高雄高等行政法院判決
108年度訴字第303號民國109年4月9日辯論終結原 告 王森本即高雄市私立圓山老人養護中心被 告 高雄市政府勞工局代 表 人 王秋冬訴訟代理人 許偉政上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民國108年6月19日高市府法訴字第10830491500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣被告於民國108年1月28日派員對原告實施勞動檢查，發現勞工陳欣怡(下稱陳員)107年12月份正常工時以後之延長工時，有逾越1個月46小時之法定上限，且加班費短少之情事，爰於108年2月27日以高市勞條字第10831160000號函知原告陳述意見。原告雖於108年3月8日提出書面意見，惟經被告審酌調查事實證據及陳述意見後，核認原告違反勞動基準法第24條、第32條第2項規定之事實明確，並衡酌原告因違反勞動基準法第24條規定，前經被告於106年12月19日以高市勞條字第10640285500號裁處書裁處新臺幣（下同）2萬元罰鍰在案，本次係第2次違反，爰依同法第79條第1項第1款及第80條之1規定，以108年3月15日高市勞條字第10831882500號裁處書（下稱原處分），分別裁處罰鍰各4萬元、2萬元，合計為6萬元，並公布名稱。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠勞動檢查執行之瑕疵：
依「地方主管機關執行勞動條件檢查注意事項」規定，勞動檢查原應注重檢查質量與效率，應作成紀錄，並詳細告知事業單位違法事項。本件勞動檢查結果通知書送達時，時數填載為92小時，嗣後作成裁處時，時數減半為50小時，除未說明計算方法外，亦無進行任何複檢程序便作成時數減半之認定，可見被告時數計算草率，難以採信。原告提出訴願後，被告答辯書仍維持50小時之判斷，且未提及關於時數認定之方法，嗣經原告顧問致電詢問方知時數之計算方法，且知悉該48小時之緣由，被告方於補充答辯書詳述並更正裁處書。
然該認定亦有事實上瑕疵，已經原告於訴願補充理由書中提出，被告未依職權調查證據，尤為不當。
㈡時數認定之瑕疵：
⒈勞動基準法第36條固規定，勞工每7天應有1日例假與1日
休息日，但法令並未特定，應端視勞僱雙方協調之結果，不宜單以連續6天出勤直接認定該日即為休息日。本件陳員於11月份及12月份之加班時數應為36小時及40小時，此見原告提供之排班表及出勤紀錄即明。被告計算加班時數時，係以12月2日列為休息日，方有12月加班高達48小時之結果。然事實上原告與陳員針對該週休息日原係定在11月28日，事後陳員因個人原因而要求於原訂休假日上班，擇日再補休。被告於檢查時未依職權調查，率以排班表認定12月2日為休息日，進而認為原告有違法情事，尚嫌武斷。
⒉勞動基準法旨在敦促資方保障勞工最低權益，以促進社會
經濟發展，但不應忽略勞雇關係本質上還是民法之僱傭契約，一定程度上仍應以當事人意思為依歸。本件被告如於檢查當時善盡詢問義務及告知違法情事，原告即可提出證明以定紛止爭。被告未盡查證義務，致認事用法有所違誤，原處分及訴願決定均應撤銷。
㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠勞動基準法法第24條、第30條第1項、第32條第2項及第36條
第1項、第3項暨勞動基準法施行細則第20條之1規定，雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時間（即指每日不得超過8小時，每週不得超過40小時，非經依勞動基準法第30條第2項、第3項、第30條之1及第84條之1規定，另行約定正常工作時間之時間），1日不得超過12小時。延長之工作時間（即指每日工作超過8小時或每週工作總時數超過40小時，及於勞動基準法法第36條所定休息日工作之時間），1個月不得超過46小時，延長之工作時間工資應依同法第24條規定加給之。原告既屬勞動基準法適用之行業，自負有遵守之義務，若有違反，即應受罰。
㈡勞動基準法第30條第5項、第6項立法目的在使勞工之正常工
作時間及延長工作時間紀錄明確化，以備作為勞資爭議之佐證。簽到簿、出勤卡之簽到、簽退時間如有不實，主管人事人員自當命有關人員更正。是除非有證據足認勞工並未於簽到簿、出勤卡所載之簽到、簽退時間內提供勞務，否則即應認勞工於簽到簿、出勤卡所載之簽到、簽退時間內，有提供勞務之實。依陳員107年12月份出勤紀錄顯示，陳員於107年12月份延長工作時間為50小時，而其工作地點為原告指揮監督之範圍，原告理應就勞工出勤及延長工作時間等情形善盡管理之責。參酌勞動基準法第1條立法目的在保障勞工勞動條件之最低標準，雇主應有遵守勞動基準法設置勞工出勤紀錄之義務，上開紀錄既然記載勞工到、離工作場所之時間，衡諸經驗法則自可推定為勞工在雇主指揮監督下工作之起、迄時間。勞工於延長工作時間中提供勞務，原告未為拒絕其給付勞務之意思表示或防止之措施，依勞動部81年4月6日台81勞動2字第09906號函釋意旨，即應視原告為受領勞務而負有給付延長工時工資之義務，惟自薪資表未見原告依法給付延長工時工資，於法自有未合。
