件用地取得不適用設定地上權、聯合開發、捐贈、以地易地等方式，此有參加人製作之「臺南市○區○○段○○○○○○○號都市計畫變更歷程」附本院卷㈡（第9頁）足參，並有系爭工程徵收土地計畫書及所附之徵收土地圖說、土地使用計畫圖附於原處分卷內可憑，經核均無不合，則系爭工程顯具有公益性與必要性，自堪認定。從而，參加人為辦理系爭工程，申請徵收原告所有系爭土地，面積0.007公頃，並一併徵收其土地改良物，被告以原處分予以核准，於法並無不合。
2、原告主張一般而言吸引或增加就業人口之誘因應係建立於有無足夠之就業機會，而非當地之休閒娛樂措施是否完善，是本件系爭工程徵收土地計畫書附件二「事業計畫之公益性及必要性評估報告」認定闢建公園之手段有助於增加當地就業人口、降低人口外移之目的，有所牽強云云。惟按公園之設置可增加遊憩休閒空間，提升居住環境品質，非但提高當地民眾居住意願、減少人口外流，更進者可吸引區外人口遷入，因居住人口增加，民生消費需求亦隨之增加，進而帶動就業機會，與社會通念並不相違。故原告就本件系爭工程徵收土地計畫書附件二「事業計畫之公益性及必要性評估報告」中「增減就業或轉業人口」之記載有所質疑，難謂有據。
3、原告雖提出山水民意公司針對南山公墓外圍興建兒童遊樂設施之議題所做之調查報告（本院卷㈠第45-76頁），以有高達96％之臺南市民針對興建兒童遊樂公園乙案處於不知情之狀態，即便係攸關本件之臺南市南區民眾，對於本件了解程度亦未達1成，再者，就本件兒童遊樂公園之興建，支持的民眾未超過45％，且在支持興建之民眾中，有超過兩成表示不會使用，而就本件興建後之使用意願，有過半數之民眾表示不會使用兒童遊樂公園，更有2成以上之民眾強烈表達一定不會使用等由，主張本件徵收行為無法達成興建兒童遊樂公園之目的云云。惟查，本件參加人辦理系爭工程、申請徵收原告所有系爭土地，乃係為實踐都市計畫規劃意旨，於都市計畫劃定之公園兼兒童遊樂場用地範圍內興闢公園，除提供當地兒童遊樂與活動空間外，更有將南山公墓與周邊住宅作適當及必要之隔離用途，並規劃於鄰近公墓該側施作矮牆，牆上再加設圍籬，並栽種蔓生植物使其佈滿圍籬，於視覺效果上既可與南山公墓區隔，亦能綠美化環境；再於公園內施設景觀燈，於夜間提供園內充裕光線，將可大幅改善目前偏僻荒涼之景，此業經被告答辯狀（本院卷㈠第98頁）陳述甚明。且查該民意調查係以參加人興建「兒童遊樂設施」為題，然本件參加人辦理系爭工程係為闢建「公園」，是該民意調查之題目設計已非正確；另本件系爭土地位於臺南市南區，然原告所提民意調查報告卻以改制前臺南市行政區（涵蓋安南區、北區、中西區、安平區、東區及南區）居民為調查範圍，致有距系爭土地較遠之安南區取樣比例高達四分之一，而南區取樣比例僅16％之情事，其調查結果是否真實反映當地鄰里居民需求意見，實非無疑。是原告上開主張，亦無足取。
4、原告主張系爭土地位於本件系爭工程用地邊陲一隅，徵收與否並不影響參加人系爭工程之辦理，且原告亦願意自行出錢就系爭土地上之祖墳作美化及隔離措施，被告卻執意徵收系爭土地，破壞原告祖墳，造成原告嚴重損失，且系爭土地附近之同段240-3地號土地上仍存有私人墓園，就阻隔功能而言，有無徵收系爭土地，根本無差別，是本件徵收並非屬對原告權益侵害較小方式云云。然按都市計畫係指在一定地區內有關都市生活之經濟、交通、衛生、保安、國防、文教、康樂等重要設施，作有計畫的發展，並對土地使用做合理之規劃，其目的在於改善居民生活環境，促進市○鎮○鄉街有計畫之均衡發展（都市計畫法第1條、第3條參照）。準此，因舉辦都市計畫事業所為之土地徵收，係以都市計畫內容為藍圖，以之實現都市計畫之目標。經查，系爭土地為公共設施保留地之公園兼兒童遊樂場用地，雖位於系爭工程用地西南方一隅，然其南側即與S16停車場用地相鄰，此有系爭工程地籍圖附於行政院訴願卷系爭工程徵收土地計畫書（第287頁）可稽，且被告訴訟代理人己○○於108年9月25日本院行言詞辯論程序時到庭陳稱：「……本件工程範圍，固然一角是系爭墳墓用地，但這個墳墓用地其實是橫跨在多筆都市計畫分區交界上面，包含停車場、道路及公園用地，興辦相關停車場或道路都陸續會遇到必須取得用地的問題，只是公園工程是第1個興辦，公兒用地只能取得系爭墳墓的一部分，看起來剩下的墳墓還在的問題，事實上後續停車場或道路一旦開闢，陸續會分區塊取得各公共設施用地範圍內之用地，最終會達成都市發展建設目標公園的型態、停車場的型態、道路的型態。