高雄高等行政法院判決
108年度訴字第333號民國109年2月25日辯論終結原 告 徐登添訴訟代理人 吳依蓉 律師被 告 臺南市玉井區公所代 表 人 陳新澈訴訟代理人 周世恩
陳政宏
參 加 人 陳愛如訴訟代理人 陳佩琪 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服臺南市政府中華民國108年7月17日府法濟字第1080806551號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣原告所有坐落臺南市○○區○○段○○○○○段○000○號部分土地(下稱系爭土地)，經臺南市政府以民國108年3月26日府工管一字第1080292251號函(下稱108年3月26日函)引用「臺南市○○巷道評議小組(非都市計畫地區)第3次會議」(下稱系爭會議)會議紀錄(下稱系爭會議紀錄)，認定系爭土地與同段442地號(部分)、441地號(部分)土地為現有巷道，被告遂於同年4月15日以所農建字第1080258992號函暨公告（下稱原處分）系爭土地(部分)、望明段442(部分)、441 (部分)地號等3筆土地為現有巷道，公告期間自108年4月15日至108年5月14日止共計30天，並自公告期滿後生效。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、依最高行政法院見解，被告並無認定「現有巷道」之管轄權限，且再委任已違反法律保留原則：
(1)依行政程序法第11條第1項及第5項規定可知，行政程序法要求行政機關之管轄權，須依其組織法規或其他行政法規定之，非依法規不得設定或變更。市區道路條例第4條既授權縣市政府得就市區道路相關事項為內部機關權限之劃分，則依臺南市市區道路管理自治條例第4條之規定，臺南市○市區道路現有巷道之認定權限係劃分予臺南市政府都市發展局，而市區道路之修築、改善、養護及挖掘等事項則劃分予臺南市政府工務局(下稱工務局)後再委任區公所即被告辦理。是被告僅有前述市區道路之修築、改善、養護及挖掘；共同管道、照明設施、行道樹、橋樑、涵洞與隧道之設置、管理及維護及公共設施使用市區道路及建築使用市區道路之接受再委任管理權限；至關於現有巷道之認定，屬臺南市政府都市發展局之權責，被告並無認定權限（最高行政法院104年度判字第467號判決意旨亦採此說）。是以原處分將系爭土地判定為既有道路，惟被告並無認定之權限，自屬對缺乏事務權限之事項予以實質認定而作成本件行政處分。
(2)臺南市政府雖援引101年10月18日府工管2字第0000000000B號公告再委任被告辦理現有巷道業務，惟如前開最高行政法院見解，「辦理現有巷道業務」分為二區塊：一為修築、改善、養護及挖掘；共同管道、照明設施、行道樹、橋樑、涵洞與隧道之設置、管理及維護及公共設施使用市區道路及建築使用市區道路之管理權限；另一為現有巷道之認定。上開公告僅委任限於非現有巷道之認定，否則有違再委任之法律保留原則及逾越授權範圍，不得以此作為不利益行政處分之法律依據。故被告僅有對於市區道路維修、管理等權限，不及於現有巷道之認定，因此原處分該當行政程序法第111條第6款規定無效，自不得以此拘束原告。
2、原處分違反法律明確性原則：
(1)被告依系爭會議紀錄作為行政處分之依據，然該紀錄之參與人，除被告外，參加人為本件既有巷道之唯一通行且實際受益人、耕主凃益謙（為替參加人耕作土地之人）、訴外人杜楊玉好及杜瑞賢為望明段442地號土地之所有權人、林燕祝議員為參加人委託處理此事之人等，上開參與臺南市○○巷道評議小組(非都市計畫地區)(下稱評議小組)會議之人，均為與本件有利害相關者，何以由一密閉會議之討論，即可作為行政處分之依據？顯然其中有諸多違反法律保留原則及授權明確性原則之疑義，故系爭會議紀錄自難作為行政處分之依據。