㈢依原告受委託人王上嘉於108年1月28日談話紀錄：「……原
則上7天休1天，基本上月休8天，多休的為特休……未休薪資指的是當月休假超過8天多休的不扣工資，加班為當日8小時候的加班……」，並經其親自簽名確認。又原告108年3月8日高市圓字第1080308號函陳述意見略以：「……正常上班8小時至若遇勞工休假，則改採12小時制，但其中2小時休息時間不列入薪資計算。」及所附106年12月21日第三屆第3次勞資會議紀錄暨勞工親筆簽名之簽到表：「……護理人員：
（一）正常上班為3班制，上班時間8小時。若有1人休息，則改為2班制，上班時間12小時。（二）若上班時數為12小時，其中2小時休息……。」惟被告於108年1月28日實施勞動檢查，原告未依勞動基準法第36條第3項規定，將勞工休息日工作之時間，計入同法第32條第2項所定延長工作時間總數。
㈣勞工在正常工作時間外，延長工作時間，無論係基於雇主明
示、默示或可得推知之意思而為雇主延長工作時間提供勞務，或雇主明知或可得而知勞工在其指揮監督下之工作場所延長工作時間提供勞務，卻未制止或為反對之意思，進而予以受領或事實上受領，則應認勞動契約之雙方當事人業就延長工時達成合致之意思表示，該等提供勞務時間即屬延長工作時間，雇主負有本於勞動契約及本法規定給付延長工作時間工資之義務，且不因雇主是否採取加班申請制、抑或勞工是否出於自由意願選擇領取加班費而有所不同，方能合於本法保障勞工勞動條件之最低標準之立法目的，本件違規事實明確，原告所辯均不足採。
㈤聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點：原告有無違反勞動基準法第24條、第32條之行為，被告之裁處是否妥適？
五、本院的判斷︰㈠陳員107年12月份之延長工時時數為48小時：
⒈應適用的法令︰
⑴勞動基準法第24條：「（第1項）雇主延長勞工工作時
間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。（第2項）雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。」⑵勞動基準法第30條第1項：「勞工正常工作時間，每日
不得超過8小時，每週不得超過40小時。」⑶勞動基準法第32條第2項：「前項雇主延長勞工之工作
時間連同正常工作時間，1日不得超過12小時；延長之工作時間，1個月不得超過46小時，但雇主經工會同意，如事業單位無工會者，經勞資會議同意後，延長之工作時間，1個月不得超過54小時，每3個月不得超過138小時。」⑷勞動基準法第36條第1項、第3項：「（第1項）勞工每7日中應有2日之休息，其中1日為例假，1日為休息日。
（第3項）雇主使勞工於休息日工作之時間，計入第32條第2項所定延長工作時間總數。但因天災、事變或突發事件，雇主有使勞工於休息日工作之必要者，其工作時數不受第32條第2項規定之限制。」⒉原告與勞工關於工時及休假之約定：
綜合原告主任王上嘉108年1月28日談話紀錄(見原處分卷第65-66頁)、原告書面陳述之意見(原處分卷第46頁)及勞資會議紀錄協議內容(原處分卷第47-48頁)足知，原告與勞工之出勤約定，原則為出勤7天休息1天、每月休息8天，每日正常工時為8小時，倘遇有任一勞工休假，則正常工時改採12小時制，惟其中2小時為休息時間，不列入工時計算薪資，及約定月薪為2萬2,000元等，則原告所屬勞工正常工作時間以每週一至週日，每7日為1週期，每日工作時間10小時後起算延長工時。
⒊被告於108年1月28日實施勞動檢查結果：
依陳員107年12月出勤表顯示，陳員107年12月1日、3日、6日、7日、10至12日、16至19日、22至25日、28至31日之每日正常工時後出勤延長工時2小時部分（見原處分卷第87頁)共計38小時，而如計入原告爭執之107年12月2日出勤延長工作之時數10小時，則延長工時共計48小時，是以原處分記載延長工時為50小時(見原處分卷第42頁)，即屬計算錯誤，惟此經被告依行政程序法第101條之規定以108年5月16日高市勞條字第0000000000A號函，予以更正為48小時。至本件被告原勞動檢查結果認定陳君延長工時為92小時(見原處分卷第56頁)，嗣後作成裁處時，時數減半為50小時，係因原告在陳述意見時檢附已採變形工時之勞資會議紀錄(見原處分卷第47-48頁)，被告因而剔除40幾個小時，此據被告陳明在卷，亦即被告係依原告提出之資料，而為不同之認定，併予敘明。
