高雄高等行政法院判決
108年度訴字第311號民國109年2月6日辯論終結原 告 宏銘工程股份有限公司代 表 人 陳注全訴訟代理人 黃金龍 律師被 告 高雄市政府勞工局代 表 人 王秋冬訴訟代理人 鄭翠玲
蔡易霖上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民國108年6月19日高市府法訴字第10830491400號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、爭訟概要:被告辦理「勞動部107年度勞工退休準備金按月提撥查核作業計畫」，參照勞動部全國勞工行政資源管理整合應用系統查核資料，審認原告所僱用之勞工黃國興（下稱黃員）、陳明良（下稱陳員）為預估於民國107年成就勞動基準法（下稱勞基法）第53條第1款、第3款退休條件之勞工，且原告於107年3月底之退休金準備專戶餘額僅44萬餘元，低於陳員應領取之舊制年資退休金新臺幣（下同）1,242,500元、黃員應領取之舊制年資退休金57,600元，核認原告違反勞基法第56條第2項規定。被告遂依勞基法第78條第2項、第80條之1規定，以107年12月25日高市勞條字第10740258100號函（下稱原處分），裁處90,000元罰鍰，並公布名稱。原告不服，循序提起行政救濟，遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、陳員於84年1月1日起至86年12月31日止，雖曾受僱於原告，但因故離職後，自87年1月1日起至97年11月30日止，則係受僱於訴外人郭俊即俊華工程行（下稱系爭工程行），於勞退新舊制轉換期間，並非為原告之勞工。故有關陳員94年7月1日前之舊制勞工退休金提撥之義務，應由雇主即系爭工程行負擔，原告並非當時之雇主，並無為陳員提撥退休金之義務。至陳員於97年12月1日再受僱於原告，迄於108年7月24日離職，此期間係適用新制勞工退休金。
2、黃員自93年11月1日至107年11月30日受僱於原告，工作年資為14年，舊制工作年資為8個月，依勞動基準法第55條規定，黃員可領取舊制退休金為56,000元，而原告於臺灣銀行提存之退休準備金共計447,404元，並無提撥不足額之違章情事。
3、原告歷年承攬業主中國鋼鐵股份有限公司（下稱中鋼公司）若干工作，再將工作轉承攬予第三人（即次承覽人），其中包括系爭工程行在內。原告與系爭工程行間關係，核係其完成原告交付一定之承攬工作後，由原告依約定給付承攬報酬之次承攬人關係。因業主中鋼公司要求進入廠區者，皆須以原告名義投保勞工保險，為便宜行事，系爭工程行之員工均以原告名義投保。惟有關系爭工程行所僱用勞工之薪資、勞健保保費部分，均由次承攬人即系爭工程行負擔。
4、陳員依據勞保投保紀錄等資料，主張97年12月1日前受僱於原告，對原告提起民事訴訟，依勞工退休金條例第11條、勞基法第55條第1項第1款及第84條之2規定請求給付舊制退休金1,085,000元，業經臺灣高雄地方法院以107年度勞訴字第132號民事判決，認定「陳員自87年1月1日至97年11月30日期間係受僱於系爭工程行，陳員係自97年12月1日起始受僱於原告之事實」，並據以駁回其訴確定在案。
5、關於陳員本件舊制退休金（94年7月1日新制）之前後時期，係長期受僱於次承攬人系爭工程行，而非原告，陳員實際上乃受系爭工程行之指揮監督及管理，核與原告並無僱傭契約存在。
(二)聲明︰如主文第1項所示。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、原告與陳員於74年2月26日至94年7月1日間具有勞雇關係：
(1)依原告與陳員訂定之94年6月30日年資結清協議書（下稱94年6月30日雙方協議書）約定內容，可知陳員自74年2月26日起至94年7月1日止乃受僱於原告。又原告於106年9月20日就其所設立勞工退休金準備專戶，向被告申請解除列管時，檢附該協議書為據，自屬可信。
