高雄高等行政法院判決
108年度訴字第445號民國109年2月26日辯論終結原 告 呂昭玄訴訟代理人 沈昌憲 律師複 代理人 許婉慧 律師被 告 空軍航空技術學院代 表 人 宋力強 送達處所同上訴訟代理人 蘇韋守 送達處所同上上列當事人間開除學籍事件，原告不服國防部中華民國108年9月18日108年決字第208號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、訴願決定、申訴評議決定（即被告108年4月15日空教航事字第1080001348號令、108年5月16日空教航事字第1080001847號令）及原處分（即被告108年3月13日空教航學字第1080000937號令、108年4月10日空教航務字第1080001267號令）均撤銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣原告原為被告學員生指揮部學生一大隊第一中隊二技108年班航空通訊電子系雷達工程組學生，前於民國107年2月5日在校園使用未經核准之智慧型手機，及於同年3月8日再次攜帶未經核准之智慧型手機，經被告以違反國軍資通安全之相關規定為由，分別以107年3月14日空教航學字第1070001070號令及同年5月11日空教航學字第1070001984號令核予原告記過2次及記大過1次懲處。嗣原告再於108年2月18日晚間，在教室使用未經申請之智慧型手機開啟熱點（行動無線基地台），連接筆記型電腦上網，遭被告認定其行為已屬第3次違反資安規定，乃依被告學生獎懲規定第8點第5款第8目「性情頑劣屢勸不改（累犯過失）」規定，以108年3月13日空教航學字第1080000937號令核定記大過2次。原告不服，提出申訴，經被告學生申訴評議委員會（下稱被告學生申評會）決議維持「記大過兩次」之處分，被告並以108年4月15日空教航事字第1080001348號令檢送上開申訴評議書予原告。另被告因原告在修業期間內，已累記滿大過3次，遂依其學生學則第48條第1款規定，以108年4月10日空教航務字第1080001267號令核定開除原告學籍，並自000年0月0日生效。原告不服，提出申訴，經被告學生申評會決議維持「開除學籍」之處分，被告並以108年5月16日空教航事字第1080001847號令檢送上開申訴評議書予原告。原告不服上開被告108年4月15日空教航事字第1080001348號令及同年5月16日空教航事字第1080001847號令所發之申訴評議書，合併提起訴願，均遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1、原告使用智慧型手機開啟熱點，依教學教官指示即時將考題傳給同學，乃係遵照長官指令辦理，應予獎勵，被告竟認原告「性情頑劣，屢勸不改（累犯過失）」，而核予兩次大過處分，顯有涵攝錯誤之認事用法違誤：
(1)按「至於不確定法律概念，行政法院以審查為原則，但對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由參照）。」最高行政法院100年度判字第2043號判決可資參照。又按國家機關包含行政機關或司法機關之認事用法，包含認定事實與適用法律，係以法學三段論法之結構為基礎，先確認所應適用之法律規範（大前提），再斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依自由心證認定個案事實(小前提），進而將個案事實涵攝於法律規範，最終產生法律效果（結論）。
(2)本件原告為學員生班代兼小老師，因做事認真，為人熱心受同學推舉班代，因接收教官之指令，將教官所傳的作業及考題內容，於108年2月18日19時40分許，在B104教室以LINE通訊軟體，發布於群組，以供同學下載準備，因使用未經申請之智慧型手機開啟熱點，連接筆記型電腦上網，被告主張原告違反學生手冊規定，依被告學生獎懲規定第8點第5款第8目「性情頑劣屢勸不改（累犯過失）」之規定，核予「記大過兩次」處分，自有涵攝錯誤之違誤。
