高雄高等行政法院判決
108年度訴字第342號民國109年2月25日辯論終結原 告 杜楊玉好訴訟代理人 蔡佳渝 律師被 告 臺南市玉井區公所代 表 人 陳新澈訴訟代理人 周世恩
陳政宏
參 加 人 陳愛如訴訟代理人 陳佩琪 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服臺南市政府中華民國108年7月17日府法濟字第1080806774號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○段○000○號部分土地(下稱系爭土地)，經臺南市政府以民國108年3月26日府工管一字第1080292251號函(下稱108年3月26日函)引用「108年度臺南市○○巷道評議小組(非都市計畫地區)第3次會議」會議紀錄(下稱系爭會議紀錄)，認定系爭土地與望明段410地號(部分)、441地號(部分)土地為現有巷道，被告遂於同年4月15日以所農建字第1080258992號函暨公告（下稱原處分）系爭土地(部分)、望明段410(部分)、441(部分)地號等3筆土地為現有巷道，公告期間自108年4月15日至108年5月14日止共計30天，並自公告期滿後生效。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、系爭土地非既成道路：
(1)系爭土地非供不特定之公眾通行所必要：
A、系爭土地為單向囊底路，其所接鄰者為望明段段141、141-1、141-3等地號土地，故141等地號現況為私有農地，無任何編定門牌之房屋及設籍住戶，本無公眾通行之需求與必要性。更查無任何政府機關、公營事業機構或其他行政主體開闢或維護管理之資料，不符「供公眾通行20年以上」事實，顯不該當臺南市政府辦理非都市○○○○巷道認定要點（下稱認定要點）第3點及臺南市建築管理自治條例（下稱自治條例）第6條第1項之要件。
B、訴外人陳淑玲105年8月間擬購置望明段141-2、141-3地號等土地為從事農務，曾向被告查詢同段441地號土地是否屬提供公眾通行之農路，經被告以105年9月2日所農建字第1050595512號函復：「經本所派員勘查後，該望明段441地號土地其銜接同段141地號等私設農路為封閉之無尾路，故其應屬特定人通行之農路」，顯見依被告勘查結果，系爭土地非為不特定公眾通行之道路甚明。
(2)現有農路非原私設道路，不符合「於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事」：原通行路線鄰靠水溝東側（即位於望明段410地號及441地號土地），非坐落於系爭土地上，直至95年間，因整修水溝截彎取直，致農路改道，方佔據系爭土地，故上開改道情事，原告從不知情，更遑論同意或阻止，是以不符合通行全路段20年之事實。
(3)系爭土地不符合「須經歷之年代久遠而未曾中斷」要件：系爭土地本非原有農路，況同段410地號土地所有權人徐登添於107年時，更將農路刨除並於其上種植植物阻止袋地所有權人即參加人（同段141、141-1至141-6共6筆土地之地主，）通行，故該農路通行之事實顯然因同段410地號所有權人阻擋而中斷。
2、原處分認事用法顯有顯有率斷：
(1)被告未舉證系爭土地具有公用地役關係：依司法院釋字第400號解釋理由，系爭土地形成公用地役關係之要件，應由被告舉證。惟被告僅於原處分說明：「依據：（一）…巷道認定要點第3點第1項第1款、2款、3款第4目及…自治條例第6條第1項第1款。（二）內政部97年11月4日內授營建字第970808809號函。(三)行政程序法第100條、第102條、第104條。（四）…108年3月26日會議結論第3案決議辦理…。」卻未對系爭土地為單向囊底路，其所接鄰者為私用農地，為何具有「公益性質」有所說明。且對系爭土地是否為不特定之公眾通行所必要、有無繼續和平通行達20年之事實等公用地役關係成立要件均未論及。況被告既曾於105年9月2日以所農建字第1050595512號函認定其為「特定人通行之農路」，今卻又認定「不特定人所用」，顯然違反「禁反言原則」，原告當可主張信賴保護。
(2)系爭土地並無供公眾通行20年事實、巷道旁亦無任何編定門牌之房屋及設籍住戶、無交通主管機關出具有供公眾通行之必要，更無任何行政主體開闢或維護之資料，顯不符合認定要點第3點第1項第1款、2款、3款第4目及自治條例第6條第1項任何款項，是系爭公告「依據一」認事用法顯有重大違誤。
