高雄高等行政法院判決
108年度訴字第391號民國109年1月9日辯論終結原 告 KEJURUTERAAN ASASKINI SDN. BHD.代 表 人 Mr.Lee Say Youg訴訟代理人 王國忠 律師被 告 台灣中油股份有限公司代 表 人 歐嘉瑞訴訟代理人 丁玉雯 律師
洪永志 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國108年7月26日訴0000000號申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、程序方面：原告起訴時，訴之聲明原為：「訴願決定及原處分均撤銷。」惟被告為執行原處分，依政府採購法第101條第1項第7款、第103條第1項第3款規定，刊登公報原告為拒絕往來之廠商，刊登期間自民國108年8月16日起至108年11月16日止（參見本院卷第331頁）。可知於109年1月9日言詞辯論之基準時點，刊登政府公報之停權處分已執行完畢，無法回復至未刊登政府公報之情形，已無撤銷之實益。從而，原告將原撤銷訴訟轉換為確認訴訟，變更訴之聲明為：「確認原處分違法。」（本院卷第335頁筆錄），核係因情事變更而轉換訴之聲明，且其變更前後之請求基礎不變，無礙於被告防禦權之行使，所為訴之變更，合於行政訴訟法第111條第3項第2款、第3款規定，應予准許。
二、爭訟概要：緣原告參與被告辦理之「高雄煉油廠五輕組第6座工場拆售工作」採購案（下稱系爭採購案），於108年1月16日開標得標，並於108年3月14日決標予原告。原告於決標後，經被告通知訂約，詎逾期仍未依系爭採購案投標須知規定完成訂約。被告遂以108年5月8日購發（勞務採購組）708號函（下稱原處分）通知原告其有政府採購法第101條第1項第7款「得標後無正當理由而不訂約」之情形，將依同法第102條第3項規定，將原告刊登政府採購公報。原告不服，提起異議，經被告以108年5月30日油採購發字第10801294930號函作成異議處理結果，予以駁回。原告仍表不服，向行政院公共工程委員會提起申訴，遭申訴審議判斷駁回，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、依被告105年11月17日製作之中油公司五輕組設備搬遷簡介（下稱五輕搬遷簡介），載明「五輕僅操作20年，於2014年歲修後保存良好」等語，故被告負有交付高雄煉油廠五輕組等6座工場設備（下稱系爭設備）封存前，於103年度歲修保存紀錄（下稱系爭103年歲修保存紀錄）之義務。倘無此項資料，原告將無法辦理融資、保險、向合夥人籌資。被告既未提供系爭103年歲修保存紀錄，原告自得拒絕訂約。
2、依系爭採購案之採購標售契約（下稱系爭採購契約）第6條第2款規定內容觀之，系爭設備於重新組裝後，可製造生產油品，可導出系爭設備雖屬二手品，但應維持堪用狀態，始合於契約意旨。故被告依約負有交付系爭103年歲修保存紀錄之義務，以供證明系爭設備屬堪用狀態。
3、被告拒絕提供系爭103年歲修紀錄，核有違反誠信原則，原告自得執為拒絕訂約之正當理由。
(二)聲明︰確認原處分違法。
四、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、五輕搬遷簡介非為招標之文件，無拘束被告之效力。況依五輕搬遷簡介之內容，並無所謂「系爭103年歲修保存紀錄」之存在。又依系爭採購案之工作說明書（下稱系爭工作說明書）及系爭採購契約內容觀察，可知所有標售之設備或器材均以現場實物為準，原告於投標前應自行檢視判斷其效能及價值，被告不負有保證堪用或瑕疵擔保責任，亦不負有交付原告所指系爭103年歲修保存紀錄之義務。
2、原告未依投標須知規定於決標後45日曆天與被告訂定系爭採購契約，核有可歸責性，則被告以原處分裁處，無誠信原則之違反。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
五、本案爭點︰
(一)原告有無政府採購法第101條第1項第7款「得標後無正當理由而不訂約」之情形？
(二)被告以原處分對原告為裁處，有無違誤？
六、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
1、原告參與被告辦理之系爭採購案，於108年1月16日開標得標，惟因拆除工場場址尚未獲主管機關高雄市政府文化局回復是否具有文化資產價值，而先予保留決標。嗣經高雄市政府文化局審查後，認系爭採購案之施作場址，並無文化資產保存法第15條之適用。被告遂於108年3月14日將系爭採購案決標予原告，並於當日以108年3月14日第946號函發出決標通知書予原告。