⒋原告主張107年12月2日為休假日應扣除不可採：
查依原告主任王上嘉於108年1月28日接受被告訪談之說明、原告於108年3月8日以高市圓字第1080308號函書面陳述意見及提供之106年12月21日勞資會議紀錄及陳員107年10月至12月份出勤紀錄及薪資清冊等可知，原告與所屬勞工無另行約定每7日為1週期之每週週期起迄日，則被告乃依曆計算原告所屬勞工工作週期係以每週一至每週日為每7日一週期，已非無據。再者，依上開週期內例假及休息日之約定，則陳員自107年11月26日(週一)至107年12月2日(週日)【下稱系爭週期】依法應有2日之休息，惟陳員於系爭週期僅107年11月29日休息，此有陳員107年10月至12月份出勤紀錄附卷可稽(見原處分卷第78、82、87頁)，則原告有使陳員於應休息之107年12月2日出勤工作之情形足堪認定，是陳員於107年12月2日應休息日出勤工作之時間，依法即應計入勞動基準法第32條第2項所定延長工作時間總數。原告雖主張原告與陳員針對系爭週期，原排定在11月28日(週三)、29日(週四)休息，事後陳員因個人原因而要求於11月28日休假日上班，並另排定12月4日補休，然依原告11月份之排班表11月28日為出勤日(見原處分卷第75頁)，且卷內資料亦無從勾稽陳員12月4日之休假，與系爭週期之休假有何補修安排之關聯，原告所述，顯無足採。
⒌綜上，原告有使勞工陳員1個月延長工作時間超過46小時之事實足以認定。
㈡原告應給付勞工陳員之加班薪資為6,295元：
⒈應適用之法令：
勞動基準法第24條：「(第1項)雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依下列標準加給：一、延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之1以上。二、再延長工作時間在2小時以內者，按平日每小時工資額加給3分之2以上。三、依第32條第4項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給。(第2項)雇主使勞工於第36條所定休息日工作，工作時間在2小時以內者，其工資按平日每小時工資額另再加給1又3分之1以上；工作2小時後再繼續工作者，按平日每小時工資額另再加給1又3分之2以上。」⒉查被告於108年1月28日對原告實施勞動檢查，發現勞工陳
員107年12月份正常工時以後之延長工時計48小時，其中超過每日正常工時後出勤延長工時在2小時內部分計38小時，超過每週40小時正常工時後出勤延長工時在2小時內部分計2小時、再延長工作時間在2小時之內部分計6小時、超過8小時後之延長工時計2小時，則原告應發給陳員延長工時工資為6,295元(22,000元/30/8*[ 4/3*40+5/3*6+8/3*2] =6,295元)，惟原告僅給付4,920元，即屬短少。
㈢被告所為裁處並無違誤：
⒈應適用的法令︰
⑴勞動基準法第79條第1項第1款：「有下列各款規定行為
之一者，處新臺幣2萬元以上100萬元以下罰鍰：一、違反……第22條至第25條……第32條……規定。」⑵勞動基準法第80條之1：「（第1項）違反本法經主管機
關處以罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。（第2項）主管機關裁處罰鍰，得審酌與違反行為有關之勞工人數、累計違法次數或未依法給付之金額，為量罰輕重之標準。」⒉查原告有短少給付勞工延長工時工資及延長勞工之工作時
間，1個月超過46小時之違規事實，已如前述。被告審酌其違章情節，其中違反勞動基準法第24條部分，並屬第2次違反，乃依勞動基準法第79條第1項第1款及第80條之1規定，分別裁處各4萬元、2萬元罰鍰，合計為6萬元罰鍰，並公布名稱，未逾越法定裁量範圍，並無違反比例原則，亦無裁量濫用或裁量怠惰情事，核係考量原告違章程度所為之適切裁罰，於法並無違誤。
㈣本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料
，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
六、結論︰原告之訴為無理由，應予駁回。中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 4 月 30 日
書記官 江 如 青