3、本件應為民事袋地通行權之爭議：參加人為袋地所有權人於購買系爭袋地土地後，因無法對外聯絡，遂於提出既成道路申請前之107年6月25日向臺灣臺南地方法院提起確認通行權存在之訴(該院107年度訴字第1851號審理中)。於該案108年1月8日言詞辯論時，參加人主張願支付補償金以換取通行望明段410、441地號土地之權利。另同段441地號土地所有權人財政部國有財產署(下稱國產署)稱：「引用被告徐登添訴訟代理人之意見（即通行方法和範圍希望有一些限制），通行要選擇對鄰地損害最小的方式。」參加人答以：「原告願意購買系爭道路土地。」可知，國產署亦認該路僅供私人通行，而參加人則自認系爭土地僅屬民法袋地所有人之相鄰通行權，並不具有公用地役權，系爭土地亦非供不特定公眾通行之必要通路（如為公用地役權，自不需支付通行損害償金）。是原處分竟將私法上之袋地通行權誤認為公法上之公用地役權及係供不特定之公眾通行之必要通路，認定事實及適用法律顯有重大違誤。
4、評議過程程序上違反正當程序、實體上不採有利原告部分：
(1)108年度臺南市○○巷道評議小組（非都市計畫地區）(下稱評議小組)第3次會議（下稱系爭會議）程序不合法：
A、訴外人簡莉莎為聘任代表卻未親自出席，該會議未達法定出席人數而不合法：依據臺南市○○巷道評議小組設置要點(下稱設置要點)第4點及第7點規定，委員除召集人與副召集人外，其餘皆為聘任，均應親自出席不得代理，否則不計入出席人數。觀該次會議評議小組委員名單，簡莉莎為臺南市政府工務局(下稱工務局)代表，依設置要點第4點第1項第1款規定為聘任，應親自出席不得代理。然依工務局109年2月5日回覆鈞院之函說明三：「…主持人蔡亨旺係代理簡莉莎委員」，是當日簡莉莎由訴外人蔡亨旺代理已明確，不應列入出席人數。故扣除簡莉莎後，11名委員僅5人出席，未達半數，是該會議未達法定出席人數而不合法。
B、蔡亨旺非評議小組委員，不得擔任會議主席：依設置要點第6點規定，基於專業性之考量，召集人僅得由委員中推選。惟蔡亨旺本非評議小組委員，不得代理聘任委員簡莉莎，更不得擔任會議主席主持會議，故系爭會議「主席資格」「出席人數」均具有重大瑕疵。
(2)系爭會議未給予利害關係人陳述意見之機會，不符正當法律程序：
A、依行政程序法第102條、設置要點第8點規定，及司法院釋字第689號及第709號解釋意旨，憲法上正當法律程序原則之內涵，除要求人民權利受侵害或限制時，應有使其獲得救濟之機會與制度，亦要求立法者依據所涉基本權之種類、限制之強度及範圍、所欲追求之公共利益、決定機關之功能合適性、有無替代程序或各項可能程序成本等因素綜合考量，制定相應之法定程序。是立法者為處理巷道爭議，既賦予當事人到場陳述意見之機會，如任意排除當事人在場權，令其離席，且未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，將使言詞陳述程序、辯論程序流於形式、空洞化，明顯背離上開釋字及法律規定之意旨，與憲法要求之正當行政程序不符。
B、108年2月21日當天，會議承辦人員先令原告及其配偶杜瑞賢先行陳述。嗣後旋即要求2人離場，議員林燕祝、參加人與其律師再進入會場，則林燕祝等人陳述時，原告乃於會場外，根本無從聽聞，對其提出之資料、陳述及評議小組討論過程中所產生之意見均無置啄餘地。是該會議結論顯然未賦予原告程序基本權（即資訊請求權、陳述意見權等），與正當法律程序等相關規定之嚴重悖離。又針對系爭巷道是否為既成道路，臺南市政府共召開3次會議（107年10月19日、108年1月25日、108年2月21日），前2次會議尚有討論其他案件，而第2次會議要求被告提出系爭道路有供「公眾通行」證據。然被告除未於第3次會議提出該道路具有公益性之證明外，該次會議更僅討論本案。且該次會議之原召集人兼主席蘇金安（工務局局長）、副召集人王建雄（工務局副局長）、簡莉莎（建築管理科科長）3人同時缺席，臨時改由層級較低之建築管理科股長蔡亨旺擔任主席，承擔責任，是第3次會議召開顯然專為本件而設，其開會動機不言而喻。
(3)系爭會議結論實體具有重大瑕疵：