(3)蓋被告學生獎懲規定第8點第5款第8目「性情頑劣屢勸不改（累犯過失）」，明顯為「不確定法律概念」。因上開規定既為「不確定法律概念」，而於本件中並非屬高度屬人性之評定，自非被告判斷餘地範疇，而得由鈞院予以審查。是以，被告適用法律時，應具體並明確指出原告如何「有違反情事」行為，且「性情有如何頑劣」情事，並經「長官屢次勸戒或勸阻後而不改善」情事。然依本件被告對原告之處罰事由，既係以原告「性情頑劣屢勸不改」為理由，而非以原告違反資安規定，而應依獎懲規定核予處罰，自係有適用法律涵攝錯誤之違誤。
2、原處分在認定原告有應受懲處之事由，僅採認不利的部分，對於原告有利之部分，棄而不論，顯違反行政程序法第9條規定，而應予以撤銷：
(1)本件原告使用手機連接於網路，係為傳遞教官所提供之教材，遵照教官的指示以服務同學，而因學校之網路時好時壞，而教官於課堂上亦要求班上應自備網路，以利隨時將學習資料傳輸予同學。且於事發當時，校園內網路根本是沒有訊號的，然原告基於身為班代之責任感及協助同學之本意，根本沒有任何惡意存在，而使用網路，且其過程亦僅為10餘分鐘，並不會造成被告或校園之任何傷害，更絲毫沒有洩露國家或軍事機密之虞，然被告108年4月10日空教航務字第1080001267號令對於原告有利之情形，棄之不論，僅採認不利於原告之部分，以達成其對原告作成不利益之懲戒處分，顯有違行政程序法第9條規定，為有瑕疵而應予撤銷。
(2)被告逕依區隊所提供片斷資料而作成對原告不利益之處分，違反行政程序法第9條之規定，至為灼然。故被告依據其108年3月13日空教航學字第1080000937號令對原告核予記大過2次之處分，再依其學生學則第48條第1款規定「在修業期間內，累記滿大過3次（後功可抵前過）或1次記大過3次」，開除原告學籍，核有瑕疵，而應予以撤銷。
3、原處分對原告之退學影響甚鉅，甚至剝奪原告任職消防人員資格，有違反行政程序法第7條規定之比例原則，是應予撤銷：
(1)按「行政行為，應依下列原則為之：一、採取之方法應有助於目的之達成。二、有多種同樣能達成目的之方法時，應選擇對人民權益損害最少者。三、採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。」行政程序法第7條定有明文，是為比例原則之明文化，強調「手段」與「目的」間的均衡關係，比例原則包括3個子原則：合目的性原則、最小損害原則及過度禁止原則。查本件原告經推舉而擔任雷達工程組班代，可見原告係熱心服務之學生，願意不求回報地服務同學。縱認原告有違反資安規定，被告為使學生恪遵校規，而予原告記大過2次之處分，其目的固屬正當，惟採取之手段應有助於達成使原告獲致警惕之目的即為已足，不得有違反過度處罰之情形，應使處罰與違反行為相當，始符合比例原則。然被告108年3月13日空教航學字第1080000937號令未予考量，竟核予「記大過2次」之懲戒處分，致被告再依其學生學則第48條第1款「在修業期間內，累記滿大過3次（後功可抵前過）或1次記大過3次」規定，作成開除原告學籍之處分，如此之懲戒處分實已達濫用的地步，「手段」與「目的」間顯失均衡關係，已違反比例原則，而構成違法。
(2)次按「（第1項）第6條人員經查核有下列情形之一者，不得任用：……六、曾經中央警察大學、中央警官學校、臺灣警察專科學校、臺灣警察學校、軍事院校勒令退學或開除學籍。（第2項）於任警察官後發現其於任用時有前項各款情事之一者，應撤銷其任用。（第3項）前項撤銷任用人員，其任職期間之職務行為、俸給及依第6條第1項查核結果之處理，依公務人員任用法之規定辦理。」為警察人員人事條例第10條之1所明定。查原告遭退學後，在父母鼓勵下，重拾信心，積極準備「108年公務人員特種考試一般警察人員考試」，有幸於該次考試中正額錄取，有考選部108年10月22日選特三字第1081501224號書函可佐。然經公務人員保障暨培訓委員會告知，倘曾於軍事院校遭退學處分或開除學籍者，將不得任官，縱經任官後發現，亦應予以撤銷任官，此為警察人員人事條例明文規定，實對原告為晴天霹靂，無疑因原告本於恪盡班代職務，協助同學學業，無意間違反資安之規定，竟遭學校顢頇處分。
