高雄高等行政法院判決
108年度訴字第451號民國110年3月9日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 裘佩恩 律師
楊志凱 律師被 告 國防部陸軍司令部代 表 人 陳寶餘訴訟代理人 黃名正
何彥宗謝承哲上 一 人複代理人 謝文健被 告 陸軍臺東地區指揮部代 表 人 陳信助訴訟代理人 陳建鈞
成秉燁林鈺軒上列當事人間陸海空軍軍官士官服役條例事件，原告不服國防部中華民國108年9月18日108年決字第206號訴願決定，提起行政訴訟，本院就訴之聲明第1項關於訴請撤銷被告陸軍臺東地區指揮部107年12月7日陸花璞震字第1070002201號令及被告國防部陸軍司令部108年1月15日國陸人勤字第1080001112號令及訴願決定相關部分，判決如下︰
主 文
一、訴願決定關於被告陸軍臺東地區指揮部107年12月7日陸花璞震字第1070002201號令及被告國防部陸軍司令部108年1月15日國陸人勤字第1080001112號令部分，及被告陸軍臺東地區指揮部107年12月7日陸花璞震字第1070002201號令及被告國防部陸軍司令部108年1月15日國陸人勤字第1080001112號令均撤銷。
二、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、被告陸軍臺東地區指揮部（下稱東指部）代表人原為傅政榮，嗣於本件訴訟審理中變更為陳信助，並經被告東指部新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷1第357頁至第359頁），核無不合，應予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。……（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。
查原告起訴時僅列國防部陸軍司令部（下稱陸令部）為被告，訴之聲明原為：「訴願決定及原處分均撤銷。」嗣於民國109年5月15日具狀追加東指部為被告（見本院卷1第133頁至第137頁），其訴之聲明雖未有變更，然原告表明其訴請撤銷之原處分範圍包含：被告陸令部107年12月3日國陸人勤字第1070047482號令（下稱107年12月3日令）、108年1月15日國陸人勤字第1080001112號令（下稱108年1月15日令）及被告東指部107年12月7日陸花璞震字第1070002201號令（下稱107年12月7日令）。核其訴訟標的之請求範圍雖有變更，然其請求之基礎不變，且各該程序標的均經訴願程序，依前揭規定，亦應准許。至原告於110年3月9日言詞辯論期日將前揭訴請撤銷程序標的之文號表明於其訴之聲明（見本院卷2第6頁），則僅係將訴之聲明補充而使之完足，尚非訴之變更或追加。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
（一）原告原係被告東指部及本部連一等士官長，84年2月16日入伍，84年9月16日初任下士，88年9月15日退伍，89年10月16日志願再入營。原告於106年1月12日因營外飲酒後，返回營區門前，性騷擾女性同袍，經臺灣臺東地方法院（下稱臺東地院）106年度軍原易字第4號刑事判決認定犯性騷擾防治法第25條第1項之性騷擾罪，判處有期徒刑3月。
後經被告東指部以107年11月6日陸花璞震字第1070001985號令（下稱107年11月6日令）核予原告大過1次；且其106年度考績評列丙上，並經被告東指部召開不適服現役人事評審會（下稱人評會）及再審議人評會，均評鑑其為不適服現役，遂於107年11月29日呈報被告陸令部。被告陸令部認前揭臺東地院判決業經臺灣高等法院花蓮分院（下稱花蓮高分院）107年度軍原上易字第1號刑事判決撤銷，改處有期徒刑6月，乃以107年12月3日令被告東指部應撤銷107年11月6日令及不適服現役之評鑑，重新核定懲罰種類、程度及完成相關作業後另案呈報。
（二）被告東指部乃以107年12月4日陸花璞震字第1070002184號令（下稱107年12月4日令）撤銷107年11月6日令；再經召開人評會後，以107年12月7日令核予原告大過2次；並因原告受前揭1次記大過2次懲罰而於107年12月13日及108年1月2日召開人評會及申覆評議會均評鑑原告不適服現役，呈經被告陸令部以108年1月15日令核定其不適服現役解除召集，自108年2月1日零時生效。