2、被告分別於108年3月28日、同年4月15日、同年月23日、同年月30日發函通知原告應依投標須知規定，於108年5月6日前辦理完成訂約手續，否則，將依政府採購法第101條第1項第7款規定刊登政府採購公報。惟原告逾期仍未依投標須知規定辦理完成系爭採購契約。被告審認原告於得標後拒絕訂約，並無正當理由，遂以原處分通知原告其有政府採購法第101條第1項第7款規定情形，將依同法第102條第3項規定，將原告刊登政府採購公報。原告不服，提起行政救濟，均遭駁回，致生本件行政訴訟。
3、以上事實，經兩造分別陳明在卷，並有投標須知（第167-190頁）、工作說明書（第81-102頁）、系爭採購契約（第77-80頁）、系爭採購案開標及決標紀錄（第265、267頁）、被告108年3月14日購發（勞務組）第946號函（第266頁）、被告108年4月15日購發（勞務採購組）第345號函（第115頁）、被告108年4月23日購發（勞務採購組）第453號函（第117頁）、被告108年4月30日購發（勞務採購組）第585號函（第119-120頁）、原處分、申訴審議判斷書附本院卷為證，可信為真實。
(二)原告有政府採購法第101條第1項第7款「得標後無正當理由而不訂約」之情形：
1、應適用的法規︰
(1)政府採購法第101條第1項第7款規定：「機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……7、得標後無正當理由而不訂約者。」第102條第3項：「機關依前條通知廠商後，廠商未於規定期限內提出異議或申訴，或經提出申訴結果不予受理或審議結果指明不違反本法或並無不實者，機關應即將廠商名稱及相關情形刊登政府採購公報。」第103條第1項第3款：「依前條第3項規定刊登於政府採購公報之廠商，於下列期間內，不得參加投標或作為決標對象或分包廠商：……3、有第101條第1項第7款至第12款情形者，於通知日起前5年內未被任一機關刊登者，自刊登之次日起3個月……。」
(2)投標須知第39條：「……拆售案之『訂約及契約單價之計算』規定如下：決標後得標廠商應於本公司通知後45日曆天內訂約，得標廠商應依所附承攬商安全衛生切結書內容請領工安衛生費用（須於訂約前簽妥承攬商安全衛生切結書，否則視同延不簽約）。……。」
2、綜合上開法規結構及規範意旨，可知得標廠商應於投標須知規定之期限內，與招標機關訂定採購契約，以期儘速完成政府採購案。倘得標廠商無正當理由而逾期未為訂約者，即有違反政府採購法第101條第1項第7款規定之行政法義務。招標機關為建立公平公開之採購制度，維護公平公正之競爭市場，並排除不良廠商，以達有效率政府採購程度之目的，應依政府採購法第101條第1項規定，將其違規情形，通知廠商，並依同法第101條至第103條的規定，將有違規情形之廠商刊登於採購公報，禁止不良廠商於一定期間參入政府採購案，以期建立良性競爭環境。又廠商於得標後而不訂約，是否有「正當理由」，應本於政府採購法為維護公平公開採購制度之精神，參酌招標公告文件之規定內容，就具體個案事實綜合判斷之。
3、原告於得標後，有逾投標須知規定期限，仍不訂約之情事：
(1)經查，原告參與系爭採購案第5次公開招標，於108年1月16日開標得標，惟因文化資產價值審核等疑慮，而先予保留決標。嗣經被告於108年3月8日函詢高雄市政府文化局，經該局審認系爭採購案之施作場址，並無文化資產保存法第15條之適用。被告遂於108年3月14日將系爭採購案決標予原告，並於當日發出決標通知書，依上開投標須知第39條規定「招標機關通知得標後45日曆天內」之訂約期限，則系爭採購案之最後簽約日應為108年3月14日決標通知書送達原告後45日曆天，即108年4月28日止，此為原告所不爭執，並有上開系爭採購案開標、決標紀錄、被告108年3月14日第946號函（第266頁）附本院卷為證。
(2)又被告於系爭採購案決標後，分別於108年3月28日、同年4月15日、同年月23日函文予原告，命其應於投標須知規定之期限（即108年4月28日）內辦理完成訂約程序，惟原告逾期仍未與被告訂定系爭採購契約，已如前述。被告另以108年4月30日購發（勞務採購組）第585號函文，通知原告最遲應於108年5月6日前訂定系爭採購契約，惟原告迄今仍未與被告訂約等情，亦為原告承認在卷。從而，原告於得標後，核有逾越投標須知規定之期限，仍未與招標機關即被告訂約之情事，應可認定。