(3)綜上，原告本於履行班代職務，遵照教官指示，協助同學學業，縱有違反資安之規定，情節實屬輕微，而被告之作法與處分實屬顢頇獨斷，無異於宣示：學員生應可以不遵照教官指示，可以不顧同學成績，只要盲從被告規定，就可以被認為是一個好軍人。且被告迄今仍無法對於原告使用智慧型手機，究竟造成被告如何之損害，且對於為何不能對原告採取最小損害之方法，而應採取退學如此重大處分作出說明。因此，被告作成本件之所有行政處分違反比例原則規定，至為灼然，應予撤銷。
4、原處分未考量原告違規時之一切情狀，以衡量處分之輕重，應有違反公務員懲戒法第10條規定：
(1)按「懲戒處分時，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，為處分輕重之標準：一、行為之動機。二、行為之目的。三、行為時所受之刺激。四、行為之手段。五、行為人之生活狀況。六、行為人之品行。七、行為人違反義務之程度。八、行為所生之損害或影響。九、行為後之態度。」公務員懲戒法第10條定有明文。
(2)查原告之所以會使用手機連接網路，係為傳遞教官所提示之教材，係基於協助同學之善意，根本沒有任何惡意存在，而其過程亦僅為10餘分鐘，並不會造成被告或校園之任何傷害，且原告也沒有意料到會因使用手機連接網路而引起如此大的風波，更絲毫沒有洩露國家或軍事機密之虞，被告108年3月13日空教航學字第1080000937號令之記大過2次處分未考量上開動機、情節及所發生的損害與影響，顯有違上開公務員懲戒法第10條規定，核有瑕疵而應予撤銷。而被告108年4月10日空教航務字第1080001267號令之開除學籍處分係依據上開被告108年3月13日空教航學字第1080000937號令之處分而來，故亦有瑕疵而應予以撤銷。
5、至被告指稱原告於108年2月19日訪談中，自認其係貪圖方便，而違反開啟無線網路共享致有違失，更屬無稽。蓋在場者由區隊長1人對原告訪談，對於軍事機構上命下從高度服從性，區隊長安敢對於其中隊長之查獲結果有否定意見？此無異於是緣木求魚。訪談期間，區隊長如何脅迫原告，均不得而知。本件訪談，既無全程錄音錄影過程，被告指稱原告自認，殊無足採。
6、又本件退學處分即被告108年4月10日空教航務字第1080001267號令，係依附於被告108年3月13日空教航學字第1080000937號令而作成，倘被告108年4月10日空教航務字第1080001267號令經鈞院撤銷後，被告108年3月13日空教航學字第1080000937號令所為之行政處分，即無所附麗，亦應一併予以撤銷，自不待言，併予陳明。
(二)聲明：
1、被告108年3月13日空教航學字第1080000937號令、108年4月15日空教航事字第1080001348號令、108年4月10日空教航務字第1080001267號令、108年5月16日空教航事字第1080001847號令及國防部108年9月18日108年決字第208號訴願決定書均撤銷。
2、被告應回復原告學籍。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、原告為軍校學生，為使其將來進入職場資安觀念及智慧型手機使用習慣符合國軍資通安全獎懲規定，入學後即持續宣導上開資安規定，包含要求個人手機攜入營區須向被告申請，並於個人手機安裝MDM程式，入校後開啟該程式，該程式主要限制照相、藍芽及無線上網分享功能，並不影響手機原有上網功能，被告均依上開規定宣導及執行。原告攜帶未經奉核手機入營，前已遭2次懲處，是原告不可能不知道上開規定。而原告以未經奉核手機開啟無線連網功能，再運用個人筆記型電腦接收教官給予之考試資料，無論是攜帶未經核准手機入營或未經核准以個人手機開啟無線連網功能，均違反上開規定。又被告定有「學員生指揮部學生大隊晚自習管理實施作法」，圖書館內配有網際網路可供查詢，被告學生均知悉，且依被告學員生指揮部108年3月20日召開「學員生評審會」會議紀錄，原告亦知悉上開地點均有網點或網路可供使用。此外，觀諸107年2月8日、同年3月12日及同年11月9日被告學員生指揮部學生一大隊第一中隊值星官工作日誌，宣導事項均有記載「如自習時有網路使用需求，可向隊職官報備核准後，於夜讀室連接學網使用」，亦足證原告知悉可於夜讀室使用學網。