(2)108年11月29日本案勘查當天，被告坦承：「（法官問：現有巷道有請測量人員來測？那如何畫在圖上？如何套繪？）伊未請測量人員測量，只有畫幾點而已，現有巷道目前沒有鑑界，應該是要找測量公司來做才對。」等語。另原處分以系爭土地部分範圍設定現有巷道，被告應於處分內容中明載系爭土地成立現有巷道關係部分之土地範圍，以使原告明瞭其土地所有權受限之具體位置。惟原處分於有關系爭道路範圍僅載：「主旨○○○區○○段○○○○號（部分）、442地號（部分）、441地號（部分）等3筆土地為現有巷道」，未明確係指系爭土地之何部分，僅含糊以系爭土地「道路部分」為認定。又被告主張現有巷道之範圍為原鋪設瀝青混凝土路面，然因瀝青混凝土路面已遭刨除，故實際範圍以所指範圍圖為準等語，惟所謂現有巷道面積為瀝青混凝土鋪設面積，其在地籍圖上之確實位置、實際面積在未經測量前，難以確認現有巷道之位置及範圍，在在均有違行政程序法明確性原則之要求。
3、被告未就司法院釋字第400號解釋之構成要件逐一審酌，顯失行政正當性：
(1)系爭土地是否為司法院釋字第400號解釋所稱「特定之公眾通行所必要之土地」，觀之行政院農業委員會林務局農林航空測量所(下稱航測所)80年、81年、82年、88年航照圖，系爭土地道路原本僅係一條「水溝」，並非一「道路」。輔以105年系爭土地之地籍圖，系爭土地道路於此期間根本不存在，可知80年間並不存在道路，何來多年供公眾通行之道路？另觀被告提出之86年航照圖，耕主凃益謙耕種土地為參加人所有望明段141、141-1、141-2、141-3、141-4、141-5地號等6筆土地(下稱參加人所有土地)，該土地無法直接與系爭土地相連結，目前中間需經過同段407地號土地之水溝箱涵，此箱涵經108年11月29日現場勘查，被告亦肯認連接系爭土地與同段141地號土地之箱涵範圍，並非原處分之內容。換言之，系爭土地到水溝箱涵處即已切斷，故為無尾巷，是以耕主凃益謙稱多年來有行走系爭土地必要性云云，並不可採。另依被告105年9月2日所農建字第1050595512號函稱「望明段441地號土地（相鄰於系爭土地）其銜接同段141地號等私設農路為封閉之無尾路，故其應屬特定人通行之農路」為證，應可推論系爭土地及同段441地號土地均屬無尾巷且供特定人通行使用，不符合現有巷道之要件。參加人於另案起訴主張參加人所有土地均為袋地，卻又於此案主張參加人所有土地因經過系爭土地且供不特定多數人行走之客觀事實，惟參加人所有土地倘為袋地，除參加人外應無任何一戶會經過系爭土地，故參加人之主張顯有矛盾。是以耕主凃益謙主張有通行之必要，僅係針對其「特定人」，應與公益無關。
(2)當地居民多數係經由另一古道對外通往台20線，並無通行系爭土地之必要，除居住於系爭古道兩側之居民、古道中段種植芒果樹之農民、古道末端養殖魚塭之第三人等，均係使用該古道對外出入。故系爭土地通行之人僅有參加人所有土地之耕主凃益謙，因此依其位置、使用對象、頻率，客觀上與供不特定公眾通行之程度相差甚遠。
(3)原告於105年12月間向工務局申請系爭土地上之包裝廠，委請結構技師事務所設計圖面後，臺南市政府農業局於106年4月28日南市農務字第1060367839號函稱，系爭土地農路係供農產品搬運通行使用，原告申請農路設置目的係「供鄰地未鄰路供大家通行使用」非屬農路使用用途，而請求原告補正，即認定系爭土地不得供農業以外使用。且原告嗣後提供系爭土地修正前、修正後版本圖面供工務局參考，並於107年5月28日發文通過，可證系爭土地之存在確非供公眾通行而存在，且無法通過參加人所有土地，故系爭土地不符合司法院釋字第400號解釋「為特定之公眾通行所必要」之要件甚明。