A、系爭會議結論以86年7月20日拍攝航照圖遽認系爭土地供公眾通行，然航照圖至多僅能證明系爭農路於86年間已存在，惟該農路確係僅供「特定人」通行，非「供公眾通行」。其以居民李麗華等多人口述紀錄認為該農路存在並行走多年，然李麗華雖於108年1月3日訪談時稱：「具有公益性質，35年以上通行」云云，然同年2月14日訪談時則稱：「沒、不知道」，前後明顯不一。而袋地前地主方登綠更表示該農路以前「沒人在走」「供自己出入」，其餘居民如蔡振輝等則多答以「不知道」。顯見大多數居民對該農路是否「供不特定人行走」並不清楚，更有居民明確表示該農路僅為特定人行走，與系爭會議紀錄所述「居民多認為該路存在並行走多年」不符。
B、系爭會議結論又以工務局、臺灣電力公司等現場會勘皆認定其為既成道路、設有台電電桿設施云云，與事實明顯相悖：觀108年1月3日現場勘驗錄音錄影及其譯文可知，工務局科長表示：「台電的設置是不是道路那不一定，如果是山區它也是要弄。不是說設置電線桿就是道路」「它不具備有些外在的客觀條件（指司法院解釋第400號解釋）」「現有巷道無法脫離大法官解釋第400號函，它不是圖為便利」「議員，我們是按照法規跟您說的，因為這牽涉到民眾的權利，重點是，這不是都市○○○道路，這都是私人的道路…」「當然是私人的阿，一定是私人…當初我們不敢決議一些事，認為它不具有公地關係…議員跟你報告，這個是私人走的農路…」。課長表示：「要具有公益性，不能為了人民個人1戶，這是我們的重點，如果你為了個人1戶，可能公益性就不足。」「所以不能是為了她個人（手比向檢舉人），而是要為了公共利益嘛」。是以，工務局科長等人皆認為其非既成道路，則該會議結論卻以工務局、被告等會勘結果皆認定其為既成道路云云，顯與事實不符。
(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、依自治條例第2條及第6條第3項所明定「本自治條例之主管機關為臺南市政府；必要時，主管機關得委任所屬機關辦理。」「現有巷道之業務，其土地位於都市計畫區者由臺南市政府都發局辦理，位於非都市計畫區者由臺南市政府工務局辦理，另主管機關得委任各區公所辦理。」臺南市政府101年10月18日府工管2字第0000000000B號公告委任臺南市各區公所辦理臺南市非都市土地之指定建築線及現有巷道業務之事項，被告依此辦理現有巷道業務之事項，於法有據。
2、本案之訴理由皆非被告所為處分，其內容係針對臺南市政府108年3月26日函作成現有巷道認定決議處分，被告僅依此決議及行政程序法第96條規定辦理現有巷道之公告，該公告程序並無違失之處。
3、系爭會議出席委員代表係依設置要點第4點聘（派）之。有關本案決表票數疑義乙節，依設置要點第7點規定，係出席委員過半數之同意予以決議。召集人：工務局局長蘇金安、副召集人：工務局副局長王建雄。（一）工務局代表1人：簡莉莎。（二）臺南市政府府地政局代表1人：高瑞豐。（三）臺南市政府農業局代表1人：張順得。（四）臺南市政府交通局代表1人：莊惠忠。（五）臺南市政府法制處代表1人：張淑娟。（六）社團法人臺南市建築師公會建築師代表1人：徐敏斯。（七）建築、地政或法律等專家學者共3人：
吳彩珠(長榮大學)、李惠圓(崑山科技大學)、吳宗藩(南瀛地政士公會)。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人主張：
1、被告具有本件認定現有巷道之事務權限。依臺南市政府101年10月18日府工管2字第0000000000A號函略以：「依臺南市建築管理自治條例第3條第5項（105年3月1日修正時調整項次為同條第8項）、第6條第3項規定，本市之非都市土地指定建築線及現有巷道業務委任本市各區公所辦理，自本（101）年11月1日起實施，…。」及臺南市政府101年10月18日府工管二字第0000000000B號公告：「主旨：公告委任臺南市各區公所辦理臺南市非都市土地之指定建築線及現有巷道業務之事項，自民國101年11月1日起實施。」是有關臺南市非都市土地之指定建築線及現有巷道認定業務，自101年11月1日起，係由各區區公所辦理，亦即由各區區公所為權責機關。又臺南市政府為辦理系爭自治條例第6條第1項第1款規定公用地役關係現有巷道之認定，復於102年4月9日公（發）布「臺南市政府辦理非都市○○○○巷道認定要點」(下稱認定要點)，依該要點第2點規定，其現有巷道認定之申請，應檢附相關文件向區公所為之。準此，臺南市之非都市土地現有巷道之認定及指定建築線事項，既經臺南市政府依上開行政程序法及系爭自治條例之規定，將該等權限委由下級機關即各區公所為之，而系爭土地位於被告轄區，被○○○區○○○巷道之認定具事務管轄權限（鈞院107年度訴字第229號判決意旨參照）。