2、原告曾為陸軍軍官學校學生（自願退學），不可能不知悉國軍資通安全獎懲規定對手機管制要求，而被告就手機違規懲處慣例，只要經查獲當事人坦承違失，被告均給予記小過乙次處分，惟原告3次同樣違失經查獲後均未立即主動坦承違失，是予以逐次加重處分。被告畢業任官人員，工作場所為機場、戰管雷達、飛彈指揮部及防砲單位等，上開地點或為機敏處所，或為要塞堡壘地帶，一旦觸犯資安規定可能肇生洩密重大違失，甚或涉及違法。而軍校對學生除學識教育外，武德教育亦相同重要，內容包含貫徹命令要求，而原告屢次違反手機管制規定，顯然未貫徹資安規定，且原告畢業即以軍官身分任官，如不為所屬表率，又何以要求所屬遵守規定，是被告依其犯後態度，依序加重處分並非無據。
3、原告主張其違反資安規定乃係因教室學術網路損壞，為傳遞教官所提供之教材予同學，不得已始違規開啟無線網路連網功能，以利同學後續考試，其動機正當，並以原告母親許慧君與不知名同學對話內容證明其主張屬實，被告未注意上述有利於原告之證據，違反行政程序法第9條規定。惟按學員生指揮部行政調查資料顯示，教室學術網路網點損壞乙節故然屬實，惟中隊所屬夜讀室、社團辦公室及圖書館等地，皆有學術網路可供所屬學（員）生使用，非原告稱無其他連網方式，係原告怠為向所屬中隊報備，為求便捷而故意違反資安規定，此項違失原告亦不否認。另原告亦可運用手機傳送教官傳遞資料予同學，不需以開啟無線網路透過電腦違規方式傳送，是原告既有上開合於校規方式申請或辦理，又何須以違規方式處置，顯然為原告卸責之詞。
4、至原告主張原處分違反比例原則乙節。按被告學生獎懲規定第8點第5款第8目規定：「學生犯有下列情形之一者，予以『記大過』乙次至兩次之處分：……8、性情頑劣履勸不改（累犯過失）。」查原告於107年2月5日第1次違反資安規定，違規使用未經申請智慧型手機，經中隊查獲核予記過2次處分，復於107年3月8日第2次違反資安規定，情節相同，惟原告謊稱手機非個人所有，企圖卸責，學生指揮部審認其犯後態度不佳，核予記大過乙次處分。原告復於108年2月18日亦為相同違規，原告未立即坦承違失，學生指揮部再依上開規定，核予記大過2次處分。次按被告學生獎懲規定第9點第8款規定：「（八）受懲罰學生，如有不接受懲罰之行為，得視實際行為加重懲罰之；另同一過失，累犯者得依前次懲處種類依序加重處分。」是原告第2次違規既已遭被告記大過乙次處分，其第3次違規核予記大過2次並無不當，是以逐次加重處分方式，並非1次違失即給予原告重懲。復按108年4月2日被告申訴評議會會議紀錄，學員生指揮部學生一大隊大隊長魏碩宏中校到場陳述，原告108年2月18日第3次違規為其所查獲，過程中原告初始謊稱是連接樓上無線網路，未於第一時間承認個人違失，俟魏碩宏中校離開後，原告始向中隊幹部承認違失，被告審認原告犯後態度並非良好，另有說謊欺騙行為，考量原告前次相同違失已為記大過乙次處分，非予再嚴厲處分對待，顯然無法讓原告有所警惕而不敢再犯，故核予記大過2次處分，並非無理由。
5、至原告主張軍校學生亦屬公務員，故懲戒應合於公務員懲戒法第10條規定乙節。惟查，原告並非現役軍職生，並不具有廣義公務員身分，且軍人懲處係依陸海空軍懲罰法，而原告僅為學生身分，依招生簡章（行政契約）規定，原告在校期間須遵守被告相關校規，被告所為之處分僅須合於校規即為合法處分，是原告主張容有誤解。
6、末按「大學、專科教育學生、研究生有下列情形之一者，應予開除學籍：一、在修業期間內，累記滿大過3次或1次記大過3次。但前經記過者，得以後功抵銷之。」「學生有下列情形之一者，應予開除學籍：一、在修業期間內，累記滿大過3次（後功可抵前過）或1次記大過3次。」「獎懲權責：