(2)原告雖將業主中鋼公司承攬之部分工程，轉承攬予系爭工程行，而使陳員專受郭俊之指揮監督。惟依被告107年11月30日談話紀錄，原告自承對陳員雖無直接指揮監督權，但仍有間接指揮監督權，且陳員之工作目的仍係為原告提供勞務，完成原告承攬中鋼公司之工作，故足認原告已將陳員納入其生產組織體系內，並與其他勞工間居於分工合作之狀態。又依原告匯款資料及郵局薪資存款團體戶存款單等資料內容觀察，可知陳員之薪資係由原告匯款至系爭工程行郵局帳戶，並由系爭工程行之薪資存款團體戶帳戶轉存至各員工帳戶，則陳員之薪資係源自於原告匯款給付，原告與陳員間具有經濟上從屬性。
(3)依原告檢附之97年5月至10月員工工作時數表所示，郭俊與其他員工同列於原告製作之員工工作時數名冊，則郭俊是否為原告所僱勞工之一員，同受原告勞動條件之拘束，容非無疑。又原告檢附之「94年6月勞動部勞工保險局投保單位被保險人名冊」內容觀察，可知郭俊係以薪資33,300元投保於原告名下。另原告核給郭俊97年5月至10月之薪資單中，其中包括以「勞工退休」項目，自其薪資中扣除，作為員工年資結清之給付。因此，依勞動部83年3月4日（83）台勞安三字第08846號函釋、88年11月18日（88)台勞資二字第0049975號函釋意旨，郭俊實為受僱於原告之「工頭」，其所設立之系爭工程行難謂為獨立承攬原告部分工程之次承包商，則陳員並非受僱於系爭工程行，而係受僱於原告。
2、陳員自74年2月26日起至94年6月30日止，舊制工作年資共計20年5個月，應領取之舊制年資退休金為1,242,500元，扣除陳員部分已受領之退休準備金，原告仍應提撥1,085,000元至勞工退休金準備專戶，惟於107年3月底前，原告之退休金準備專戶餘額僅為44萬餘元，尚不足負擔陳員之舊制年資退休金，是被告以原處分裁處原告，並無違誤。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、本案爭點︰
(一)原告與陳員於87年1月1日至97年11月30日止，是否具有勞雇關係？
(二)被告適用勞基法所為原處分，有無違誤？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰
1、原告、陳員簽訂97年7月3日年資結清協議書（下稱97年7月3日雙方協議書），其上載明原告與陳員之僱傭關係乃自84年1月1日起至86年12月31日止，勞工年資共計3年，應領取之舊制年資退休金為45,000元。原告、陳員、系爭工程行簽訂97年7月4日年資結清協議書（下稱97年7月4日三方協議書），載明系爭工程行與陳員之僱傭關係自87年1月1日起至94年6月30日止，勞工年資共計7年6個月，應領取之舊制年資退休金為112,500元。原告、系爭工程行業依上開協議書內容，分別給付陳員45,000元、112,500元完畢。
2、原告於106年9月20日檢附其與陳員簽訂之94年6月30日雙方協議書、結清勞工舊制年資清冊等件，表明已依法足額提撥陳員等人之退休準備金，就其所設立勞工退休金準備專戶，向被告申請解除列管。94年6月30日雙方協議書上載明原告與陳員之僱傭關係自74年2月26日起至94年7月1日止，勞工年資共計20年5個月，應領取之舊制年資退休金為1,242,500元。
3、被告參酌94年6月30日雙方協議書記載內容，暨陳員年資結清陳述意見回函（表明不足1,085,000元）等資料，審認陳員自74年2月26日至94年6月30日止受僱於原告，應領取之舊制年資退休金為1,242,500元，黃員應領取之舊制年資退休金為57,600元，惟原告之勞工退休準備金專戶餘額僅44萬餘元，不足以支付上開勞工退休金，且原告逾107年3月31日仍未提撥補足差額，核有違反勞基法第56條第2項規定，乃依同法第78條第2項、第80條之1規定，以原處分予以裁處。
4、原告不服原處分，主張陳員於87年1月1日起至97年11月30日止，受僱於系爭工程行，自97年12月1日起，始重新受僱於原告，故原告對陳員不負有勞基法第56條提撥舊制年資退休金之義務。經剔除陳員後，原告之勞工退休準備金專戶餘額，尚足負擔黃員舊制年資退休金為57,600元等情事，提起行政爭訟，惟遭訴願機關予以決定駁回，原告仍表不服，致生本件行政訴訟。
5、以上事實，業據兩造分別陳明在卷，並有原告106年9月20日解除列管申請書（第203頁）暨其檢附之94年6月30日雙方協議書（第231頁）、結清勞工舊制年資清冊（第211、214頁）、陳員結清舊制勞退金勞工回復聯函（第206頁）附處分卷，及97年7月3日雙方協議書（第176頁）、97年7月4日三方協議書（第177頁）、原處分、訴願決定書附本院卷為證，復經本院調閱臺灣高雄地方法院107年度勞訴字第132號民事判決互核相符，可信為真實。