今天如果割裂認定因為公園只有占用一塊，可以不要這一塊，這樣的說法，後面停車場也可以說只有取得一塊，道路也只取得一塊，會有這樣的問題，事實上沒有達成都市建設的目標。」等語（參見本院108年9月25日言詞辯論筆錄第4頁）；又參加人訴訟代理人庚○○亦於同日到庭陳述：「……基本上政府開闢公共設施用地時序不一樣，以後還是陸續開闢道路或停車場用地，……，可能短期可以滿足原告的想法，但長期都市發展也是沒有辦法解決當事人的問題，可能也會造成後續的困難。」等語（參見本院108年9月25日言詞辯論筆錄第6頁）。可見參加人基於都市計畫規劃意旨，考量整體規劃之完整性及一致性，遂按都市計畫規劃之公園兼兒童遊樂場用地範圍辦理用地取得及進行開闢，且倘系爭土地不予一併徵收，將導致以後毗鄰之停車場用地及道路用地開闢之困難及不完整，是徵收系爭土地尚屬必要。又查鹽埕段240-3地號土地之使用分區為住宅區，並不在本件系爭工程用地範圍內，此有系爭工程地籍圖附系爭工程徵收土地計畫書（第287頁）可考。復按都市計畫法第41條規定：「都市計畫發布實施後，其土地上原有建築物不合土地使用分區規定者，除准修繕外，不得增建或改建。當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所認有必要時，得斟酌地方情形限期令其變更使用或遷移；其因變更使用或遷移所受之損害，應予適當之補償，補償金額由雙方協議之；協議不成，由當地直轄市、縣（市）（局）政府函請內政部予以核定。」是縱如原告所訴，鹽埕段240-3地號土地現仍有私人墓園存在，然依上開都市計畫法第41條規定，該建物於都市計畫發布實施後雖仍得為從來之使用，倘參加人以後認有區隔住宅區與墳墓之必要時，亦得限期令其變更使用或遷移。是原告上開所訴，難謂有據。至原告主張其因配合本件徵收案，原有完整之土地，被分割為4塊，其中甚至有僅1平方公尺，可知遭徵收1小塊土地，卻使整筆土地呈現破碎狀況，致其餘土地完全無法利用乙節。按土地徵收條例第8條第1項規定：「有下列各款情形之一者，所有權人得於徵收公告之日起1年內向該管直轄市或縣（市）主管機關申請一併徵收，逾期不予受理：一、徵收土地之殘餘部分面積過小或形勢不整，致不能為相當之使用者。二、徵收建築改良物之殘餘部分不能為相當之使用者。」是原告倘認有上揭情事，得依土地徵收條例第8條第1項規定申請一併徵收，併予敘明。
5、原告復主張坐落於系爭土地上之祖墳自51年建造迄今，環境景觀均維護良好，且位於南山公墓旁，而南山公墓內安葬許多清朝後的名門望族，深具歷史文資價值，參加人理應比照辦理，保留原告祖墳，不應予以徵收云云。按土地徵收條例第7條固規定：「申請徵收之土地遇有古蹟、遺址或登錄之歷史建築，應於可能範圍內避免之；其未能避免者，需用土地人應先擬訂保存計畫，徵得目的事業主管機關同意，始得徵收。」然文化資產保存法第3條第1款第1目至第3目、第6條第1項、第17條第1項、第18條第1項規定：「本法所稱文化資產，指具有歷史、藝術、科學等文化價值，並經指定或登錄之下列有形及無形文化資產：一、有形文化資產：（一）古蹟：指人類為生活需要所營建之具有歷史、文化、藝術價值之建造物及附屬設施。（二）歷史建築：指歷史事件所定著或具有歷史性、地方性、特殊性之文化、藝術價值，應予保存之建造物及附屬設施。（三）紀念建築：指與歷史、文化、藝術等具有重要貢獻之人物相關而應予保存之建造物及附屬設施。」「主管機關為審議各類文化資產之指定、登錄、廢止及其他本法規定之重大事項，應組成相關審議會，進行審議。」「古蹟依其主管機關區分為國定、直轄市定、縣（市）定3類，由各級主管機關審查指定後，辦理公告。直轄市定、縣（市）定者，並應報中央主管機關備查。」「歷史建築、紀念建築由直轄市、縣（市）主管機關審查登錄後，辦理公告，並報中央主管機關備查。」足見建造物及附屬設施需經一定的審查程序，且經主管機關指定或登錄，方得成為文化資產而避免徵收。