(4)系爭土地係原告私人財產，然參加人於105年12月28日購買附近土地後，即僱用凃益謙耕作時，將原告於系爭土地上種植之芒果幼苗沿路壓死，並駕駛車輛經過系爭土地，不顧他人之所有物而恣意通行，原告分別於108年1月6日下午、同年4月12日上午，向臺南市玉井派出所報案表達阻止通行之意思，故原告已明確表示阻止他人通行，不符「均無阻止之情事」要件。
(5)系爭土地並無經歷年代久遠而行使未曾中斷。訴願決定雖稱當地里長及民眾表示系爭土地上之道路，在30餘年前即有且並未限制特定人士通行，惟對當時之詳情並未詳查，故被告並無足夠事證可證明系爭土地有供不特定公眾通行，且通行之初土地所有權人並未反對，以及系爭土地持續供不特定公眾通行年代久遠未曾中斷之情形存在，自無符合司法院釋字第400號解釋所指公用地役關係之要件。
(6)依法院108年11月29日勘驗筆錄記載：「公告現有道路未與陳愛如所有望明段141、141-1地號土地相連接，中間隔有板橋屬國有財產署土地望明段407地號土地，相連接國有財產署與陳愛如所有望明段141地號土地原本有鐵座大門，拆除痕跡很新未生鏽，從望明段407地號土地向右看可看到鐵皮屋1棟，兩造稱此為未合法申請之農舍」等語，是以參加人自行架設綠色鐵座大門長期阻擋通行，並未符合「長期順利通行」之要件。再者，系爭土地經過望明段141地號土地，須經財政部國有財產署所有之同段407地號土地，更證明系爭土地未與同段141地號土地相連結。
4、評議小組第3次會議出席人數並未過半，且參與委員均非合法聘任，開會程序顯然違法：
(1)被告作成原處分之依據為108年2月21日之系爭會議紀錄，惟依系爭會議紀錄出席名單及臺南市○○巷道評議小組設置要點(下稱設置要點)第4點規定，兼任委員僅有訴外人蘇金安、王建雄2人，其餘9人為聘任委員，共計11人。又當天出席為6人，依工務局109年2月5日回函，其中訴外人蔡亨旺係代理聘任委員簡莉莎，並未同時代理主席蘇金安，然依設置要點第7點規定，出席人數之計算，僅有兼任委員能指派他人出席計算出席人數，反之聘任委員如委託他人代表出席，則不得算入出席人數。換言之，聘任委員簡莉莎委任蔡亨旺出席，不得列入出席人數，因此出席人數計算應以5人：即訴外人高瑞豐、張順得、蔡惠忠、張淑娟、吳宗藩納入計算人數，是以當天出席委員僅5人為合法，而法定出席人數應以6人以上（包含6人）始為合法，故出席人數並未過半，此決議程序並非合法。
(2)系爭會議紀錄亦記明，該次會議召集人與副召集人均未出席，依設置要點第6點規定，應由出席委員互推1人為主席，程序上不能用「代理方式」，只能用「推舉方式」推派1位主席。惟依系爭會議紀錄之記載是由蔡亨旺代理主席，然蔡亨旺並非評議小組委員之一，欠缺委員身分，已如上述，自不得擔任主席；故系爭會議由蔡亨旺擔任代理召集人，與設置要點第6點須以「推舉委員」方式為主席規定不符。又原處分之依據為系爭會議紀錄，惟參加系爭會議之全部委員，任期僅有1年，期間自107年2月21日起至108年2月20日止，顯示系爭會議當天即108年2月21日所有出席委員竟全數非合法的聘任委員。
5、證人李麗華、黃丁源證詞與系爭會議紀錄內容不符：
(1)前任望明里里長即證人李麗華於108年10月15日證稱：「（問：證人是否曾通行使○○○區○○段○○○○號土地，證人回答沒有，這是正確？）確實如此。」「我只是說67年嫁來，有印象有人出入，有看到有人在走，就路口要進入這邊，但沒有很多人在走。」「（問：你自己有無走過？）沒有，是因為這條路有爭議才有走去，不然沒有在走。」「（問：108年1月3日當天有無寫訪談紀錄？）沒有。」「（問：2月14日訪談紀錄證人提到說沒有去過410地號，但林燕祝議員在現場質問證人時你說你有去走過，證人到底有沒有走過？）沒有走過，是因有爭議我才去看、走去而已。」「（問：有無410地號地主、陳愛如以外的需要走那條路？）因為沒有其他人的土地在那裡所以不會有其他人走。」等語，比照系爭會議紀錄記載：「108年1月3日…居民李麗華口述記錄現況行走多年。」