高雄高等行政法院判決
108年度訴字第31號民國108年6月13日辯論終結原 告 活司特生技股份有限公司代 表 人 黃華櫻（清算人）訴訟代理人 簡榮宗 律師
張桐嘉 律師被 告 臺南市政府代 表 人 黃偉哲訴訟代理人 王朝揚 律師上列當事人間藥事法事件，原告不服衛生福利部中華民國107年11月28日衛部法字第1070029472號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:緣桃園市政府衛生局經民眾檢舉，查獲臉書網頁（https://
www.facebook.com/nanoonecare/videos/0000000000000000/，網頁下載日期：民國107年3月3日）刊登「還原負離子內褲」（下稱系爭產品）廣告（下稱系爭廣告），內容敘及：
「……3個月經痛感下降46%！服止痛藥者比例降低3倍！」等詞句，案經該局查察臉書網頁連結系爭產品官方網站（網址：https://www.nanooneshop.com/about?utm_source=FACEBOOK&utm_medium=180103_2%E6%96%B0%E8%81%9E%E4%BB%8B%E7%B4%B9_008_180104%E6%96%87%2B%E6%A8%99_Post&utm_campaign=Post&utm_term=Post&utm_content=Post，下載日期：107年3月6日），並認系爭產品係由原告代理販售，移由原告所在地之被告所屬衛生局辦理。復經被告核認系爭產品非屬藥物，卻為醫療效能之宣傳，違反藥事法第69條規定，爰依同法第91條第2項規定，以107年4月16日府衛食藥字第1070362306號裁處書處原告新臺幣（下同）60萬元罰鍰，並請立即將違規網頁下架。原告不服，申請復核，經被告以107年5月15日府衛食藥字第1070495161號函維持原處分。原告仍不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告非刊登廣告之行為人：
(1)原告係NANOONE負離子內褲之委製廠商，並就網路行銷業務全權委託FULL VICTORY INTERNATIONAL CORPORATION（中文名：全勝國際有限公司，下稱全勝公司）處理，由其負責廣告投放刊登等相關事務，全勝公司營運有網址http
s://www.nanooneshop.com之網站（下稱系爭網站）。被告以臉書廣告導流至系爭網站，且該網站係原告所有為由，逕認該廣告係原告所投放，不啻係捨棄實際投放廣告之行為人不予追查。依被告之職權，自應向臉書調取資料以確認實際投放廣告之人，被告卻以推論方式驟認原告為行為人並據以裁罰，顯未提出足以證明原告有違法事實之積極證據，原處分及訴願決定應予撤銷。
(2)原告所有之網站為https://nanoonshop.com.tw/，並非位於國內主機或註冊商之網域，且系爭網站與原告所有之網站，存在「e」及「.tw」之不同。縱然有部分文字相同，也不能驟認2家公司有所關連，此可反證被告論述有違經驗法則及論理法則。另依whois網站（網站登記資料之查詢網站）資料可知，系爭網站之登記資料，未見有可資特定為原告之相關資料，是難認原告有經營該網站之情事。至https://www.facebook.com/nanoonecare之網站登記資料，屬臉書公司所有，自亦與原告無涉。
(3)原處分以中華兩岸創業發展協進會（下稱創發協會）網頁列有原告及系爭網站，及衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）106年8月10日FDA器字第1060028330號函，誣指系爭網站為原告所有。惟食藥署非係網域之管理者，其並無認定網域所有者之權限，就網域所有者之認定，自應以whois網站所查得之登記資料為準。又創發協會誤將原告及系爭網站並列，係因創發協會不明瞭原告與全勝公司間代理授權關係，而將全勝公司所有之系爭網站與原告並列，尚無因此使原告獲得該網站之所有權，且此種誤置之違誤不得歸責原告，是原告並無經營系爭網站甚明。食藥署上開函文僅係重複創發協會錯誤列名之推論，尚無從以此錯誤推論，即認原告為系爭網站經營者，更遑論原告為臉書廣告之投放者。