……（四）學生在修業期間內，累記滿大過3次（後功可抵前過），由接訓中隊實習中隊長召集中隊各級實習幹部召開評議會議後（學生如違反榮譽信條，應移送學生榮譽委員會辦理調查及評議），檢附會議紀錄及事實資料，呈報學員生指揮部召開評審會，並請學員生事務處（輔導訓育科）派員列席，做成決議，呈校長批准後，由教務處（考核科）召開品行甄審會，依『軍事學校學生研究生學籍規則』辦理開除學籍事宜。」軍事學校學生研究生學籍規則第41條第1項第1款、被告學生學則第48條第1款及被告學生獎懲規定第6點第4款分別定有明文。是被告學生在學期間累記滿大過3次者，如非後功可抵前過，應依規定開除學籍。查本件原告因3次資安違失，已累記達3大過2小過，又在學期期間僅獲嘉獎乙次，顯然無法抵前過，是被告開除原告學籍，核係依法辦理。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：被告以原告於108年2月18日第3次違反資安規定，認定原告性情頑劣屢勸不改（累犯過失），核予記大過2次處分，嗣再以原告於修業期間內累記滿大過3次，予以開除原告學籍，是否均為適法？
五、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有被告107年3月14日空教航學字第1070001070號令（原處分卷1第1-2頁）、107年5月11日空教航學字第1070001984號令（原處分卷2第1-2頁）、108年3月13日空教航學字第1080000937號令（本院卷第19-21頁）、108年4月10日空教航務字第1080001267號令（本院卷第23-25頁）、108年4月15日空教航事字第1080001348號令及同字號學生申訴評議書（本院卷第31-34頁）、108年5月16日空教航事字第1080001847號令及同字號學生申訴評議書（本院卷第35-36頁、原處分卷6第2-3頁）暨國防部108年9月18日108年決字第208號訴願決定書（本院卷第39-45頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)應適用的法令：
1、軍事教育條例第1條：「為健全軍事教育，培養軍事人才，以奠基國防力量，特制定本條例；本條例未規定者，適用其他法律之規定。」第3條：「軍事教育分軍官教育及士官教育，其軍職培養階段區分如下︰一、基礎教育。二、進修教育。三、深造教育。」第5條第1項第1款、第2項：「基礎教育以培養國軍軍官及士官為目的，由軍事學校或軍事訓練機構辦理，其類別及宗旨如下：一、大學教育：以培養國軍指揮、科技及參謀軍官、士官為宗旨；得設立正期班、二年制技術系、四年制技術系或同等班隊。」「前項第1款至第3款學生入學方式、入學資格、修業年限、成績考核、學籍管理、畢業資格、學位授予、畢業證書發給等事項之規則，由國防部會同教育部依相關教育法律定之。」
2、軍事學校學生研究生學籍規則第1條：「本規則依軍事教育條例第5條第2項、第7條第3項規定訂定之。」第2條：「各軍事學校（以下簡稱各校）學生、研究生入學資格、修業年限、成績考核、畢業資格、學位授予、畢業證書發給、學籍管理等事項，依本規則之規定。本規則未規定者，適用其他相關教育法令之規定。」第10條：「（第1項）學生、研究生在學或休學期間，如有優良表現或不端情事，由各校按其情節輕重，予以適當之獎懲。（第2項）前項學生、研究生獎懲規定，由各校於學則中自訂。」第12條：「各校應依本規則訂定學則，陳報國防部核定後，函轉教育部備查。」第41條第1項第1款：「大學、專科教育學生、研究生有下列情形之一者，應予開除學籍：一、在修業期間內，累記滿大過3次或1次記大過3次。但前經記過者，得以後功抵銷之。」
3、被告學生學則（本院卷第139-146頁）第1條：「本學則依『軍事學校學生研究生學籍規則』第12條規定訂定之。」第10條：「學生在學或休學期間，如有優良表現或不端情事，應按其情節輕重依本校『學生獎懲規定』予以適當之獎懲；『學生獎懲規定』由本校學員生事務處另訂之。」第48條第1款：「學生有下列情形之一者，應予開除學籍：一、在修業期間內，累記滿大過3次（後功可抵前過）或1次記大過3次。」