2、評議小組程序上並未違法。原告主張設置要點第4點規定兼任委員僅有工務局局長蘇金安、副局長王建雄2人，其餘9人均為聘任委員，辯稱僅有蘇金安、王建雄2人得委託他人代理出席，其餘9人均需親自出席，不得代理；依同要點第6點規定，程序上蘇金安、王建雄2人缺席者不能用代理方式，僅能用推舉方式云云，惟原告先稱只有召集人與副召集人可以缺席，找他人代理，卻又說此2人缺席者不能代理，只能由出席委員中推舉，恐有前後矛盾之虞。實則設置要點第7點但書「本府人員兼任之委員」應指市府內的機關代表委員，即臺南市政府工務局代表、地政局代表、農業局代表、交通局代表、法制處代表等委員，因為是代表機關出席，且為無給職，因此可以指派機關內其他人代表出席；而專家代表因專業難以替代，且為有給職，如建築師代表、建築、地政或法律等專家學者等人即必須親自出席，而不得由他人代表出席。況依同要點第10點亦規定「本小組兼任人員均為無給職」，上開臺南市政府內機關代表委員確實均為無給職，而屬兼任委員，原告恐曲解該要點之意旨。此參「高雄市○○巷道評議小組設置要點」第6點規定：「本小組委員應親自出席本小組會議及參與表決，不得代理。但機關代表之委員未能親自出席時，得由機關指派代表代理之。」即採相同見解。故系爭會議法定出席人數已達，且蔡亨旺股長係代理「工務局代表」，其為當場出席委員之一，自得被推舉為主席以主持會議，程序上並無違法。
3、由於行政機關適用不確定法律概念時，須從事評價及估測，不同之適用者所為之評價難期一致，法律邏輯上亦非僅有一種正確答案，是考量行政機關有較多之專業知識及經驗，更能處理具體之行政問題，基於其專業能力之尊重，乃不得不賦予行政機關對於某些具體個案有判斷餘地。故認定要點第4點始賦予被告在不能認定時，得提請評議小組評議並依其評議結果認定之。法律既賦予被○○○區○○○巷道之認定具事務管轄權限，則非都市○○○○巷道之認定，應由被告依交通政策、特性及需求等各方面目的及因素通盤考量；不能認定者，得提請評議小組評議並依其評議結果認定之；倘若嗣後情事或環境有變更時，自應為整體評估後，再進行巷道規劃之調整及變更，此亦係由主管機關考量交通及維護安全之公益等因素而為判斷決定，倘無重大瑕疵者，司法機關應予尊重。當事人不能因不滿意，即自行適用法律，即指原行政處分為違法。
五、爭點︰
(一)被告是否具有本件認定現有巷道之事務權限？
(二)評議小組開會程序是否適法？系爭土地上之農路是否為現有巷道？
六、本院之判斷︰
(一)前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有原處分(本院卷第43-45頁)、訴願決定書(本院卷第49-57頁)、系爭會議紀錄(本院卷第21-25頁)等附卷可證，堪予認定。
(二)被告有認定現有巷道之事務權限
1、應適用之法令：自治條例（101年6月11日修正）
(1)第2條：「本自治條例之主管機關為臺南市政府；必要時，主管機關得委任所屬機關辦理。」
(2)第6條：「(第1項)本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。三、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續。四、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。(第2項)前項第2款及第3款之土地，其寬度或截角應符合第33條規定。(第3項)前2項現有巷道業務，都市土地由都發局辦理，非都市土地由工務局辦理，主管機關得委任區公所辦理。(第4項)為處理現有巷道認定疑義，主管機關得組成現有巷道評議小組評議之。評議小組之組織及相關作業規定，由都發局另定之。」
2、依系爭自治條例第6條第3項可知現有巷道業務，在非都市土地係由工務局辦理，而主管機關臺南市政府得將該業務委任區公所辦理。查系爭土地係坐落被告轄區，係屬非都市土地，是該地現有巷道業務本由工務局辦理，惟主管機關臺南市政府業將該業務委任被告辦理，並經公告，有臺南市政府101年10月18日府工管2字第0000000000B號公告函在卷可憑（本院卷第83頁），是本件被告既受委任，自有認定現有巷道之事務權限。
(三)評議小組之組織及評議程序均屬違法
1、適用之法令設置要點
(1)第1點：「臺南市政府（以下簡稱本府）為辦理臺南市○○巷道認定疑義、改道及廢止，特設臺南市○○巷道評議小組（以下簡稱本小組），並訂定本要點。」