(4)原告確實代理NANOONE品牌之產品，然原告並未在臉書投放系爭廣告。縱然臺灣優質內衣聯盟網站顯示原告與NANOONE品牌有關，亦無從據以認定原告為廣告投放者。又系爭產品標明原告之資訊，係依商品標示法之要求所為，且亦僅係表示產品係由原告委製，尚無從即據以認定有關之廣告均由原告所投放刊登。
(5)被告稱原告為國內負責廠商，對受託人執行委託事務有監督指導義務，其疏未監督，核有過失云云，顯與自己責任之原則有所違背。民法對於侵權責任連帶賠償責任相關規定，僅就受僱人之僱用人及承攬人之定作人訂有相關規範，委任關係則無相應之規範。鑑於委任人對於受任人處理事務本即無相當監督之權限，自難令其負擔損害賠償之責任。是原處分稱原告未對全勝公司進行監督而須負過失責任，顯係創造法所無之規範，其認事用法顯有違誤，自應撤銷。
(6)又衛生福利部以原告與全勝公司所訂經銷合約業已屆期，認合約已終止，且系爭廣告係於107年3月3日查獲，而認原告所陳核無可採云云。惟廣告投放之時間係區段性，非與原告及全勝公司之合約期間相同，亦無須相同。且經銷合約雖已屆期，然雙方尚有繼續合作之意願，本可再行換約或另行締約而維持其間之合作關係，故契約縱已屆期，非謂雙方之合作委任關係即已一併終止。況且經銷合約縱已終止，亦不因此變更行為人，亦即全勝公司基於與原告之合作慣常，繼續為原告進行網路行銷之行為，自應由全勝公司自負其責。甚而，經銷合約既已屆期終止，則全勝公司所為投放廣告之行為，更應由其自行負責。
(7)被告以原告提供產品資訊予全勝公司，並進而將提供資訊之行為，作為認定原告為隔地犯之依據。惟原告委託全勝公司經銷，則提供相關產品資訊以利全勝公司從事經銷，尚難認有何違法之處。再者，隔地犯係指行為或結果有一在中華民國領域內，此觀行政罰法第6條第4項規定可明。
本件原告所為僅有提供產品資訊，而是否在中華民國領域內，並非重點。被告所認違反行政法上義務者，應為投放藥物廣告之行為，尚不足擴張至原告提供產品資訊亦屬於投放藥物廣告之一環，甚至認為原告有實際投放之行為，更與隔地犯無關。被告所為論述既有前提錯誤之情形，亦未對法律規定及事實進行涵攝，顯有違誤，應不足採。
2、原告就該廣告之投放並無故意過失：被告以原告自承委託產品廣告，即認原告對於廣告之內容必然知悉，未有合理推論之陳述；被告復以全勝公司繼續為原告進行網路行為，即認原告顯係知之甚詳，逕以全勝公司繼續經銷之行為，作為原告「有認知系爭廣告投放」之依據，亦未為必要之說明，且有違經驗法則及論理法則。又共同違法應限於故意行為，此觀行政罰法第14條第1項規定即明。被告僅以原告「顯係知之甚詳，甚至共同參與作為」等言，作為原告主觀上故意之論據，已有不足。被告指摘原告「對於系爭產品廣告內容竟絲毫未予聞問，除難令人置信外，亦屬嚴重之疏失」，或係主張原告有所過失，但未就原告對於相關之違反行政法上義務有所認知，及進而有意為之或採取容忍態度等情形進行說明，尚不能認定原告具有故意，更遑論作為原告過失之依據。
3、原告前於104年9月15日曾遭被告依藥事法第91條第2項、第69條規定裁罰，雖有不服，惟因逾起訴期間，經本院105年度訴字第369號裁定程序駁回。此後，原告鑑於自身對相關行銷、經銷等事宜並非專精，且對相關法令亦不熟悉，遂與全勝公司簽訂經銷合約，合作期間自104年12月20日起。原告僅須依訂單依約出貨即可，不再過問行銷及銷售問題，均由全勝公司自行進行規劃及決策。被告雖查獲系爭廣告有非屬藥物卻為醫療效能宣傳之違法事由，然原告現今並未從事行銷及末端之銷售，此部分自應向實際行為人裁處，而非隨意以系爭產品由原告代理販售，驟認原告即為系爭廣告之投放者，被告認事用法顯有違誤。