4、原告於得標後不訂約，並無正當理由：原告無非主張依五輕搬遷簡介、系爭採購契約第6條第2款規定，被告負有交付系爭103年歲修保存紀錄之義務，卻拒不依原告之請求交付，構成原告拒絕訂約之正當理由。又被告拒不提供系爭103年歲修保存紀錄，有違反誠信原則，原告亦可拒絕訂約云云。惟查：
(1)依投標須知、系爭工作說明書及招標公告之相關文件，均無一語提及五輕搬遷簡介，可知五輕搬遷簡介並未非系爭採購案之招標文件，此亦為兩造當事人所不爭執（本院卷第68、144頁）。準此，五輕搬遷簡介既非招標公告之文件，並無拘束兩造當事人之效力，則原告主張依五輕搬遷簡介，被告於訂約前有交付系爭103年歲修保存紀錄之義務，並無可採。況五輕搬遷簡介記載「五輕僅操作20年，於2014年歲修後保存良好。五輕設備現以氦氣封存保存在良好狀態下」等語，亦未指明被告於訂約前有交付系爭103年歲修保存紀錄予得標廠商之義務。從而，原告以五輕搬遷簡介為據，主張於得標後，被告未交付系爭103年歲修保存紀錄前，其有拒絕訂約之正當理由云云，並無可採。
(2)原告於得標後，拒不訂定系爭採購契約，致構成本件違規行為，可知系爭採購契約尚未生效。從而，原告主張依系爭採購契約第6條第2款規定，被告負有給付系爭103年歲修保存紀錄之契約義務云云，並無可採。況系爭採購契約第6條第2款規定「廠商如整廠重新組裝生產，涉及製程專利問題，由廠商自行承擔手續及費用」等語，核其文意，係規範將來有關專利權費用負擔之歸屬，無法導出被告擔保系爭設備之效能及堪用程度，負有提供系爭103年歲修保存紀錄之義務。
從而，原告以系爭採購契約第6條第2款規定為據，主張於得標後，被告未交付系爭103年歲修保存紀錄前，其有拒絕訂約之正當理由，亦無可採。
(3)依招標公告之系爭工作說明書第3.1.3點規定：「……標售設備之性能、完整性、均以現況交付(As it is)。本公司對標售設備由廠商自行重建後之製程性能，不提供保證。」等語，可知系爭採購案所標售之系爭設備均係以現場實物狀況作為交付之依準，被告就系爭設備之效能及堪用程度，不負品質保證責任或標的物瑕疵擔保責任。再者，依系爭工作說明書第14.5.1點：「投標前，廠商可勘查現場標的物，依本公司南部採購中心採購二組訂定之日期勘查現場，……。」第14.5.2點：「欲參加投標之廠商在投標前務必清楚了解現場拆除物狀況和情形，廠商不論有無至現場勘查現場，皆以廠商同意拆除物之現況論，本公司煉製事業部不負品質保證責任，標的物之瑕疵擔保責任及其他任何保證責任……。」規定分析，可知被告賦予投標廠商得利用投標前至系爭採購案場址，就系爭設備進行現場勘查，以了解系爭設備之使用狀況與情形之權利，則原告可於投標前向被告行使該項權利，以充分了解系爭設備之使用情況與價值，據以決定是否投標及投標價格。故原告於得標後、訂約前，始就系爭設備之堪用程度為爭執，請求提供系爭103年歲修保存紀錄，據以主張拒絕訂約，並無任何法規上依據，核無正當理由。
(4)被告倘交付系爭103年歲修保存紀錄，對將來之使用者，就系爭設備之操作或維護，應有所助益，基於契約法上之誠信原則，固可解釋為被告履行契約之附隨義務。惟此係訂約之後，原告基於契約債權人之地位，請求債務人履行契約，有無誠信原則適用之爭議。至於在得標後、訂約之前，雙方不生契約之法律上關係。從而，原告主張基於契約之誠信原則，其有拒絕訂約之正當理由云云，亦無可採。
5、綜合上開事證，被告在訂約前，並無提供系爭103年歲修保存紀錄之義務。被告未依原告所請而提供，不構成原告得拒絕訂約之正當理由。從而，原告未於投標須知規定期限內訂約，且無拒絕訂約之正當理由存在，核已該當政府採購法第101條第1項第7款規定之違章事由。
(三)被告以原處分對原告為裁處，並無違誤：被告多次發函通知原告遵期訂約，原告無正當理由存在而不遵期訂約，足認其有應注意能注意而未注意之過失，依行政罰法第7條第1項規定，自應受罰。從而，被告以原告所為該當政府採購法第101條第1項第7款要件，據以作成刊登政府採購公報之原處分，並無違誤。
(四)本件判決基礎已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
七、結論︰原告之訴為無理由，應予駁回。中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 黃 堯 讚法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 1 月 31 日
書記官 宋 鑠 瑾