4、被告學生獎懲規定（本院卷第185-198頁）第8點第4款第21目、第5款第8目：「八、懲處規定：……（四）學生犯有下列情形之一者，予以『記過』乙次至兩次之處分：……21、未依規定使用通信、資訊設備者。……（五）學生犯有下列情形之一者，予以『記大過』乙次至兩次之處分：……8、性情頑劣屢勸不改（累犯過失）。」第9點第8款：「九、附則：……（八）受懲罰學生，如有不接受懲罰之行為，得視實際行為加重懲罰之；另同一過失，累犯者得依前次懲處種類依序加重處分。」
5、國軍資通安全獎懲規定（本院卷第153-161頁）第1點：「為維護國軍資訊、通信安全（以下簡稱資通安全），整肅人員作業紀律，規範獎勵及懲罰相關基準，使各單位對維護資通安全有功人員及違反資通安全規定人員核予適切之獎懲，特訂定本規定。」第2點第2款、第3款：「本規定用詞定義如下：……（二）資通安全違規（以下簡稱資安違規）：違反國軍資通安全相關規定，尚未對相關國防資訊、通信或資訊資產之機敏性、完整性或可用性造成損害之事件或行為。（三）管制功能：指民用通信資訊器材之照相、攝（錄）影、定位打卡、熱點分享（無線基地臺）、藍芽傳輸等功能。」第5點第3款第21目：「懲罰種類及事由如下：……（三）有下列情形之一者，依行為人官兵身分核予降階、降級、記大過、罰薪、悔過之懲罰：……21、未經核准於禁制區攜帶或使用民用通信資訊器材、各類公（私）務資訊資產及資訊儲存媒體。」
6、被告營內智慧型手機管理規定（訴願卷可供閱覽部分第272-284頁）第參點：「參、適用對象或器材：一、適用對象：
……（二）軍事（預備）學校或訓練機構之學生（員）……。二、適用器材：智慧型手機：包含具照相、攝（錄）影、錄音、無線連網、衛星定位及通信傳播等多功能行動裝置或電話。……」第肆點：「肆、管控原則：一、MDM管控軟體可限制相機、熱點分享、藍芽及定位打卡等具資安風險功能，輔助營內智慧型手機管理，減低管理措施人為誤失風險，作業方式如後：（一）Android系統：每日0600時至2400時，MDM管控軟體自動檢查並啟用『上鎖』模式，俾使智慧型手機於營區內有效限制上述功能；……。（二）iOs系統：
每日0600時至2400時，MDM管控軟體提醒用戶執行『上鎖』模式，並手動依程序完成操作，俾使智慧型手機於營區內有效限制上述功能；……。」
(三)承上所述，智慧型手機在軍中屬於管制物品，須先申請核准方得攜帶入營，且智慧型手機之熱點分享（無線基地臺）亦屬於管制之範疇，須經核准方得開啟使用，倘軍事學校學生未經核准擅自攜帶智慧型手機進入學校，並開啟熱點分享（無線基地臺）之功能使用，即屬未依規定使用通信、資訊設備，學校經查證屬實，自得予以懲處。經查，本件原告原為被告學員生指揮部學生一大隊第一中隊二技108年班航空通訊電子系雷達工程組學生，前於107年2月5日在校園使用未經核准之智慧型手機，及於同年3月8日再次攜帶未經核准之智慧型手機，經被告分別以107年3月14日空教航學字第1070001070號令及同年5月11日空教航學字第1070001984號令核予原告記過2次及記大過1次懲處；嗣原告再於108年2月18日晚間，在教室使用未經申請之智慧型手機開啟熱點（行動無線基地台），連接筆記型電腦上網，被告因認定其行為已屬第3次違反資安規定，乃依被告學生獎懲規定第8點第5款第8目「性情頑劣屢勸不改（累犯過失）」規定，以108年3月13日空教航學字第1080000937號令核定記大過2次，固非無據：