(二)應適用的法令︰
1、勞基法：
(1)第53條：「勞工有下列情形之一，得自請退休：一、工作15年以上年滿55歲者。二、工作25年以上者。三、工作10年以上年滿60歲者。」
(2)第55條第1項第1款：「勞工退休金之給與標準如下：一、按其工作年資，每滿1年給與2個基數。但超過15年之工作年資，每滿1年給與1個基數，最高總數以45個基數為限。未滿半年者以半年計；滿半年者以1年計。……。」
(3)第56條第1項、第2項規定：「（第1項）雇主應依勞工每月薪資總額百分之2至百分之15範圍內，按月提撥勞工退休準備金，專戶存儲，並不得作為讓與、扣押、抵銷或擔保之標的；其提撥之比率、程序及管理等事項之辦法，由中央主管機關擬訂，報請行政院核定之。（第2項）雇主應於每年年度終了前，估算前項勞退專戶餘額，該餘額不足給付次1年度內預估成就第53條或第54條第1項第1款退休條件之勞工，依前條計算之退休金數額者，雇主應於次年度3月底前1次提撥其差額，並送事業單位勞工退休準備金監督委員會審議。」
(4)第57條規定：「勞工工作年資以服務同一事業者為限。但受同一雇主調動之工作年資，及依第20條規定應由新雇主繼續予以承認之年資，應予併計。」
(5)第84-2條規定：「勞工工作年資自受僱之日起算，適用本法前之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依其當時應適用之法令規定計算；當時無法令可資適用者，依各該事業單位自訂之規定或勞雇雙方之協商計算之。適用本法後之工作年資，其資遣費及退休金給與標準，依第17條及第55條規定計算。」
2、勞基法施行細則：第5條第1項規定：「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。」
3、綜合上開勞基法規範意旨，可知「勞工退休準備金」係對「雇主」課予須為其所僱用勞工之退休金預作準備義務之制度，以確保勞工將來符合勞基法退休要件時，可獲得足額退休金。其中為避免事業單位歇業時，因雇主未依法提撥或未足額提撥勞工退休準備金，影響勞工日後就勞退舊制工作年資請領退休金之權益，依勞基法第56條第2項規定，對雇主課予應於年度終了時檢視其勞工退休準備金專戶提撥狀況，如其餘額不足給付次1年度符合勞基法退休條件勞工之預估退休金數額者，應於規定期限內提撥其差額之義務。又綜合勞基法第57條、第84之2條及其施行細則第5條第1項規定意旨，勞退舊制勞工工作年資之採計，應以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算。換言之，勞工因故離職後，就任新職而受僱於新雇主時，已非服務於同一單位，其勞退舊制之勞工工作年資應重新起算。此時，該勞工僅得就受僱於新雇主後，重新起算並採計為勞退舊制之勞工工作年資，而對離職前受僱原雇主之期間，已無從採計為勞退舊制之勞工工作年資。又依勞基法第56條第2項規定意旨，雇主應就其勞工退休準備金專戶提撥補足差額，係為確保勞退舊制勞工工作年資之退休金權益，故該條文所指負有提撥差額之行政法上義務之「雇主」，應指勞工得採計勞退舊制勞工工作年資期間之雇主而言。
(三)原告與陳員於87年1月1日至97年11月30日期間不具有勞雇關係：
1、依97年7月4日三方協議書、97年7月3日雙方協議書內容（本院卷第176-177頁）係載明：原告與陳員間之僱傭關係，僅存在於84年1月1日起至86年12月31日止，工作年資共計3年。至於陳員與系爭工程行間之僱傭期間，則係為87年1月1日起至94年6月30日止，工作年資共計7年6個月，系爭工程行為結清舊制年資，應給付陳員11萬2千5百元等語。而上開協議書，證人陳員承認其為真實，並已取得該筆結清年資之金錢，應具有相當信憑性。再者，依陳員所簽署出具予原告之不休假獎金領用收據（本院卷第83頁），其內容載明，員自97年12月1日至100年12月31日受僱於原告，合算年資共3年1個月，享有特休假10日，折成獎金13,500元等語，益徵陳員與原告間之僱傭關係係自84年1月1日起至86年12月31日離職後，轉往系爭工程行任職，並於97年11月30日自系爭工程行離職後，於97年12月1日始再次受僱於原告，而與原告成立勞雇關係。