(2)第2點第2款：「本小組設都市計畫地區分組及非都市計畫地區分組，其受理案件屬性及任務如下：…（二）非都市計畫地區分組：1.評議非都市○○○區○○巷道認定疑義事項。
2.評議非都市○○○區○○巷道○道或廢止事項。3.評議跨都市計畫地區及非都市○○○區○○○巷道認定疑義、改道或廢止案件。4.研討非都市計畫地區其他與現有巷道有關之交議、研究及建議事項。」
(3)第4點：「非都市計畫地區分組置委員11人，其中1人為召集人，由本府工務局局長兼任；副召集人1人，由本府工務局副局長兼任；其餘委員由本府就下列人員聘（派）之：（一）本府工務局代表1人。（二）本府地政局代表1人。（三）本府農業局代表1人。（四）本府交通局代表1人。（五）本府法制處代表1人。（六）社團法人臺南市建築師公會建築師代表1人。（七）建築、地政或法律等專家學者共3人。」
(4)第5點：「本小組委員任期1年，期滿得續聘（派）之。委員任期內出缺或機關代表職務異動時，得補聘（派）委員至原任期屆滿之日止。」
(5)第6點：「本小組視業務需要不定期召開會議，由各分組召集人召集並為會議主席；召集人因故不能召集或出席時，由副召集人代理之；召集人及副召集人均不能出席時，由出席委員互推1人為主席。」
(6)第7點：「(第1項)本小組應有該分組委員過半數出席始得開會，出席委員過半數之同意始得決議。(第2項)委員應親自出席會議。但本府人員兼任之委員未能親自出席時，得指派代表出席，並計入出席人數。」
(7)第9點：「本小組委員聘（派）、會議決議與交付執行事項及日常組務事項，都市計畫地區分組由都市發展局執行，非都市計畫地區分組由工務局執行，並以本府名義函請有關機關辦理。」
2、依前揭設置要點第4點可知評議小組委員共11人，其召集人及副召集人分別由工務局局長及副工務局局長「兼任」，其餘9名委員則「聘(派)之」，除「兼任」之委員未能親自出席時，得指派代表出席，其餘聘(派)之委員則應親自出席。
參加人雖主張設置要點第7點但書「本府人員兼任之委員」應指市府內的機關代表委員，即臺南市政府工務局代表、地政局代表、農業局代表、交通局代表、法制處代表等委員，因此亦可以指派機關內其他人代表出席云云，然其主張顯與設置要點第4點文義相悖，委無足採。又依設置要點第5點明定委員任期僅1年，而本件評議小組委員分別為召集人蘇金安、副召集人王建雄、其餘9名聘(派)之委員則為簡莉莎、張順得、高瑞豐、莊惠忠、張淑娟、徐敏斯、吳彩珠、李惠圓、吳宗藩。其等任期自107年2月21日起至108年2月20日止，有臺南市政府107年2月5日府工管二字第1070126507號函附卷可佐（本院卷第281頁），然前揭委員高瑞豐、張順得、莊惠忠、張淑娟及吳宗藩等5人，其任期均已於108年2月20日屆滿，且在未出席委員過半數情形下，竟仍於次日即108年2月21日上午10時，召開系爭會議，有會議簽到簿在卷可稽（本院卷第74頁），又依前揭設置要點規定聘派之委員簡莉莎應親自出席，不得代理，然竟由蔡亨旺代理，其自不生代理之效力。審酌蔡亨旺既非委員，亦無代理人資格，且未經其他委員推選，竟自任主持人，召開會議自非合法，核該會議組織及程序在在均與設置要點不符，其會議之評議結果洵不足採。
3、參加人雖主張法院對評議小組之評議結果應承認有判斷餘地云云，然行政機關之判斷餘地，於行政機關之判斷有恣意濫用或其他違法情事時，仍得予撤銷或變更，其情形包括：行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，或作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。查本件評議小組既有上述組織及程序上之重大瑕疵，其所為之評議結果即屬違法，自無判斷餘地之適用。
(四)原處分作成亦屬違法
1、適用之法令認定要點
(1)第1點：「臺南市政府為辦理臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款規定公用地役關係現有巷道之認定，特訂定本要點。」