（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、網址https：//www.nanoonshop.com.tw/之網站，雖已無法顯示頁面內容，惟此係遭網域管理機關所關閉，尚不得即據此認原告未曾使用該網域網站。公司或團體以公司名稱或產品名稱註冊網域網址，乃屬常態，觀諸上開網址含有原告所生產之「NANOONe還原負離子內褲」之產品名稱「nanoon」字樣，顯見系爭網站與原告有所關連。創發協會網站亦列有原告公司名稱及其網址www.nanooneshop.com，足徵該網址網站確為原告所使用。食藥署106年8月10日FDA器字第1060028330號函略以：「……合作廠商，列有活司特生技股份有限公司，而www.nanooneshop.com（負離子內褲）為該公司所屬，亦為品牌NANOONE（負離子內褲）之販售者應足堪推論活司特生技股份有限公司為本案之疑似違規廠商。」且原告提供之經銷合約亦未明定網路廣告及文案宣傳之權責劃分。此外，由台灣優質內衣聯盟網站（網址http://www.mitunderwear.org.tw/Main/View_Member.aspx?Member_ID=29），也可顯見原告與NANOONE品牌之關聯。是綜合上情，系爭網站顯係原告所使用，足堪推論原告為本案之違規廠商，原告辯稱其非系爭網站所有者或使用者，顯屬卸責之詞。
2、原告雖稱有關廣告均委由全勝公司處理，全勝公司違法自應自負其責，與伊無涉云云。然不論原告所辯是否屬實，原告既自承其與全勝公司有委託系爭產品之廣告，則原告對全勝公司所為系爭廣告，豈有全然毫無所悉之理。而雙方長期合作，甚至於合約期滿後全勝公司仍基於合作慣常，繼續為原告進行網路行銷之行為等情，亦為原告所自承，則對於全勝公司為違法廣告等情，原告顯係知之甚詳，甚至共同參與，依行政罰法第14條第1項之規定，原告與全勝公司均應負違法責任。退步言之，原告既為系爭廣告之委託者，且可輕易由網路查詢系爭廣告，則其主張對系爭廣告內容絲毫未聞，應屬嚴重之疏失，依行政罰法第7條第1項規定，難認原告得予免責。
3、又系爭廣告係由註冊於國外之全勝公司所刊登，然既屬公開連結之網址，且內容詳細介紹系爭產品，顯係原告提供相關之產品資訊內容。依衛生福利部96年4月12日衛署藥字第0960311697號函釋示意旨，原告不得據此免責。
4、原告辯稱依whois網站資料可知，系爭網站登記資料中，未有可資特定為原告之相關資料，難認原告有經營該網站情事；食藥署非網域管理者，並無認定網域管理者之權限，是食藥署106年8月10日FDA器字第1060028330號函文所稱「www.nanooneshop.com（負離子內褲）為該公司（按即原告）所屬」，仍不足採云云。惟whois網站所查詢之資料，除可供查詢網站資料外，亦可供更新變更，有whois網站之使用說明為憑。是僅單憑事發後whois網站查詢資料，尚不足為有利原告之事證。而上開食藥署函文，係由承辦公務員於事發後之初依職權查詢所得之資料，較諸事發後（恐經修改或變更之網域資料）原告查詢所得之whois網站查詢資料，更為可採。何況原告為系爭網站之實際使用者，或至少與原告所稱之系爭網站使用者（全勝公司）有共同謀議等情，已如前述。則原告執此抗辯冀圖免責，亦屬於法未合。
5、本件被告於裁罰時已審酌個案具體狀況，並按其情節之輕重，於法定裁量範圍內衡量裁罰額度，斟酌原告之配合調查程度、犯後態度等因素，僅酌罰法定最低額度60萬元，自無處分過苛之不當之處，故不得僅憑原告片面之詞即遽認違法而撤銷。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）原告是否為刊登系爭廣告之行為人？
