高雄高等行政法院判決
108年度訴字第390號民國109年3月25日辯論終結原 告 徐珍筑被 告 高雄市政府觀光局代 表 人 邱俊龍訴訟代理人 張志信
闕宗輝黃健源上列當事人間違反發展觀光條例事件，原告不服高雄市政府中華民國108年7月31日高市府法訴字第10830594600號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面：原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情事，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣被告因接獲民眾檢舉高雄市○○區○○○路○○○號15樓（下稱系爭地址）疑似違法經營旅館業務，乃依系爭地址於「Airbnb」訂房網站查得刊載「Cheng Cheng @House品味悠活舒適【左營高鐵】步行5分鐘」房源名稱、訂房管道、設備與服務、房屋守則、旅客評價等資訊，且可讓不特定人查詢房價及預訂住房，遂派員於民國107年9月18日前往系爭地址稽查，並詢問當日訂房入住之房客入住情形且作成紀錄。嗣被告以訂房聯絡電話「0000000000」登記為原告所有等情，核認原告有未申領旅館業登記證及專用標識即經營旅館業務，違規營業房間數為2間之違規事實，違反發展觀光條例第24條第1項規定，乃依同條例第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2項次1之規定，以108年4月17日以高市觀產字第10830926000號處分書，裁處原告罰款新臺幣（下同）10萬元，並勒令歇業。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨︰
1、原告居住於桃園市，並未居住於系爭地址，且系爭地址之建物為原告三子黃宏語所有，並交由原告次子黃秉献處理或自住。而手機號碼「0000000000」雖登記於原告名下，然原告已交予原告次子黃秉献使用，自身並未使用該號碼，而黃秉献又將該手機號碼無償借給其友人楊承憲使用，久而久之也淡忘此事，期間楊承憲有無再將手機號碼借予其他親友使用，亦無從得知。且Airbnb網站上之訂房資訊並非原告所刊登，原告就此完全不知情，是原告並無經營旅館業之行為。
2、被告前以107年12月4日高市觀產字第10732179300號處分書，以原告次子黃秉献為受處分人，裁處其罰鍰10萬元，並勒令歇業，黃秉献不服，提起訴願，嗣被告於108年3月7日高市觀產字第10830058100號函自行撤銷上開107年12月4日處分書，高雄市政府亦以108年3月21日高市府法訴字第10830242700號訴願決定書決定訴願不受理。嗣被告改以原告為受處分人，以108年4月17日高市觀產字第10830926000號處分書裁處原告10萬元罰鍰，並勒令歇業，內容與前開107年12月4日處分書完全相同，被告既已因裁罰內容有誤，自行撤銷前開107年12月4日裁罰黃秉献之處分書，為何再於108年4月17日重新作成處分書裁罰原告，實令人困擾。
(二)聲明：訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨︰
1、被告於107年8月10日接獲民眾檢舉，系爭地址疑似經營日租套房且於Airbnb網站上刊登廣告，被告乃於107年9月11日上Airbnb訂房網站搜尋，發現有「Cheng Cheng@House品味悠活舒適【左營高鐵】步行5分鐘」網路廣告資料，並刊載2間客房之房型與房價介紹、客房設施、住宿須知、入住與退房時間等資訊招攬旅客住宿，被告亦經由Airbnb訂房平臺訂房入住並確認該址有經營日租套房之行為。又上述訂房網頁上記載之聯絡電話「0000000000」，經被告向中華電信股份有限公司（下稱中華電信公司）查詢結果，確認該號碼用戶為原告，另經被告查詢地籍圖資結果，系爭地址建物所有權人則為原告三子黃宏語。