1、惟按人民對行政機關根據不確定法律概念所作成之行政決定，提起行政爭訟時，基於憲法保障人民基本權利及訴訟權之精神，行政法院原則上應對該行政決定之合法性，為全面之審查。僅對於具有高度屬人性之評定（如國家考試評分、學生之品行考核、學業評量、教師升等前之學術能力評量等）、高度科技性之判斷（如與環保、醫藥、電機有關之風險效率預估或價值取捨）、計畫性政策之決定及獨立專家委員會之判斷，則基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，而承認行政機關就此等事項之決定，有判斷餘地，對其判斷採取較低之審查密度，惟於行政機關之判斷有下列審查程序違法或其判斷有恣意濫用及其他違法情事，包括：（1）行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。（2）法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。（3）對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。（4）行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。（5）行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。（6）行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。（7）作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。（8）行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則、比例原則等（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由意旨參照），始予撤銷或變更。依上所論，即使屬行政機關之判斷餘地，若其法律概念涉及事實關係時，對於涵攝有無明顯錯誤，仍屬行政法院審查之範圍，如其判斷有恣意濫用或其他違法情事，行政法院自應撤銷或變更（最高行政法院108年度判字第464號判決意旨參照）。
2、茲據原告訴稱，其於108年2月18日晚間之所以違規使用未經申請之智慧型手機開啟熱點，連接筆記型電腦上網，乃係因教室學術網路之網點損壞，其身為班代，為將教官提供之考試資料（檔名：機場圖(學生).pptx）傳遞予其他同學，始違規開啟手機無線網路連線功能，此業經原告陳述甚詳，並有當時LINE截圖影本附本院卷（第47頁）可考，而被告對此亦不否認。倘果如此，則原告行為雖有違反校內之資安規定，然動機尚屬良善；抑且，原告此項行為，終其結果，並未洩漏任何機密資料，亦無造成他人損害。然查，本件被告訴訟代理人於109年2月26日本院行言詞辯論程序時到庭陳稱：
「（審判長問：被告有無掌握原告最後違規記2次大過所傳輸之資料？）……我們並不會考量他所傳輸的資料，因為裁罰事由是以原告攜帶未經核定手機，……。」「（審判長問：原告是否確實傳送考試資料？）這是原告自己說的，但我們沒有查，學校規定是不准開啟熱點。」等語（本院卷第256-257頁）。是被告未審酌原告傳輸資料之動機、資料之屬性及有無造成損害結果等各項因素，即以原告有違反國軍資安相關規定之事實，而予以記2次大過，核有就原告有利之事實未盡調查之能事。被告雖主張中隊所屬夜讀室、社團辦公室及圖書館等地，皆有學術網路可供所屬學（員）生使用，並非無其他連網方式等語。惟查，原告於108年3月5日被告學員生指揮部召開「學員生評審會」時到場陳稱：「當日要下載的郵件是隔天上午第一節課程要考試的資料。」「因為當時是晚自習時間，同學要求須使用該份資料，學生情急之下，才使用無線網路想要下載至筆記型電腦中，再經由通訊軟體傳給其他同學。」等語（原處分卷3第10-11頁），且按學員生指揮部學生大隊晚自習管理實施作法第4點規定（本院卷第163頁）：「四、實施作法：……（二）未符合晚自習多元學習學生（前一學期成績有不合格科目者）：……