經查，參加人所屬工務局曾於103年10月28日派員會同李金木及臺南市文化資產管理處前往系爭土地現場辦理會勘，臺南市文化資產管理處當場表示臺南市現有墓葬類之文化資產，年代多為明朝且與歷史人物相關，而原告祖墳距今約50年，年代尚非久遠，恐未達文化資產價值，且會勘結論略以：「一、本案建請甲○○君依法向本府文化資產管理處申請指定或登錄文化資產範疇，俟相關程序審查結果後再議。二、有關文化資產管理處建議本局以設計方式調整一案，本局考量公園景觀應整體一致性設計，倘局部特殊情況設計反造成公園景觀突兀，故目前本局暫無此設計考量。」等語，此有103年10月28日「南區府南里公（兒）S45土地所有權人李君祖墳現場勘查」會勘紀錄附系爭工程徵收土地計畫書（第244頁）為憑。由上可知，坐落於系爭土地上之原告祖墳業經初步評估並不具有文化資產價值，且原告迄今亦未依文化資產保存法第17條第2項或第18條第2項等規定向主管機關申請指定古蹟或登錄歷史建築、紀念建築，自無上揭土地徵收條例第7條之適用。是原告前開主張，並無可採。
6、另原告主張系爭土地自76年起即被編定為公園兼兒童遊樂場用地，參加人卻僅以公告方式為之，未實際通知原告，致其無從得知並陳述意見，足見原告其未受正當程序之保障，且觀諸參加人所提出之通盤檢討案，均僅係就細部計畫編號重複、道路重新調整，並未就徵收土地之現況、計畫之必要性及可行性、執行之實益，為任何評估或提出說明，因此本件徵收之正當性實屬可議云云：
(1)按「都市計畫之擬定、變更，依本法所定之程序為之。」「主要計畫擬定後，應先送由該管政府或鄉、鎮、縣轄市都市計畫委員會審議。其依第13條、第14條規定由上級政府訂定或擬定之計畫，應先徵求有關縣（市）（局）政府及鄉、鎮或縣轄市公所之意見，以供參考。」「主要計畫擬定後，送該管政府都市計畫委員會審議前，應於各該直轄市、縣（市）（局）政府及鄉、鎮或縣轄市公所公開展覽30天，並應將公開展覽之日期及地點登報周知；任何公民或團體得於公開展覽期間內，以書面載明姓名或名稱及地址，向該管政府提出意見，由該管政府都市計畫委員會予以參考審議，連同審議結果及主要計畫一併報請上級政府核定之。該管政府都市計畫委員會審議修正，或經上級政府指示修正者，免再公開展覽。」「主要計畫經核定或備案後，當地直轄市、縣（市）（局）政府應於接到核定或備案公文之日起30日內，將主要計畫書及主要計畫圖發布實施，並應將發布地點及日期登報周知。」「細部計畫擬定後，除首都、直轄市應報由內政部核定實施外，其餘一律由該管省政府核定實施，……。細部計畫之擬定、審議、公開展覽及發布實施，應分別依照第18條至第21條之規定辦理。」「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每5年至少應通盤檢討1次，依據發展情況並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應予撤銷並變更其使用。」「主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發布實施等事項，應分別依照第19條至第21條及第23條之規定辦理。」62年9月6日修正公布之都市計畫法第8條、第18條、第19條、第21條第1項、第23條、第26條、第28條分別定有明文（而91年5月15日修正公布之都市計畫法第23條第1項規定：「細部計畫擬定後，除依第14條規定由內政部訂定，及依第16條規定與主要計畫合併擬定者，由內政部核定實施外，其餘均由該管直轄市、縣（市）政府核定實施。」）另內政部86年3月28日修正發布之都市計畫定期通盤檢討實施辦法第36條第1項、第39條規定：「都市計畫之通盤檢討由原計畫擬定機關辦理。」「都市計畫通盤檢討前，辦理機關應將通盤檢討範圍及有關書件公告於各該直轄市、縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所公告30天，並將公告之日期及地點登報週知，公民或團體得於公告期間，以書面載明姓名、地址，向辦理機關提出意見，供作通盤檢討之參考。」（現行辦法第41條第1項及第44條規定亦同）。是依前揭規定，都市計畫擬定、變更之程序依續為：辦理機關擬定都市計畫、辦理公開展覽及舉行說明會、都市計畫委員會審議、報請上級機關核定、地方政府發布實施。