被告為釐清實際經營情形，遂於107年9月11日以高市觀產字第10731793300號函請原告及黃宏語等2人於107年9月19日至被告機關陳述意見。原告次子黃秉献於107年9月17日聲稱代表原告及黃宏語等2人前來說明，當日業務訪查訪問紀錄略以：「廣告不是我刊登，本人常住桃園不可能經營，本大樓6月份開管理委員會，許多住戶因日租套房的問題發生爭執，也在Line群組隨意指控住戶經營。」「9月17日、18日會在高雄，可前往檢查。黃宏語是我弟，徐珍筑是我媽。」等語。
2、嗣被告於107年9月18日派員前往系爭地址稽查，在1樓管理室請警衛人員聯繫該址屋內未有人應答，撥打訂房聯絡電話「0000000000」則無人接聽，被告於同日詢問當日訂房入住之房客入住情形並作成紀錄，內容略以：「16：10本局訪查人員詢問房客○○○入住情形，渠回應『晚上7：00遇到房東，中年不高，微胖男子，右手手腕有刺青，7：20房東帶入大中二路816號15樓，7：28上樓，房間內附有毛巾等一次性備品，內有2間房間，各有1組床組。』」等語。
3、經被告比對黃秉献之身體特徵（右手手腕有一明顯刺青、中年微胖），與之前詢問房客所描述之房東特徵相符，故認定黃秉献為行為人，遂於107年9月20日以高市觀產字第10731831900號函請黃秉献於文到次日起10日內提出書面意見陳述，黃秉献於107年10月1日向被告提出意見陳述書，內容略以：「於107年9月12日經家人（桃園）告知收到觀光局來函，熟閱內容通知107年9月19日（星期三）至觀光局，恰逢9月15日周末至高雄辦事，便於17日（星期一）辦公日早上約10點致電觀光局詢問是否可提早17日（當日）到局說明。觀光局總機轉左營區承辦員允諾可提前到局辦理、陳述，並未有函內所疑涉及未領登記證逕經營旅館業務乙案。……。當時告知本人黃秉献經年南北工作，不假時日一定在高雄住所，盼承辦人員出發日、時前能來電通知，……。翌日107年9月18日（星期二）早上觀光局承辦人員直接前往高雄市○○區○○○路○○○號，請大樓管理員聯繫本人，本人因工作繁忙，不克在高雄住所，桃園家人也未接獲任何觀光局相關電話聯繫，甚至不知觀光局人員已來過該住所，並於107年9月21日（9月20日發文）即收到觀光局來函行政罰法通知書，……，若此案經實察未及屬實，就成擾民之舉，萬分無奈。」等語。
4、嗣被告於107年10月2日前往系爭地址進行第2次稽查，並由黃秉献帶領被告所屬人員進入房間檢查並拍照記錄，該處所外之門牌號碼雖為系爭「大中二路816號15樓」，惟嗣後經被告調查比對該房間擺設及格局，核與系爭地址之房間擺設格局有所不同。依15樓建築平面配置圖所示，該地點廚房往陽臺門位置與「大中二路820號15樓」相符，較近似「大中二路820號15樓」，與本件經營旅館業地點「大中二路816號15樓」房間配置及擺設格局相差甚遠，被告遂不予採認該次現場稽查之蒐證資料。嗣被告認定黃秉献為實際經營者，遂於107年12月4日以高市觀產字第10732179300號處分書，裁處黃秉献10萬元罰鍰，並勒令歇業。黃秉献不服，提起訴願，經被告重新審查結果，認其裁罰黃秉献僅憑其身體特徵與入住房客之口述相符，並無照片證明，為求嚴謹，遂於108年3月7日以高市觀產字第10830058100號函撤銷上開107年12月4日高市觀產字第10732179300號處分書。
5、嗣被告重新審查，以訂房所留之聯絡電話「0000000000」之用戶為原告，依一般經驗法則及論理法則，手機號碼及網站帳號通常為個人所用，其核心經濟利益及往來客戶資料之使用及所有權（包含Airbnb帳戶內所有功能、簡訊、手機號碼等一切可維持日租屋持續經營、接待旅客入住之方式）仍屬該帳戶所有者所擁有，遂於108年3月28日以高市觀產字第10830857600號函請原告陳述意見，原告於同年4月2日提出意見陳述書，內容略以：「……『營業地』高雄市○○區○○○路○○○號15樓是我兒子置產買的，而且在桃園朝九晚五的工作，『戶籍地』資料應該有顯示我們全家戶籍都在桃園。」等語。被告審認原告於Airbnb網路訂房平臺上刊登「Chen