（三）原告不服被告東指部107年12月7日令，申請官兵權益保障（下稱權保）審議，經被告陸令部以108年3月8日108年議決字第15號決議書駁回其申請。原告不服，就被告陸令部107年12月3日令、108年1月15日令及被告東指部107年12月7日令均申請再審議，經國防部以108年6月25日108年再審字第23號再審議決議「大過2次之再審議申請駁回。不適服現役解召之處分，不受理。」原告於108年3月4日另就被告陸令部107年12月3日令、108年1月15日令及被告東指部107年12月7日令亦均提起訴願。經訴願機關國防部於108年9月18日就被告陸令部108年1月15日令部分為訴願駁回之決定，並就其餘部分為訴願不受理之決定。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、被告陸令部107年12月3日令將被告東指部107年11月6日令撤銷，理由為已無懲罰依據，然原告既受有原較輕微之1大過懲罰，依法無庸遭汰除，原告就此自有期待利益存在，被告陸令部竟未附任何理由即要求被告東指部應撤銷對原告較為有利之懲罰令，難謂對原告未發生任何具體之法律效果，訴願決定僅以此非行政處分，而為不受理之認定，自有所違誤。
2、被告東指部107年12月7日令部分：
（1）被告東指部107年12月7日令對於核定原告不適服現役之決定實屬關鍵，影響甚鉅，如仍謂僅屬內部管理措施，未影響原告身分權益之剝奪，實昧於事實之效果，並嚴重侵害原告之訴訟權益，違反憲法第16條保障人民訴訟權之意旨。依司法院釋字第784號解釋之意旨，對於各級學校學生認其權利因學校之教育或管理等公權力措施而遭受侵害時，即使非屬退學或類此之處分，亦得按相關措施之性質，依法提起相應之行政爭訟以為救濟，無特別限制之必要。既然最新實務見解對於特別權力關係救濟之處分範圍予以擴張，則同為特別權力關係之軍人部分，自應一併適用，始符有權利即有救濟原則，並落實憲法保障人民訴訟權之立法目的，訴願決定不受理原告此部分之訴願，顯已違反最新實務見解及憲法第16條規定。
（2）國防部表示國軍懲罰從「刑先懲後」改為「刑懲併行」，係因刑事偵審期間冗長，無法罰當其時，衍生部隊管理問題，不利軍紀維護，造成社會誤解，因此改採與公務人員相同之刑懲併行程序，以符合國軍實際管理需求。106年事件發生時採刑懲併行，被告東指部106年4月19日陸花璞震字第1060000679號令（下稱106年4月19日令）並無未臻周延，國軍為利混淆導引後續變更懲處過程能順利作成。被告陸令部107年8月17日國陸人勤字第1070019154號函（下稱107年8月17日函）違法指導被告東指部變更加重懲處，為一事二罰之始。從公文系統取文號及行政程序來看，被告東指部107年8月24日陸花璞震字第1070001544號令應先註銷106年4月19日令記過2次，再由被告東指部107年8月24日陸花璞震字第1070001545號令依107年8月22日懲處會議核定大過1次，國軍刻意製造程序瑕疵及時間錯置，開啟一連串違法懲處。被告東指部106年4月19日令依刑懲併行作成記過2次之懲處，107年8月24日陸花璞震字第1070001544號令是被告東指部依被告陸令部朝一審刑事判決，即先刑後懲作成之大過1次懲處，此為一事二罰之證據所在。被告東指部107年12月4日註銷原告大過1次之懲罰，亦因被告陸令部107年12月3日令指示被告東指部改由二審刑事結果重新審認給予懲處（刑先懲後）。
3、被告陸令部108年1月15日令部分：
（1）被告陸令部108年1月15日令及訴願決定稱原告酒後失序並非初犯明知自己時有酒後脫序失態情事，且罹患胃癌，部隊長已告誡不能再喝酒，仍飲酒肇生本案，顯見缺乏自制力；在工作期間很多長官重要行程或文書處理有疏失。就原告酒後失序何時初犯？何時曾受部隊長告誡不能再喝酒？工作上有何疏失等，皆未附理由證據詳細說明，原告是否確有指涉之行為，皆屬有疑，此部分認定有理由未備、推論速斷、出於錯誤事實或不完全資訊之違誤。
（2）被告陸令部108年1月15日令及訴願決定以原告107年記功1次僅係招募人員年度獎勵積點運用，並非原告有功，僅係盡本分而已，並無特殊作為。然事實上原告因積極辦理招募活動有功，始獲長官肯定而給予獎勵，甚至給予獎金新臺幣（下同）1千元，此部分記功若名不符實，長官又何必給予獎金之實質獎勵？可證原告記功1次顯屬事實。此部分認定顯與客觀證據資料不符，同有認定出於錯誤事實或不完全資訊之違誤。