（二）被告核認原告生產之系爭產品非屬藥物，卻為有醫療效能之系爭廣告，違反藥事法第69條規定，並依同法第91條第2項規定，裁處原告60萬元罰鍰，並請立即將違規網頁下架，是否適法？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有桃園市政府衛生局107年3月7日桃衛藥字第1070018177號函（第3頁）、系爭廣告臉書網頁（第9頁）、被告107年4月16日府衛食藥字第1070362306號裁處書（第37頁）、107年5月15日府衛食藥字第1070495161號函（第69頁）及訴願決定書（第127頁）等資料附本案原處分卷可以證明。
（二）原告為刊登系爭廣告之行為人。得心證的理由：
1、原告就其生產之系爭產品，曾於104年8月3日在其官網（網址：https://www.nanooneshop.com）等網頁標榜「90天經期舒適，無效退費，天天穿月月順，NANOONE還原負離子女性內褲」等內容，因違反藥事法第69條規定，經被告依同法第91條第2項規定，裁處原告60萬元罰鍰，並停止刊登該違規廣告確定在案等情況，業經調取本院105年度訴字第369號（下稱前案）案卷，閱明屬實。被告在前案調查時，經原告前代表人莊孝章於104年9月1日到案陳述意見時，已坦承網址：https://www.nanooneshop.com為原告使用乙節，亦有被告所屬衛生局陳述意見紀錄表附前案原處分卷（第7頁）足以證明。
2、另外，於107年10月12日列印之創發協會網頁，刊登原告官網網址為https://www.nanooneshop.com（本案訴願卷第26頁）；原告合作廠商誠邑實業股份有限公司的網頁亦刊登原告官網為上述網址（本案訴願卷第154頁）；又原告產品NANOONE還原負離子女性內褲包裝盒印製原告為總代理商，包裝盒側邊亦印有原告官網網址：https ://www.nanooneshop.com（本案訴願卷第126頁）；而107年3月30日列印之台灣優質內衣聯盟網頁，原告亦以系爭產品加入該聯盟會員（本案訴願卷第158頁）；再者，107年3月3日列印之系爭廣告內容之臉書網頁，可連結至上述原告官方網站，該網頁在回覆網友（粉絲）時，亦告知可連結至上述原告官網購買系爭產品（本案訴願卷第70-74頁）；又107年3月16日列印之NANOONe那諾28日の秘密臉書網頁，於106年9月10日曾刊登：「為避免消費者受騙，NANOone特此發布正仿品對照，呼籲您在購買時，務必依照《官方網站及粉絲團檢驗3步驟》如下：NANOone負離子暖宮內褲官方網站，步驟1.是否為正確網址連結www.nanoonesho
p.com……；FACEBOOK官方粉絲團，步驟1.是否為正確網址連結，網址：www.facebook.com/nanoonecare/，步驟
2.認明粉絲團正確名稱『NANOONe那諾28日の秘密』，步驟3.有無提供官方網站連結www.nanooneshop.com」，且聯絡該臉書小編的FB客服為https://m.me/nanoonecare（本案訴願卷第215頁），核與刊登系爭廣告內容之臉書網頁的小編FB客服網址相同，此有上述網頁等資料附卷足以證明。
3、綜上可知，原告官網網址確為https://www.nanooneshop.com，而上述臉書網頁則可連結到原告上述官網，足認原告確有利用上述臉書網頁刊登系爭廣告，並銷售其產製的系爭產品，原告為刊登系爭廣告之行為人無疑。
（三）被告核認原告生產之系爭產品非屬藥物，卻為有醫療效能之系爭廣告，違反藥事法第69條規定，並依同法第91條第2項規定，裁處原告60萬元罰鍰，並請立即將違規網頁下架，並無違誤。
1、應適用的法令︰
(1)藥事法第4條：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第13條第1項：「本法所稱醫療器材，係用於診斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育，或足以影響人類身體結構及機能，且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體，以達成其主要功能之儀器、器械、用具、物質、軟體、體外試劑及其相關物品。」第69條：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」第91條第2項：「違反第69條規定者，處新臺幣60萬元以上2千5百萬元以下罰鍰，其違法物品沒入銷燬之。」
