高雄高等行政法院裁定
108年度訴字第361號原 告 李政國被 告 法務部矯正署臺南監獄代 表 人 郭鴻文上列當事人間假釋事件，原告提起行政訴訟，本院裁定如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。理 由
一、按人民以中央或地方機關之違法行政處分，損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，向行政法院提起撤銷訴訟者，以行政處分存在，並經合法訴願為其訴訟合法提起之前提要件，此觀行政訴訟法第4條第1項規定自明。倘對於非行政處分提起撤銷訴訟，或未經合法訴願程序，屬欠缺訴訟要件，且無從補正，應依行政訴訟法第107條第1項第10款所定起訴不備其他要件，以裁定駁回之。而所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。
二、原告起訴意旨略以：原告第1次犯罪係在民國80年間，因犯施用毒品罪，經法院判處有期徒刑5月，並諭知得易科罰金，其本刑非屬最輕本刑5年以上有期徒刑之重罪，亦非累犯。第2次犯罪係於82年2月19日犯煙毒罪，雖屬最輕本刑5年以上有期徒刑之罪，惟依刑法禁止以溯及既往之方式處罪行為人，原告犯上開罪刑，均係於95年7月1日施行「三振條款」之前，當時刑法第77條假釋之規定並無此項三振法案之明文規定，揆諸上開說明，自不能與第3次（本案）故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，溯及既往地併列適用該項新增三振法案條款，從而剝奪原告假釋之權利。詎被告未詳查究明，致原告人身自由遭受嚴重損害與憲法第8條規定之保護意旨不符，自有違行政程序法第4條、第8條規定。並聲明：撤銷再申訴決定及原處分。
三、本院查：
（一）原告前因違反肅清煙毒條例第5條第1項販賣毒品罪，且為累犯，經法院判處有期徒刑13年與他案合計應執行刑為有期徒刑16年9月，後經撤銷假釋及減刑，殘刑於99年1月22日縮刑期滿執行完畢；其復於前案執行完畢5年內之100年至103年間再犯最輕本刑5年以上之毒品危害防制條例第4條第1項、第2項販賣毒品等罪，經法院分別判處有期徒刑8年、9年、10年2次及3年10月2次，現於臺南監獄執行中等情，業據兩造陳明在卷，並有刑事判決書及臺灣高等法院全國前案簡列表在卷可稽，是堪認定。
（二）原告係不服被告所屬教誨師黃冠盛就原告前揭所犯之罪中部分屬刑法第77條第2項第2款規定情形而不適用假釋規定之說明，乃向法務部矯正署提起再申訴，經遭決定不受理後具狀提起本件行政訴訟，訴請撤銷原處分等情，此觀原告行政訴訟狀（見本院卷第15-32頁、第45頁）、原告申訴狀、再申訴書、法務部矯正署108年5月17日法矯署教字第10801037030號函（見該署卷第6-11頁、第27-32頁、第76-77頁）即明。惟依刑法第77條、監獄行刑法第81條之規定，現行假釋制度係對於受刑人累進處遇進至二級以上，悛悔向上，而與應許假釋要件相符者，經假釋審查委員會決議後，由監獄報請法務部核准予以假釋。準此，有權作成假釋決定之機關為法務部，並非被告，則被告自無可能對原告假釋與否之決定作成對外直接發生法律效果之行政行為。至被告所屬教誨師依法務部104年3月26日法矯字第10403000950號函有關各矯正機關辦理刑法第77條第2項第2款重罪累犯不適用假釋之作業流程而就原告之刑事前案紀錄及相關判決向原告說明其是否適用假釋規定之情形，僅為單純事實敘述或理由說明，依前開說明，性質上核屬觀念通知，尚非行政處分。從而，原告對於非行政處分提起撤銷訴訟，於法未合，且其情形無從補正，依首揭規定，自應裁定駁回。
四、結論：原告之訴為不合法。中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 曾 宏 揚法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 108 年 12 月 31 日
書記官 陳 嬿 如