（3）被告陸令部108年1月15日令及訴願決定以原告在東指部參辦室工作期間，很多長官重要行程或重要文書處理都有遺漏或未處理好。倘工作上有如此重大之過失存在，理應遭受諸多懲戒處分，事實上原告於系爭性騷擾案前，工作期間認真負責、盡忠職守，並無所謂工作疏失存在，自無任何懲罰案成立。此部分認定並無所據，而有判斷恣意之違法。
（4）被告陸令部108年1月15日令及訴願決定以原告性騷擾行為對國軍推動性別平等造成很大的傷害，且本案經媒體報導，對國軍軍譽有嚴重影響。然原告之行為已經刑事判決確定，原告亦已深切悔悟自身行為之瑕疵，媒體報導並非原告所造成，原告於事發後為避免刺激被害人，即早已申請調離現職，被告東指部對於避免繼續造成被害人之2次傷害態度消極，最終導致被害人於刑事一審宣判後訴諸媒體讓案件曝光，實與原告並無直接關聯，將此事亦列為審酌原告是否不適服現役考量因素之一，顯係出於與事物無關之考量，違反不當聯結禁止原則。
（5）行政程序法第97條第1項第2款僅可作為得不記明理由之依據，並非得因此省略行政處分原因事實之說明。訴願決定僅以此認定原告已知悉被告陸令部108年1月15日令作成之法律依據與理由，即認無具體說明認定所依據原因事實之義務，違反前揭規定與明確性原則。況被告陸令部108年1月15日令既係因原告之違失行為經核予大過2次而經評鑑不適服現役，則其認定之原因事實自應具體明確記載，否則將影響原告行政救濟之程序利益。原告雖曾於被告陸令部108年1月15日令作成前於人評會及再審議人評會到場陳述意見，然迄今仍對於其所依據之酒後失序非初犯、部隊長曾告誡不能再喝酒，缺乏自制力、很多長官重要行程或重要文書處理都有遺漏或未處理好等原因事實不甚瞭解，自無從於陳述意見之機會充分辯駁。訴願決定竟以此認定並未違反明確性原則，認定即非適法。又訴願決定所舉之最高行政法院99年度判字第1235號判決之當事人涉於營內外不當借貸、營外賭博及向低階借貸等事實明確，且於人評會及再審議人評會議中已充分揭露討論，本件除原告所犯之性騷擾案判決確定外，其他不適服現役之原因事實尚不得而知，原告自無曾就此等原因事實為充分之辯駁，顯與該判決之事實狀況不同。訴願決定引之為被告陸令部108年1月15日令無庸載明原因事實之依據，有所誤會，同有認定違法及違反明確性原則之瑕疵。
（6）訴願決定似不否認原告之違失僅為中度過犯，惟被告陸令部108年1月15日令與訴願決定既未就原告違失行為以外部分之原因事實詳加說明，則原告平日生活考核、工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等事實既尚未明確，即認定未違反比例原則，自有推論速斷、理由未備之違誤。
（7）原告申請到場陳述意見，訴願機關須審酌是否具正當理由。被告陸令部108年1月15日令既有上開原因事實尚未調查釐清之違誤，原告到場陳述意見並請求訴願機關協助調查釐清，或可避免本件訟爭之發生，然訴願決定不察，認定原告申請到會陳述意見，因本案事證明確而無必要，依訴願法第63條第2項、第3項規定，自有認定違法之虞。
（8）依107年12月13日人評會會議紀錄內容可知，事實上與會人員對於原告就本件刑事判決以外諸如生活考評、任務賦予、工作態度等事項之判斷，原告之主官及人事官皆表示生活上及連隊表現正常無特別狀況，任務賦予及工作態度方面則皆依律定進度完成，但最後作成決議時皆係以法院判決結果、原告未與被害人達成和解，及本案遭媒體曝光對國軍形象影響重大為由，以4票對1票決議不適服，其決議明顯僅受刑事判決結果影響，就強化國軍志願役軍官士官及士兵考評具體作法（下稱考評具體作法）第6點第1款規定應綜合考評當事人平日生活考評、對任務賦予、工作態度等其他佐證事項，付之闕如，甚至有認定理由矛盾之情事（先認定生活考評等事項正常，最後卻僅以刑事判決為由決議不適服），故該次會議決議之過程，顯有理由矛盾、推論速斷、認定事實錯誤之瑕疵。
（9）依108年1月2日人評會會議紀錄內容可知，申覆程序確實有較多討論原告之生活考核、工作表現等部分之討論，但係於原告離場後主官間之討論，並未給予原告就相關生活考評等事項中對於自身不利認定的部分有表示意見或反駁之機會，對於原告較不利之考核內容，多流於主官口頭認定，無任何具體考核資料可供判斷參考，最後仍以原告本件刑事案件所觸犯之行為影響重大及二審判決結果加重、媒體報導為由，以3票對2票之結果決議為不適服現役，仍有理由矛盾、推論速斷、認定事實錯誤及違反不當聯結禁止原則之瑕疵。