g Cheng @House品味悠活舒適【左營高鐵】步行5分鐘」等廣告資料，並提供系爭地址之建物、房間數2間招攬旅客入住，且於前揭平臺上使用電話號碼「0000000000」作為聯繫旅客、協助入住之用，而上揭電話號碼所有人為原告，其次子黃秉献則為接待人員協助入住該處所，經營事實明確，是原告未領取旅館業登記證逕行提供不特定人以日或週住宿，且收費營利，違反發展觀光條例第24條第1項規定，依同條例第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2項次1之規定，於108年4月17日以高市觀產字第10830926000號處分書裁處原告10萬元罰鍰，並勒令歇業，過程嚴謹且程序完備，於法並無違誤。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：本件實際於系爭地址經營旅館業之人是否為原告？被告認定原告未領取旅館業登記證，即擅自經營旅館業務，裁處其罰鍰10萬元，並勒令歇業，是否適法？
五、本院的判斷：
(一)前提事實：如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有高雄市政府線上即時服務系統（網路部分）市長信箱案件處理聯單（本院卷第125頁）、Airbnb網頁資料（本院卷第127-129頁）、被告107年9月18日旅館業查察表（本院卷第143頁）、中華電信公司通聯紀錄查詢系統查詢結果（本院卷第133頁）、被告108年4月17日高市觀產字第10830926000號違反發展觀光條例事件處分書（本院卷第17頁）、訴願決定書（本院卷第91-95頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)應適用的法令：
1、發展觀光條例：
(1)第2條第8款：「本條例所用名詞，定義如下：……八、旅館業：指觀光旅館業以外，以各種方式名義提供不特定人以日或週之住宿、休息並收取費用及其他相關服務之營利事業。」
(2)第24條第1項：「經營旅館業者，除依法辦妥公司或商業登記外，並應向地方主管機關申請登記，領取登記證及專用標識後，始得營業。」
(3)第55條第5項：「未依本條例領取登記證而經營旅館業務者，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。」
(4)準此，上開規定處罰之性質，為行為罰，應以實際行為人為處罰對象，若非行為人，無依上開規定處罰之餘地。
2、發展觀光條例裁罰標準：
(1)第1條：「本標準依發展觀光條例（以下簡稱本條例）第67條規定訂定之。」
(2)第2條：「違反本條例及依本條例所發布命令之行為，依本標準之規定裁罰。」
(3)第6條：「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則之規定者，由直轄市或縣（市）政府依附表2之規定裁罰。」
(4)附表2「旅館業與其僱用之人員違反本條例及旅館業管理規則裁罰基準表」項次1：「裁罰事項：未領取旅館業登記證而經營旅館業務。裁罰機關：直轄市或縣（市）政府。裁罰依據：本條例第24條第1項、第55條第5項。處罰範圍：處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，並勒令歇業。裁罰基準：
房間數5間以下，處新臺幣10萬元，並勒令歇業。」
(三)本件實際於系爭地址經營旅館業之人並非原告，被告認定原告未領取旅館業登記證，即擅自經營旅館業務，裁處其罰鍰10萬元，並勒令歇業，於法有違：