二者並不相符，證人李麗華上開證詞稱，108年1月3日當天並無做任何訪談紀錄，何以系爭會議紀錄中有證人李麗華的訪談紀錄？證人李麗華稱平日不會出入410地號土地，何以系爭會議紀錄記載李麗華行走土地多年？證人李麗華稱67年嫁來後印象有人出入，復又稱「沒有去過、因為這次有爭議才去、伊不會從那邊過、伊都是聽人說」等語，顯然證人李麗華對於系爭土地通行狀況、通行時間都屬臆測之言，非親眼見聞，可證系爭會議紀錄內容實不可採。此外，證人李麗華證稱除系爭土地地主、參加人以外，並無其他人會行走系爭土地，益證系爭土地並非供不特定多數人通行。
(2)現任望明里里長即證人黃丁源於108年10月15日證稱：「（問：是否記得在今年1月4日有做訪談紀錄？）沒有。」「（問：108年度台南市○○巷道評議小組第3次會議紀錄，108年1月4日對你訪談紀錄提到：410具有公益性質，且超過30-35年以上通行。證人有無說過這段話？）沒有。」等語，對照系爭會議紀錄記載108年1月4日有對證人黃丁源為訪談，並以此為據，認定系爭土地為現有巷道，然程序上證人黃丁源根本未於斯時接受訪談，更無陳述過上開內容。證人黃丁源復稱：「（問：證人是否知道410地號土地這條路？）我要來的時候才曉得那條路。」「（問：之前是否知道那條路？）之前有那條路，但我很少去走，因我去玉井都沒有經過那裡。」「（問：平常經過那條路有看到很多人走嗎？）沒有。」「（問：有無曾經看過410地號土地有人走過？）那條路我不常走，下班都沒有經過那裡，只有平常例假日到望明里活動中心有經過，沒看到有人在走動。」「（問：一開始玉井區公所表示那是無尾巷、通行到袋地裡面沒有通到外面，是否如此？）確實是無尾巷。」「（問：證人已擔任2年多里長，除了地主，一般人是否會走進去這條路？）我不曾看過，我不知道。」等語，可證系爭土地是一無尾巷，何來長久年代可供公眾通行？且證人黃丁源言及其平常顯少經過系爭土地，且108年1月4日根本無任何電話或書面訪談，故系爭會議紀錄逕以此認定系爭土地係屬現有巷道，益證原處分具有程序上重大瑕疵，應予撤銷之。
(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、依臺南市建築管理自治條例(下稱系爭自治條例)第2條及第6條第3項所明定「本自治條例之主管機關為臺南市政府；必要時，主管機關得委任所屬機關辦理。」「現有巷道之業務，其土地位於都市計畫區者由臺南市政府都發局辦理，位於非都市計畫區者由臺南市政府工務局辦理，另主管機關得委任各區公所辦理。」臺南市政府101年10月18日府工管2字第0000000000B號公告委任臺南市各區公所辦理臺南市非都市土地之指定建築線及現有巷道業務之事項，被告依此辦理現有巷道業務之事項，於法有據。
2、本案之訴理由皆非被告所為處分，其內容係針對臺南市政府108年3月26日函作成現有巷道認定決議處分，被告僅依此決議及行政程序法第96條規定辦理現有巷道之公告，該公告程序並無違失之處。
3、系爭會議出席委員代表係依設置要點第4點聘（派）之。有關本案決表票數疑義乙節，依設置要點第7點規定，係出席委員過半數之同意予以決議。召集人：工務局局長蘇金安、副召集人：工務局副局長王建雄。（一）工務局代表1人：簡莉莎。（二）臺南市政府地政局代表1人：高瑞豐。（三）臺南市政府農業局代表1人：張順得。（四）臺南市政府交通局代表1人：莊惠忠。（五）臺南市政府法制處代表1人：張淑娟。（六）社團法人臺南市建築師公會建築師代表1人：徐敏斯。（七）建築、地政或法律等專家學者共3人：吳彩珠(長榮大學)、李惠圓(崑山科技大學)、吳宗藩(南瀛地政士公會)。