(2)第3點：「非都市○○巷道，應基於巷道之寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要等情形，依下列原則認定為現有巷道：(一)寬度：最小寬度應為2公尺以上。但經現有巷道評議小組評議認定者，不在此限。(二)使用期間：供公眾通行之期間已達20年以上。(三)使用性質、通行情形及公益性，符合下列情形之一者：1.巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。2.巷道之土地登記之地目為道或土地編定為交通用地，並有通行事實存在。3.道路或交通主管機關或當地區公所出具證明其有供公眾通行之必要。4.為政府機關、公營事業機構或其他行政主體所開闢或維護，具有通行及公益必要之巷道。5.第1目至前目以外其他情形，必要時得經管轄區公所會同各相關機關勘驗後，認定為現有巷道。
」
(3)第4點：「依本要點規定認定仍不能認定者，得提請臺南市○○巷道評議小組評議並依其評議結果認定之。」
(4)第5點：「農路、產業道路等通路符合本要點規定者，得認定為現有巷道。」
2、按司法院釋字第400號解釋理由書：「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」，次按最高行政法院76年度判字第1077號判決：「巷路必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂『公眾』通行乃指供2戶以上通行之謂。」準此，倘僅屬1戶特定人通行之道路，而非不特定之公眾通行，自與既成道路不符，亦與認定要點第3點第2款之構成要件有間。查原處分係依認定要點第3點第第1款、2款、3款第4目及自治條例第6條第1項第1款辦理。即被告認定系爭土地上之農路屬公眾通行，具有公用地役關係之巷道。惟查，被告105年9月2日所農建字第1050595512號函稱「望明段441地號土地（相鄰於410地號土地）其銜接同段141地號等私設農路為封閉之無尾路，故其應屬特定人通行之農路」，有該函附卷可佐（本院卷第19頁），又本院於108年11月29日勘驗現場發現「公告現有農路未與參加人所有望明段141、141-1地號土地相連接，其中間隔有『板橋』屬國有財產署之土地（即望明段407地號土地），相連接國有財產署與參加人所有望明段141地號土地原本有鐵座大門，拆除痕跡很新未生鏽」等情，有勘驗筆錄及現場照片附卷可徵（本院卷第223-239頁）。系爭土地之農路既為封閉之無尾路，且參加人亦於望明段141地號土地（即無尾路末端）設有鐵座大門封閉進出，此種情形焉有可能供不特定之公眾通行。復參酌證人即望明里里長黃丁源證稱：「（問：是否知道410地號土地這條路?）我要來的時候才曉得那條路。（問：平常經過那條路有看到很多人走嗎？）沒有。那條路我不常走，下班都沒有經過那裡，只有平常例假日到望明里活動中心有經過，沒看到有人在走動。」等語明確（本院108年度訴字第333號卷第151-153頁），又本院提示系爭會議紀錄記載黃丁源里長等多人稱該路具有公益性質，且超過30-35年以上通行有何意見？其則答覆不是伊講的，108年1月4日伊在國中擔任工友上班等語（同上卷第151、153頁），審酌證人黃丁源為當地里長，應熟悉該里事務，且與原告、參加人等均無利害關係，自無偏頗一方之理，是其證詞洵堪採信，而系爭會議紀錄內容既與證人黃丁源到庭證述不符，則該會議紀錄自不足採信。再者，證人即前任里長李麗華亦證述：「（問：有爭執的巷道除了現在的地主會使用外，其他人是否會走系爭道路？）修理電線桿或清理水溝時，才需要走這條路去修理。因為沒有其他人的土地在那裡，所以不會有其他人走。」等語（同上卷第150-151頁），核前後任里長證述情節大致相符，足證系爭農路非屬不特定之公眾通行至明，該農路自不具有公用地役關係，即非屬現有巷道灼然甚明，是原處分認定事實有未憑證據之違法。
(五)綜上所述，被告所為原處分係依據違法之評議結果，且有認定事實未憑證據之違法；訴願決定未予糾正，亦有違誤，均應予撤銷。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
(六)本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，自無逐一論述之必要，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由。中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 曾 宏 揚法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
書記官 陳 嬿 如