1、經查，本件被告因接獲民眾檢舉系爭地址疑似違法經營旅館業務，乃依系爭地址於「Airbnb」訂房網站查得該址以「Ch
eng Cheng @House品味悠活舒適【左營高鐵】步行5分鐘」為名經營之住宿房源，網頁上並載有設備與服務、床型資訊、房屋守則、旅客住宿評價等內容，並可供不特定人查詢房價與預訂住宿，此有Airbnb網頁資料附本院卷（第127-129頁）為憑。次查，被告於107年9月18日上午9時許派員前往系爭地址稽查，經撥打訂房聯絡電話「0000000000」未獲接聽，嗣於當日下午4時10分許詢問房客入住情形，該名房客回應：「晚上7：00遇到房東，中年不高，微胖男子，右手手腕有刺青，7：20房東帶入大中二路816號15樓，7：28上樓，房間內附有毛巾等一次性備品，內有2間房間，各有1組床組。」等語，有107年9月18日被告旅館業現場會勘紀錄表及查察表（本院卷第141-143頁）可參。足證系爭地址確有未經登記經營旅館業務之違規情形。
2、被告以系爭訂房聯絡電話「0000000000」登記為原告所有等由，認定原告未申領旅館業登記證及專用標識即於系爭地址經營旅館業、房間數2間，違反發展觀光條例第24條第1項規定，乃依同條例第55條第5項及發展觀光條例裁罰標準第6條附表2項次1之規定，裁處其10萬元罰鍰，並勒令歇業，固非無據：
(1)惟按「行政機關應依職權調查證據，不受當事人主張之拘束，對當事人有利及不利事項一律注意。」行政程序法第36條定有明文。次按認定事實，須憑證據，不得出於臆測，此項證據法則，自為行政訴訟所適用。又行政官署對於人民有所處罰，必須確實證明其違法之事實。倘不能確實證明違法事實之存在，其處罰即不能認為合法（最高行政法院61年度判字第70號、39年度判字第2號判決意旨可資參照）。
(2)經查，本件原告於109年1月9日本院行準備程序時到庭陳稱：「（法官問：你以前有沒有行動電話號碼0000000000？）應該以前有辦過，但因為收訊不好，拿給我兒子用。」「（法官問：訂房網站上面提供的聯絡電話0000000000，經查電信公司確實是原告所有？）……我的電話確實被我兒子拿去用，他怎麼使用我就完全不知道……。」等語（本院卷第244-246頁），而原告輔佐人即原告次子黃秉献亦於同日到庭陳述：「（法官問：電話號碼0000000000是何人在使用？）我有拿去用，……。」等語（本院卷第246頁），可見系爭訂房聯絡電話「0000000000」雖登記為原告所有，然原告自己並未使用，而係交予其次子黃秉献使用。又依地籍圖資查詢系統（本院卷第135-136頁）之記載，系爭地址之建物為證人即原告三子黃宏語所有，而原告於109年1月9日本院行準備程序時到庭陳稱：「我本人不住在這裡，都住在桃園，……。」「他（黃秉献）說他自己也有在那裡住。」等語（本院卷第244-245頁），另黃宏語於109年2月20日本院行準備程序時到庭證稱：「……，當初要買這個房子是我媽要買的，貸款借我名字，……。」「（法官問：系爭房子何人在使用？）是我二哥在住，……。」「（法官問：系爭房屋是黃秉献在住？）對，他很久以前就在高雄、墾丁跑，他以前住哪裡我不知道，後來這個房屋買了以後，他就都住在這裡。……。」「（法官問：黃秉献到目前是否一直都住在系爭房屋？）就住那裡，我知道的就是我媽買那個房子就是他在那邊住，……。」等語（本院卷第356-357頁），足見系爭地址之建物雖為原告三子黃宏語所有，然目前為原告次子黃秉献居住使用，原告並未居住於該處所。復依107年9月18日被告旅館業查察表（本院卷第143頁）所載，當日房客陳述房東之特徵為「中年不高，微胖男子，右手手腕有刺青」，而證人黃宏語於109年2月20日本院行準備程序時到庭證稱：