(2)行政罰法第6條第3項：「違反行政法上義務之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內違反行政法上義務。」第7條第1項：「違反行政法上義務之行為非出於故意或過失者，不予處罰。」第14條第1項：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」
2、得心證的理由：
(1)原告生產銷售之還原負離子女性內褲非屬醫療器材，卻在其臉書網頁（https://www.facebook.com/nanoonecare/videos/0000000000000000/，網頁下載日期：107年3月3日）刊登系爭廣告：「……3個月經痛感下降46%！服止痛藥者比例降低3倍！」等詞句，足以使人認為女性穿著原告生產銷售之系爭產品，亦可達到服止痛藥之效果，緩解經痛，顯為醫療效能之宣傳。而原告就其生產之系爭產品，曾於104年8月3日在其官網為相類似之廣告，因違反藥事法第69條規定，經被告依同法第91條第2項規定，裁處原告60萬元罰鍰，並停止刊登該違規廣告確定在案等情況，已如前述，則原告再為系爭廣告，明顯有違反藥事法第69條之故意，是被告依同法第91條第2項規定，裁處原告法定最低罰鍰額度60萬元罰鍰，並請立即將違規網頁下架，並無違誤。
(2)原告雖提出全球WHOIS查詢（本案本院卷第57-59頁）主張依whois網站資料可知，系爭網站登記資料中，未有可資特定為原告之相關資料，難認原告有經營該網站情事云云。然查，上述全球WHOIS查詢結果，可知原告官網https://www.nanooneshop.com之IP位址登記在馬來西亞，惟上述網站確為原告之官網，已如前述，依行政罰法第6條第3項規定，違反行政法上義務之行為或結果，有一在中華民國領域內者，為在中華民國領域內違反行政法上義務。則系爭廣告既可經由網路在我國境內宣傳，自仍屬違反藥事法第69條規定，而應受罰，故上述全球WHOIS查詢資料，尚難為原告有利之認定。原告另提出經銷合約（本案訴願卷第36-46頁）主張原告為系爭產品之委製廠商，並就網路行銷業務全權委託塞席爾共和國之全勝公司處理，由其負責廣告投放刊登等相關事務云云。然查，上述經銷合約載明原告指定全勝公司為系爭產品於臺灣、香港、澳門、中國大陸地區之獨家經銷商，並賦予全勝公司在經銷地區進行系爭產品的分銷及售後服務，然並無約定原告使用之上述官網網站移轉由全勝公司使用，此觀之上述經銷合約內容即明。退而言之，縱認上述原告官網已交由全勝公司使用，然系爭廣告之內容，核與原告前案刊登之系爭產品之廣告，均強調女性穿著系爭產品後，即可達到緩解經痛的效果，則對系爭產品的功能及效果，若非原告提供相關訊息，全勝公司殊難憑空想像，由此亦足以認定原告符合行政罰法第14條第1項規定，有故意共同實施違反藥事法第69條規定之行為，亦應受罰。是原告上述主張尚難為其有利之認定。
（四）本件事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認與本件判決結果不生影響，爰不逐一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴為無理由，應予駁回。中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 李 協 明
法官 孫 奇 芳法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 7 月 4 日
書記官 蔡 玫 芳