(2)經查，系爭土地係於76年7月21日南市工都字第67697號公告發布實施之「擬定臺南市○區○○○路以南、大同路以西地區）細部計畫案」即被劃定為「公園兼兒童遊樂場用地」，而前開細部計畫案自75年6月16日起至同年7月15日公開展覽30天，並刊登於中華日報，且於75年6月23日舉辦公開說明會，復經改制前臺南市都市計畫委員會及臺灣省都市計畫委員會審議通過後，於76年7月21日公告自同月27日起發布實施；其後上開細部計畫案分別於82年、88年、102年進行通盤檢討，其中「變更臺南市○區○○○路以南、大同路以西地區）細部計畫（第1次通盤檢討）案」係自78年11月29日起至同年12月28日公開展覽30天，並刊登於中華日報，且於78年12月12日舉辦公開說明會，復經改制前臺南市都市計畫委員會及臺灣省都市計畫委員會審議通過後，於82年10月20日公告自同日起發布實施；而「變更臺南市○區○○○路以南、大同路以西地區）細部計畫（第2次通盤檢討）案」係自87年2月13日起至同年3月14日公開展覽30天，並刊登於中華日報，且於87年2月27日舉辦公開說明會，復經改制前臺南市都市計畫委員會及臺灣省都市計畫委員會審議通過後，於88年7月5日公告自同月7日起發布實施；而「變更臺南市南區都市計畫（細部計畫）通盤檢討案」係自100年9月26日起至同年10月25日公開展覽30天，並刊登於聯合報，且分別於100年10月12日、13日舉辦公開說明會，復經臺南市都市計畫委員會審議通過後，於102年3月12日公告自同月15日起發布實施，此有參加人製作之「臺南市○區○○段○○○○○○○號都市計畫變更歷程」、參加人76年7月21日南市工都字第67697號公告、擬定臺南市○區○○○路以南、大同路以西地區）細部計畫案說明書、參加人82年10月20日82南市工都字第32729號公告、變更臺南市○區○○○路以南、大同路以西地區）細部計畫（第1次通盤檢討）案說明書、變更臺南市○區○○○路以南、大同路以西地區）細部計畫（第2次通盤檢討）案說明書、參加人102年3月12日府都綜字第0000000000B號公告、變更臺南市南區都市計畫（細部計畫）通盤檢討案等資料附本院卷㈡（第9、13-69頁）可證。核上開都市計畫辦理過程皆有辦理公開展覽及舉辦說明會，並經核定及發布實施，於法並無不合。且由上開細部計畫案之內容（本院卷㈡第64頁）觀之，系爭土地除於102年3月12日公告自同月15日起發布實施之「變更臺南市○區○市0000000000000000號由原「公（兒）6」調整為「公（兒）S45」外，其餘歷次通盤檢討案均未就系爭土地之使用分區予以變更，且都市計畫法亦未規定都市計畫擬定、變更，需以書面通知土地所有權人。是原告主張歷次之都市計畫擬定、變更，均未以書面通知原告，致其無從得知並陳述意見云云，核無法律依據。從而原告以此指摘本件徵收程序違反正當程序云云，實無可採。
(3)又土地徵收條例乃規範國家因公用或其他公益目的之必要，依法徵收人民之財產，並對被徵收者因公共利益所受之特別犧牲，予以補償，以填補財產權被剝奪或權能受限制之損失之規定。至都市計畫法制定之目的，依其第1條規定，係為改善居民生活環境，並促進市○鎮○鄉街有計畫之均衡發展。都市計畫一經公告確定，即發生規範之效力。除法律別有規定外，各級政府所為土地之使用或徵收，自應符合已確定之都市計畫（司法院釋字第513號解釋參照）。是對於土地徵收不服，固得提起行政救濟，惟就都市計畫之擬定、變更是否妥適，係循都市計畫法處理之另一事件，與徵收之合法無關（最高行政法院82年度判字第2106號、87年度判字第1184號、第1515號判決參照）。是原告執參加人所擬定、定期通盤檢討變更之都市計畫內容有所缺失等由，質疑本件徵收處分有所違誤云云，亦無可取。
(五)綜上所述，原處分關於徵收原告系爭土地部分並無違法，訴願決定予以維持，亦無不合，原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
七、判決結論：本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 10 月 16 日
書記官 楊 曜 嘉