「（法官問：經檢視證人手臂並無刺青。你二哥有無刺青？）有，我大哥跟二哥都有刺青，我大哥人現在入獄服刑中，他服刑期間都斷斷續續，我不清楚，要問我媽。」等語（本院卷第358頁）。核系爭地址之建物及訂房聯絡電話「0000000000」，原告均未予以居住、使用，而係由其次子黃秉献所居住、使用，且上開房客所述之房東身體特徵亦與黃秉献相符，足認實際於系爭地址經營旅館業之人應為黃秉献，而非原告。
(3)原告輔佐人黃秉献於109年1月9日到庭時雖一再否認其有於系爭地址經營旅館業，並主張其已將系爭訂房聯絡電話「0000000000」無償借予其友人楊承憲使用（本院卷第248頁）云云，惟並未舉證以實其說，尚難信其主張為真實。又查，黃秉献於107年9月17日曾代表原告及其弟黃宏語前往被告機關陳述意見，當場向被告表示其於9月17、18日會在高雄，可前往系爭地點檢查，惟被告於翌日即107年9月18日上午派員前往系爭地點稽查，卻未獲會晤黃秉献本人，且被告當場撥打系爭訂房聯絡電話「0000000000」，亦無人接聽，此有107年9月17日被告業務訪查訪問紀錄、同年月18日被告旅館業現場會勘紀錄表附本院卷（第139-141頁）可證；嗣被告於107年10月2日再次派員前往系爭地址稽查，此次雖有黃秉献帶領被告所屬稽查人員進入房間檢查並拍照記錄，惟經被告事後比對「高雄市○○區○○○路○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號15樓平面圖」（本院卷第167頁），發現當日稽查地點門外懸掛之門牌雖為「大中二路816號15樓」，然該地點之廚房流理臺在門口進去右手邊，且有2間浴廁，而系爭地址即816號15樓之入口即為陽臺，而廚房流理臺則在門口進去左手邊，且僅有1間浴廁，兩者之房間擺設及格局相差甚遠，此經被告陳述甚詳（本院卷第115頁），並有107年10月2日現場稽查照片6幀附本院卷（第331頁）足稽，且黃秉献亦於109年1月9日本院行準備程序時到庭陳稱：「……我是帶他們去820號裡面，因為我沒有816號的鑰匙，所以帶到820號給他拍照……。」等語（本院卷第247頁），核就其107年10月2日帶領被告所屬人員前往高雄市○○區○○○路○○○號15樓稽查而非系爭地址乙事坦承不諱。又經本院向中華電信公司查詢結果，發現系爭訂房聯絡電話「0000000000」係於107年5月16日申租，嗣於同年9月18日換號為「0000000000」，此有中華電信公司臺灣北區電信分公司桃園營業處109年3月6日桃帳字第1090000017號函附本院卷（第373頁）可考。綜上各情觀之，倘黃秉献未於系爭地址經營旅館業，何需於107年9月18日逃避被告所屬人員前來系爭地址稽查，並於同日更換系爭訂房聯絡電話，再於同年10月2日誤導被告所屬人員前往其他地點稽查？黃秉献如此故佈疑陣、規避被告稽查；再加以，被告先前曾比對黃秉献之身體特徵（右手手腕有一明顯刺青、中年微胖），與之前詢問房客所描述之房東特徵相符，而證人黃宏語亦指系爭地址確實係一直由黃秉献使用及黃秉献手腕亦有刺青等情，益證實際於系爭地址經營旅館業之人即為黃秉献。被告僅以系爭訂房聯絡電話「0000000000」登記為原告所有，遽以推論原告於系爭地址經營旅館業，其認定事實，不僅與前揭行政程序法第36條規定有違，亦不符行政機關對於人民違規事實，應負舉證責任之證據法則。
(四)綜上所述，原告主張其並未於系爭地址經營旅館業，應屬可採。被告認定原告為實際於系爭地址經營旅館業之行為人，違反證據法則，洵非有據，其認定事實既有違誤，原處分基此錯誤之事實據以裁處原告罰鍰10萬元，並勒令歇業，即非適法，訴願決定未予糾正，亦有未合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許，並應由被告另為適法之處分。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、判決結論：本件原告之訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 黃 玉 幸