至於97年7月4日三方協議書約定陳員係自87年1月1日起至94年6月30日止受僱於系爭工程行，而非至97年11月30日止，僅係原告、系爭工程行為因應勞基法、勞工退休金條例訂定施行（93年6月30日訂定，94年7月1日施行）所生之勞退新舊制銜接適用之疑義，專就舊制勞工退休工作年資予以結算，故僅計算至勞工退休金條例訂定施行日止，尚不影響陳員自87年1月1日起至97年11月30日止受僱於系爭工程行之認定，併與敘明。
2、郭俊為從事原告向中鋼公司承攬之工作，設立行號即系爭工程行，自88年3月起至97年11月止，陸續開立品項名稱「現場各項檢修工程」，銷售金額數萬元至數百萬元不等之工程款發票予原告，用以報請款項開銷，此有系爭工程行開立之統一發票（第249-321頁）附本院卷為證。郭俊設立系爭工程行，按期開立統一發票與原告，業已表徵係從事銷售勞務之營業行為，而非單純受僱予原告之勞工。再者，依系爭工程行之郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單（本院卷第65-76頁），與原告於板信商業銀行匯款申請書（處分卷第51-56頁）內容互核，可知原告97年6月間至同年10月間每期匯款金額，分別為1,043,892元、822,980元、499,586元、669,832元、815,379元，扣除郭俊匯予其所屬員工薪資分別為414,240元（97年6月4日及同年月19日）、442,625元（97年7月4日及同年月18日）、424,092元（97年8月5日及同年月19日）、470,468元（97年9月4日及同年月19日）、464,459元（97年10月3日及同年月20日），尚有餘額629,652元、380,355元、75,494元、199,364元、350,920元，金額之鉅，應非郭俊一人之工資，而應包含系爭工程行之經營成本及利潤，較為合乎一般常理。由此可知，郭俊設立系爭工程行，與原告間有營業交易行為，藉以獲取顯然超出個人工資之收入，應非單純之工頭，而係居於次承攬人之地位。
3、又依證人李若平到庭時，證稱：伊為系爭工程行聘用之員工，而系爭工程行為郭俊於87年間離開原告後所設立，系爭工程行承包工程項目為原告與中鋼公司間之承攬工程，核為原告與中鋼公司之次承包商，且系爭工程行另有委請會計，以計算所僱用員工之薪資及發放年終獎金等語（本院卷第359-362頁筆錄），核與李若平所簽署之97年12月1日前受僱於系爭工程行陳述書（處分卷第331頁）、系爭工程行之郵政存簿儲金薪資存款團體戶存款單（本院卷第65-76頁）內容，大致相符，可信為真實，足以支持郭俊即系爭工程行係居於雇主地位之事業單位之判斷。
4、被告所為下列主張，均不可採：
(1)被告依94年6月30日雙方協議書所載內容，主張陳員自72年2月26日起至94年6月30日止，係受僱於原告云云。惟查，依證人陳員到庭時，證稱：伊簽訂94年6月30日雙方協議書時，有關協議書之勞工退休金金額、受僱起訖日、工作年資等內容皆為空白，即94年6月30日雙方協議書之內容乃於伊簽名後，始由原告填補。反之，97年7月3日雙方協議書、97年7月4日三方協議書則係其親自閱覽瞭解後始簽訂（本院卷第356-358頁筆錄）等語。由此可知，陳員對於94年6月30日雙方協議書所載之有關退休金金額、受僱年資等內容部分，並無認識，其所為之意思表示不及於該等內容，原告與陳員間未成立意思表示之合致，故其記載內容尚非真實可信，尚難採為有利於被告之論據。
(2)雖證人郭俊到庭證稱：伊係受僱於原告，工作內容係代原告管理指揮所屬勞工，並代原告給付薪資予所屬勞工，原告匯予伊之款項，係用以支付原告所屬勞工之薪資。陳員係受僱於原告，而非受僱於伊云云。惟查，郭俊設立系爭工程行，開立發票予原告，從事營業行為。而原告匯入系爭工程行之郵政儲戶，而由郭俊取得之款項，並未同薪資具有固定規律之性質可循，且扣除郭俊匯予其所屬員工薪資後，其餘額甚鉅，非僅郭俊一人之工資，理應包含系爭工程行之經營成本及利潤，足以推認郭俊係獨立之次承攬人，並非受僱於原告，已如前述。再者，依郭俊之證述內容，實係否認其自己為陳員之雇主，而卸責於原告，於證人具有利害衝突情況下，難期為真實公允之陳述，故其證詞之信憑性較低，不足以推翻本院上開所為之事實認定。