4、建築基地面臨系爭自治條例第6條第1項第1款規定之現有巷道需指定建築線者，其現有巷道之認定原則須依照規定辦理。本件因經評議小組認定並經公告程序，已符合建築線所規定之現有巷道，但本件於現有巷道劃設之建築線為示意圖並非所指實施建築線範圍，依據系爭自治條例需依現有巷道的寬度、長度、是否有雙向出口等退縮規定，並需經過鑑界、釘樁後做成建築線成果圖予被告審核及現場指示，故被告公告內容以公告認定現有巷道為主，公告圖所標之建築線字樣屬示意圖並無效用。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人主張：
1、被告具有本件認定現有巷道之事務權限。依臺南市政府101年10月18日府工管2字第0000000000A號函略以：「依臺南市建築管理自治條例第3條第5項（105年3月1日修正時調整項次為同條第8項）、第6條第3項規定，本市之非都市土地指定建築線及現有巷道業務委任本市各區公所辦理，自本（101）年11月1日起實施，…。」及臺南市政府101年10月18日府工管二字第0000000000B號公告：「主旨：公告委任臺南市各區公所辦理臺南市非都市土地之指定建築線及現有巷道業務之事項，自民國101年11月1日起實施。」是有關臺南市非都市土地之指定建築線及現有巷道認定業務，自101年11月1日起，係由各區區公所辦理，亦即由各區區公所為權責機關。又臺南市政府為辦理系爭自治條例第6條第1項第1款規定公用地役關係現有巷道之認定，復於102年4月9日公（發）布「臺南市政府辦理非都市○○○○巷道認定要點」(下稱認定要點)，依該要點第2點規定，其現有巷道認定之申請，應檢附相關文件向區公所為之。準此，臺南市之非都市土地現有巷道之認定及指定建築線事項，既經臺南市政府依上開行政程序法及系爭自治條例之規定，將該等權限委由下級機關即各區公所為之，而系爭土地位於被告轄區，被○○○區○○○巷道之認定具事務管轄權限（鈞院107年度訴字第229號判決意旨參照）。
2、評議小組程序上並未違法。原告主張設置要點第4點規定兼任委員僅有工務局局長蘇金安、副局長王建雄2人，其餘9人均為聘任委員，辯稱僅有蘇金安、王建雄2人得委託他人代理出席，其餘9人均需親自出席，不得代理；依同要點第6點規定，程序上蘇金安、王建雄2人缺席者不能用代理方式，僅能用推舉方式云云，惟原告先稱只有召集人與副召集人可以缺席，找他人代理，卻又說此2人缺席者不能代理，只能由出席委員中推舉，恐有前後矛盾之虞。實則設置要點第7點但書「本府人員兼任之委員」應指市府內的機關代表委員，即臺南市政府工務局代表、地政局代表、農業局代表、交通局代表、法制處代表等委員，因為是代表機關出席，且為無給職，因此可以指派機關內其他人代表出席；而專家代表因專業難以替代，且為有給職，如建築師代表、建築、地政或法律等專家學者等人即必須親自出席，而不得由他人代表出席。況依同要點第10點亦規定「本小組兼任人員均為無給職」，上開臺南市政府內機關代表委員確實均為無給職，而屬兼任委員，原告恐曲解該要點之意旨。此參「高雄市○○巷道評議小組設置要點」第6點規定：「本小組委員應親自出席本小組會議及參與表決，不得代理。但機關代表之委員未能親自出席時，得由機關指派代表代理之。」即採相同見解。故系爭會議法定出席人數已達，且蔡亨旺股長係代理「工務局代表」，其為當場出席委員之一，自得被推舉為主席以主持會議，程序上並無違法。
3、由於行政機關適用不確定法律概念時，須從事評價及估測，不同之適用者所為之評價難期一致，法律邏輯上亦非僅有一種正確答案，是考量行政機關有較多之專業知識及經驗，更能處理具體之行政問題，基於其專業能力之尊重，乃不得不賦予行政機關對於某些具體個案有判斷餘地。故認定要點第4點始賦予被告在不能認定時，得提請評議小組評議並依其評議結果認定之。法律既賦予被○○○區○○○巷道之認定具事務管轄權限，則非都市○○○○巷道之認定，應由被告依交通政策、特性及需求等各方面目的及因素通盤考量；不能認定者，得提請評議小組評議並依其評議結果認定之；倘若嗣後情事或環境有變更時，自應為整體評估後，再進行巷道規劃之調整及變更，此亦係由主管機關考量交通及維護安全之公益等因素而為判斷決定，倘無重大瑕疵者，司法機關應予尊重。當事人不能因不滿意，即自行適用法律，即指原行政處分為違法。