3、如因學習所需，得向中隊駐隊官報備至圖書館查詢資料。」可知原告倘欲離開教室前往其他地方使用網路，尚須另外向隊職官申請報備，在一時情急、思慮欠週之下，自以為：翌日上午第一堂課班級即要舉行考試，如未馬上傳遞考試資料予其他同學於晚自習時間準備，恐緩不濟急等情，而誤蹈資安相關規定，足見原告違規開啟手機熱點行為與一般僅為一己之私而違規使用網路之行為，不可相提並論。又被告主張原告未於查獲當時立即坦承違失，犯後態度不佳，符合性情頑劣屢勸不改等情。惟查，原告縱未於查獲當時立即坦承違失屬實，惟原告事後分別於108年2月19日接受區隊長徐子貽中尉訪談、同年月20日被告學員生指揮部召開「學生懲處評議會」及同年3月5日被告學員生指揮部召開「學員生評審會」時，對其違規使用智慧型手機乙事均坦承不諱，此有被告學指部學生一大隊第一中隊學生訪談紀錄、「學生懲處評議會」會議紀錄及「學員生評審會」會議紀錄附原處分卷3（第30-31、25-27、8-13頁）為憑，顯見原告已有悔過之意，尚非冥頑不靈，不可教化。然被告卻以原告未於查獲當時立即坦承違失，及先前另有2次資安違失，認其犯後態度不佳，符合「性情頑劣屢勸不改」乙節，恐與事實未合，則被告就原告第3次違規行為核予記大過2次，所為判斷要難謂無對於不確定之法律概念有涵攝錯誤之違法。
3、末查，按被告雖稱依學生獎懲規定第9點第8款規定：「受懲罰學生，如有不接受懲罰之行為，得視實際行為加重懲罰之；另同一過失，累犯者得依前次懲處種類依序加重處分。」是原告第2次違規既已遭被告記大過乙次處分，其第3次違規核予記大過2次並無不當云云，惟查，原告第2次違規雖已遭被告記大過乙次處分，固然，依上揭獎懲規定，同一過失，累犯者得依前次懲處種類依序加重處分，惟原告如前面所述之第3次違規行為，在考量其動機及造成之損害，並參酌原告歷年在校學業成績之表現及其畢業在即等情之後，其加重後之懲處是否以記大過2次為唯一選擇，而無法以記1次大過為本，另搭配其他種類之處分，用以兼顧原告學業及懲處之目的，亦非無研究之餘地。
4、綜上，本件原告於108年2月18日未經申請許可，即擅自使用未經申請之智慧型手機開啟熱點，連接筆記型電腦上網，核有未依規定使用通信、資訊設備之違規，固應依被告學生獎懲規定受懲處，然被告未考量原告該次違反資安規定之動機，亦未斟酌原告事後已有悔過之意，復未審酌原告開啟手機熱點傳遞考試資料予同學並未造成洩密或導致他人受有損害等情，即以原告性情頑劣屢勸不改（累犯過失）遽依被告學生獎懲規定第8點第5款第8目所定，予以最重之記大過2次處分，核有違反行政程序法第7條比例原則及第9條有利不利一律注意原則，自非適法，應予撤銷，並重為適法之處分。
(四)被告108年3月13日空教航學字第1080000937號令核定記大過2次之處分既有違誤，應予撤銷，已如前述，則被告嗣以原告在修業期間內，已累記滿大過3次為由，依其學生學則第48條第1款規定，以108年4月10日空教航務字第1080001267號令核定開除原告學籍，即失所附麗，自應併予撤銷；被告108年4月15日空教航事字第1080001348號令之申訴評議決定、108年5月16日空教航事字第1080001847號令之申訴評議決定及國防部108年9月18日108年決字第208號訴願決定均未予糾正，亦有未合。從而，原告以原處分（即被告108年3月13日空教航學字第1080000937號令、108年4月10日空教航務字第1080001267號令）、申訴評議決定（即被告108年4月15日空教航事字第1080001348號令、108年5月16日空教航事字第1080001847號令）及訴願決定均屬違法，請求撤銷，即有理由，應予准許。又前開被告108年4月10日空教航務字第1080001267號令核定開除原告學籍之處分既經撤銷，則原告之學籍本不待原告之聲請，即已回復，惟上開開除學籍之處分，既有可議之處，自應由被告另為適法之處分，從而原告是否能夠擁有學籍迄其畢業為止，端賴被告嗣後之處分如何而定，被告自有行政之裁量權。是原告訴之聲明第2項請求判決「被告應回復原告學籍」部分，要無理由，自應予以駁回。
(五)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、判決結論︰本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，爰判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 3 月 11 日
書記官 黃 玉 幸