(3)被告另主張原告有為陳員及郭俊申請加入勞工保險，可見雙方間成立勞動契約關係云云。惟查，勞工保險條例第6條所規定強制加保對象原則上固以在職勞工為被保險人，惟亦允許具同條例第6條以外各業人員、實際從事勞動之雇主另以其他身分自願加保（參同條例第8條各款規定），尚不得僅以加保勞工保險之資料事項（如年資、投保薪資），據以認定被保險人與投保單位間具有勞務契約內容之唯一證明方法。亦即勞工保險申請登錄資料僅係為使被保險人參加勞保、取得勞保給付所製作，不一定反應勞動契約真實內容。因此，原告為陳員及郭俊申請加入勞工保險，純屬原告之公司經營策略，核與客觀上彼此間是否具有勞雇關係之判斷，並無直接關聯性，故不能據此為有利於被告之判斷。原告此部分主張，並無可採。
(4)被告主張原告97年5月至10月員工工作時數表，將郭俊與其他員工同列於公司員工工作時數名冊內，足以推認郭俊係原告所僱勞工之一員云云。惟查，原告為符合業主中鋼公司之要求，進入該公司廠區工作者，皆須以原告名義投保勞工保險之要求，遂以原告名義為郭俊及其所屬員工投保勞工保險。因此，原告為郭俊及其所屬員工投保勞工保險，並列入員工工作時數表，以利投保程序之進行，尚難逕以原告將郭俊及其他員工同列於員工工作時數名冊，而認定原告與郭俊間具有勞雇關係。被告此部分之主張，亦無可採。
(5)被告主張原告於郭俊97年5月至10月之薪資單中，有以「勞工退休」項目扣除其薪資數額，並於薪資單備註欄記載工年資結清給付，據以質疑倘郭俊係以獨立承攬人身分僱用陳員等勞工，何須由原告計算勞工退休金云云。惟查，依原告製作之97年5月至10月薪資單明細，列載「支出金額：勞工退休」項目，並於小計欄中計載為負數值等內容觀察，可知原告係扣除代墊款項「系爭工程行之勞工退休金」後，復將所餘工程款項給付予系爭工程行，核與原告所陳上開款項扣除，係由其代系爭工程行提撥勞退新制勞工退休金6%，事後從應給付予系爭工行之承攬報酬中予以扣除等語，大致相符，可信為真實。由此可知，系爭工程行方為實質負擔所屬勞工退休金提撥責任之雇主。故被告此部分之主張，亦無可採。
5、綜上所述，足認郭俊成立之系爭工程行，核為獨立之次承攬人，與原告成立承攬關係，而非單純屬「工頭」之性質。勞工陳員於87年1月1日起至97年11月30日止，乃受僱於系爭工程行，而非受僱於原告，原告與陳員於此期間內並無勞雇關係。
(四)被告適用勞基法所為原處分，洵屬違法：
1、陳員於86年12月31日以前，受僱於原告。嗣離職後，自87年1月1日起至97年11月30日止，轉任受僱於郭俊即系爭工程行。嗣於97年11月30日自系爭工程行離職後，於97年12月1日再次受僱於原告，已如前述之認定事實。因勞退舊制勞工工作年資之採計，以服務同一事業單位為限，並自受僱當日起算，故陳員採計勞退舊制勞工工作年資期間（自87年1月1日受僱郭俊時起至94年7月1日勞退新制實施時止）之雇主，應為郭俊即系爭工程行，而非原告。從而，原告依勞基法第56條第2項規定就其勞工退休準備金專戶提撥補足差額之義務，關於預估退休金數額之計算，應不包括陳員在內。
2、原告之勞工退休準備金專戶，尚有餘額40餘萬元，經剔除陳員後，尚足給付次一年度內預估成就退休條件黃員之退休金56,000元，核無就其退休金準備專戶有不足額提撥勞工退休金之違章情事。從而，被告以原告具有未依勞基法規定，於法定期間內提撥足額之勞工退休金至勞工退休準備金專戶，審認原告違反勞基法第56條第2項規定，依同法第78條第2項、第80條之1規定予以裁處，所為原處分，洵屬違法，訴願決定未糾正，亦有違誤，應併予撤銷。
(五)本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，併此說明。
六、結論︰訴願決定及原處分均違法。原告訴請撤銷，為有理由，應予准許。
中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 黃 堯 讚法官 孫 奇 芳以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 宋 鑠 瑾