五、爭點︰
(一)被告是否具有本件認定現有巷道之事務權限？
(二)評議小組開會程序是否適法？系爭土地上之農路是否為現有巷道？
六、本院之判斷︰
(一)前提事實：如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，復有原處分(本院卷第75-76頁)、訴願決定書(本院卷第31-47頁)、系爭會議紀錄(本院卷第69-74頁)等附卷可證，堪予認定。
(二)被告有認定現有巷道之事務權限
1、應適用之法令：系爭自治條例（101年6月11日修正）
(1)第2條：「本自治條例之主管機關為臺南市政府；必要時，主管機關得委任所屬機關辦理。」
(2)第6條：「(第1項)本自治條例所稱現有巷道，指非都市○○道路，並符合下列情形之一者：一、依其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定屬供公眾通行，具有公用地役關係之巷道。二、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人出具供公眾通行同意書。三、非屬法定空地之私設通路經土地所有權人捐獻土地為道路使用，並依法完成土地移轉登記手續。四、於中華民國73年11月7日本法修正公布前，曾指定建築線之巷道，經主管機關認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻。(第2項)前項第2款及第3款之土地，其寬度或截角應符合第33條規定。(第3項)前2項現有巷道業務，都市土地由都發局辦理，非都市土地由工務局辦理，主管機關得委任區公所辦理。(第4項)為處理現有巷道認定疑義，主管機關得組成現有巷道評議小組評議之。評議小組之組織及相關作業規定，由都發局另定之。」
2、依系爭自治條例第6條第3項可知現有巷道業務，在非都市土地係由工務局辦理，而主管機關臺南市政府得將該業務委任區公所辦理。查系爭土地係坐落被告轄區，係屬非都市土地，是該地現有巷道業務本由工務局辦理，惟主管機關臺南市政府業將該業務委任被告辦理，並經公告，有臺南市政府101年10月18日府工管2字第0000000000B號公告函在卷可憑（本院卷第81頁），是本件被告既受委任，自有認定現有巷道之事務權限。
(三)評議小組之組織及評議程序均屬違法
1、適用之法令設置要點
(1)第1點：「臺南市政府（以下簡稱本府）為辦理臺南市○○巷道認定疑義、改道及廢止，特設臺南市○○巷道評議小組（以下簡稱本小組），並訂定本要點。」
(2)第2點第2款：「本小組設都市計畫地區分組及非都市計畫地區分組，其受理案件屬性及任務如下：…（二）非都市計畫地區分組：1.評議非都市○○○區○○巷道認定疑義事項。
2.評議非都市○○○區○○巷道○道或廢止事項。3.評議跨都市計畫地區及非都市○○○區○○○巷道認定疑義、改道或廢止案件。4.研討非都市計畫地區其他與現有巷道有關之交議、研究及建議事項。」
(3)第4點：「非都市計畫地區分組置委員11人，其中1人為召集人，由本府工務局局長兼任；副召集人1人，由本府工務局副局長兼任；其餘委員由本府就下列人員聘（派）之：（一）本府工務局代表1人。（二）本府地政局代表1人。（三）本府農業局代表1人。（四）本府交通局代表1人。（五）本府法制處代表1人。（六）社團法人臺南市建築師公會建築師代表1人。（七）建築、地政或法律等專家學者共3人。」
(4)第5點：「本小組委員任期1年，期滿得續聘（派）之。委員任期內出缺或機關代表職務異動時，得補聘（派）委員至原任期屆滿之日止。」
(5)第6點：「本小組視業務需要不定期召開會議，由各分組召集人召集並為會議主席；召集人因故不能召集或出席時，由副召集人代理之；召集人及副召集人均不能出席時，由出席委員互推1人為主席。」
(6)第7點：「(第1項)本小組應有該分組委員過半數出席始得開會，出席委員過半數之同意始得決議。(第2項)委員應親自出席會議。但本府人員兼任之委員未能親自出席時，得指派代表出席，並計入出席人數。」
(7)第9點：「本小組委員聘（派）、會議決議與交付執行事項及日常組務事項，都市計畫地區分組由都市發展局執行，非都市計畫地區分組由工務局執行，並以本府名義函請有關機關辦理。」
2、依前揭設置要點第4點可知評議小組委員共11人，其召集人及副召集人分別由工務局局長及副工務局局長「兼任」，其餘9名委員則「聘(派)之」，除「兼任」之委員未能親自出席時，得指派代表出席，其餘聘(派)之委員則應親自出席。
參加人雖主張設置要點第7點但書「本府人員兼任之委員」應指市府內的機關代表委員，即臺南市政府工務局代表、地政局代表、農業局代表、交通局代表、法制處代表等委員，因此亦可以指派機關內其他人代表出席云云，然其主張顯與設置要點第4點文義相悖，委無足採。又依設置要點第5點明定委員任期僅1年，而本件評議小組委員分別為召集人蘇金安、副召集人王建雄、其餘9名聘(派)之委員則為簡莉莎、張順得、高瑞豐、莊惠忠、張淑娟、徐敏斯、吳彩珠、李惠圓、吳宗藩。其等任期自107年2月21日起至108年2月20日止，有臺南市政府107年2月5日府工管二字第1070126507號函附卷可佐（本院卷第437頁），然前揭委員高瑞豐、張順得、莊惠忠、張淑娟及吳宗藩等5人，其任期均已於108年2月20日屆滿，且在未出席委員過半數情形下，竟仍於次日即108年2月21日上午10時，召開系爭會議，有會議簽到簿在卷可稽（本院卷第72頁），又依前揭設置要點規定聘派之委員簡莉莎應親自出席，不得代理，然竟由蔡亨旺代理，其自不生代理之效力。審酌蔡亨旺既非委員，亦無代理人資格，且未經其他委員推選，竟自任主持人，召開會議自非合法，核該會議組織及程序在在均與設置要點不符，其會議之評議結果洵不足採。
3、參加人雖主張法院對評議小組之評議結果應承認有判斷餘地云云，然行政機關之判斷餘地，於行政機關之判斷有恣意濫用或其他違法情事時，仍得予撤銷或變更，其情形包括：行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，或作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。查本件評議小組既有上述組織及程序上之重大瑕疵，其所為之評議結果即屬違法，自無判斷餘地之適用。
(四)原處分作成亦屬違法
1、適用之法令認定要點
(1)第1點：「臺南市政府為辦理臺南市建築管理自治條例第6條第1項第1款規定公用地役關係現有巷道之認定，特訂定本要點。」
(2)第3點：「非都市○○巷道，應基於巷道之寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要等情形，依下列原則認定為現有巷道：(一)寬度：最小寬度應為2公尺以上。但經現有巷道評議小組評議認定者，不在此限。(二)使用期間：
供公眾通行之期間已達20年以上。(三)使用性質、通行情形及公益性，符合下列情形之一者：1.巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。2.巷道之土地登記之地目為道或土地編定為交通用地，並有通行事實存在。3.道路或交通主管機關或當地區公所出具證明其有供公眾通行之必要。4.為政府機關、公營事業機構或其他行政主體所開闢或維護，具有通行及公益必要之巷道。5.第1目至前目以外其他情形，必要時得 經管轄區公所會同各相關機關勘驗後，認定為現有巷道。」
(3)第4點：「依本要點規定認定仍不能認定者，得提請臺南市○○巷道評議小組評議並依其評議結果認定之。」
(4)第5點：「農路、產業道路等通路符合本要點規定者，得認定為現有巷道。」
2、按司法院釋字第400號解釋理由書：「所謂既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時」，次按最高行政法院76年度判字第1077號判決：「巷路必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂『公眾』通行乃指供2戶以上通行之謂。」準此，倘僅屬1戶特定人通行之道路，而非不特定之公眾通行，自與既成道路不符，亦與認定要點第3點第2款之構成要件有間。查原處分係依認定要點第3點第1款、2款、3款第4目及系爭自治條例第6條第1項第1款辦理。即被告認定系爭土地上之農路屬公眾通行，具有公用地役關係之巷道。惟查，被告105年9月2日所農建字第1050595512號函稱「望明段441地號土地（相鄰於系爭土地）其銜接同段141地號等私設農路為封閉之無尾路，故其應屬特定人通行之農路」，有該函附卷可佐（本院卷第27頁），又本院於108年11月29日勘驗現場發現「公告現有農路未與參加人所有望明段141、141-1地號土地相連接，其中間隔有『板橋』屬國有財產署之土地（即望明段407地號土地），相連接國有財產署與參加人所有望明段141地號土地原本有鐵座大門，拆除痕跡很新未生鏽」等情，有勘驗筆錄及現場照片附卷可徵（本院卷第261-275頁）。系爭土地之農路既為封閉之無尾路，且參加人亦於望明段141地號土地（即無尾路末端）設有鐵座大門封閉進出，此種情形焉有可能供不特定之公眾通行。復參酌證人即望明里里長黃丁源證稱：「（問：是否知道410地號土地這條路?）我要來的時候才曉得那條路。（問：平常經過那條路有看到很多人走嗎？）沒有。那條路我不常走，下班都沒有經過那裡，只有平常例假日到望明里活動中心有經過，沒看到有人在走動。」等語明確（本院卷第151-153頁），又本院提示系爭會議紀錄記載黃丁源里長等多人稱該路具有公益性質，且超過30-35年以上通行有何意見？其則答覆不是伊講的，108年1月4日伊在國中擔任工友上班等語（同上卷第151、153頁），審酌證人黃丁源為當地里長，應熟悉該里事務，且與原告、參加人等均無利害關係，自無偏頗一方之理，是其證詞洵堪採信，而系爭會議紀錄內容既與證人黃丁源到庭證述不符，則該會議紀錄自不足採信。再者，證人即前任里長李麗華亦證述：「（問：有爭執的巷道除了現在的地主會使用外，其他人是否會走系爭道路？）修理電線桿或清理水溝時，才需要走這條路去修理。因為沒有其他人的土地在那裡，所以不會有其他人走。」等語（同上卷第150-151頁），核前後任里長證述情節大致相符，足證系爭農路非屬不特定之公眾通行至明，該農路自不具有公用地役關係，即非屬現有巷道灼然甚明，是原處分認定事實有未憑證據之違法。
(五)綜上所述，被告所為原處分係依據違法之評議結果，且有認定事實未憑證據之違法；訴願決定未予糾正，亦有違誤，均應予撤銷。從而，原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。
(六)本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，自無逐一論述之必要，附此敘明。
七、結論：原告之訴為有理由。中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 曾 宏 揚法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 3 月 17 日
書記官 陳 嬿 如