4、107年10月22日人評會應無程序瑕疵，被告東指部以程序瑕疵為由恣意撤銷該決議，即非適法：
（1）被告東指部於109年11月24日本院準備程序時說明：「在編組表上杜明華並非委員之一，他也就不會參加，簽到簿也沒有他的名字。」顯示該次會議經監察、法制人員及承辦人事單位確認，應與會之人員皆已出席，當時系爭會議之召開應屬合法，依法本無庸參謀主任杜明華出席，僅需原告案發時之主官孫知勇（本部連連長）到場即可，會議程序並無瑕疵可言，其認定原告適服之決議自屬有效。然被告東指部卻於事後以該不存在之程序瑕疵為由撤銷該次會議之適服決議，該撤銷處分即非適法。東指部先抗辯有程序瑕庇，後抗辯乃107年9月13日懲罰令遭註銷所以當然失效，該人評會重新審查之原因究為何者，似已有疑。
（2）依陸海空軍懲罰法第9條及第30條，倘107年10月22日合法召開之人評會會議決議原告適服有效存在，顯示被告東指部已依據原合法有效之懲罰令進行原告是否適服之判斷，依上開規定及刑懲併行之立法目的，原告對該適服決議之結果，自有信賴被告東指部不會再就原告同一違失行為另為懲罰而重啟是否適服評鑑之期待利益存在，原告服公職之重大工作權益，實不應因被告東指部出爾反爾之懲罰令而陷於懸而未決之窘境，況如被告東指部認為本件懲罰須以犯罪成立與否判斷，依法自得報經上一級長官同意，停止懲罰程序，以待刑事判決確定後再為適當之處置，詎被告東指部既已根據原告之同一違失行為先行作出懲罰之認定，嗣卻一再以刑事判決結果變動為由註銷對原告較輕微之懲罰，連帶變更影響原本認定原告適服之系爭會議合法有效之決議結果，對原告服公職之權益影響甚鉅，並違反刑懲併行之立法目的，自與本件程序標的之一即被告東指部嗣後重新作成記原告2大過之懲罰令有關，就此部分被告東指部抗辯系爭適服決議結果與本件無涉，實屬誤會。被告東指部就系爭原告適服之決議，並無依據卻恣意撤銷該決議，顯非適法之行政作為，並違反刑懲併行之立法目的，嚴重侵害原告服公職之合法權益。
（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告陸令部答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、被告東指部107年11月6日令核定原告大過1次懲罰，係以臺東地院106年度軍原易字第4號刑事判決為依據。惟該一審判決已於107年10月26日遭花蓮高分院107年度軍原上易字第1號刑事判決撤銷改判，該懲罰處分之依據事由已不存在而屬無效處分，故被告陸令部以107年12月3日令被告東指部撤銷原核定懲罰及不適服評鑑命令，並依二審判決重新核定懲罰種類及懲度後，重新完成相關作業後另案呈報，以符法治。
2、被告東指部107年12月7日令部分：
（1）被告東指部以107年12月7日懲罰令核予原告2大過懲罰，屬單位人事行政裁量權責，為內部管理措施，並未改變軍人身分、不直接影響原告軍人身分之續存，損及服公職之權益，尚不得提起訴願或行政訴訟；依陸海空軍懲罰法第32條第1項規定，2大過懲罰非法定訴願救濟種類，況原告前已就該懲罰令申請權保，業經國防部108年再審字第23號再審議決議書駁回申請在案。
（2）被告東指部依前揭107年12月3日函，於107年12月6日召開原告懲罰人評會，評議委員討論後認為：「原懲處事由依據臺東地方法院一審判決，後因臺灣高等法院花蓮分院撤銷判決，以致處分依據失效，而以二審判決為主，二審判決未減輕而加重3個月，顯見原告無悔改之心，按比例原則加重其懲罰懲度。原告身為領導幹部，缺乏自制力，犯後毫無悔意投票結果建議懲罰原告大過2次懲罰」該評議會之基礎事實並無錯誤，作成懲罰原告大過2次之判斷，並無濫用或逾越之情事，亦非錯誤事實（證），於法並無不合，被告東指部為嚴明單位軍紀以上開懲罰令核定原告大過2次，符合陸海空軍懲罰法第10條，合於比例原則。
3、被告陸令部108年1月15日令部分：
（1）原告因乘人不及抗拒而為觸摸異性臀部及其他身體隱私處之行為，經臺東地院106年度軍原易字第4號及花蓮高分院107年度軍原上易字第1號刑事判決認定原告性騷擾之行為，動機不良，手段惡劣，尤其原告矢口否認犯行，無反省悔改之心，致案發後A女（即性騷擾事件之申訴人，年籍詳卷）心理受創程度甚為嚴重屬實，且臺東地院判決有期徒刑3月，後經花蓮高分院撤銷加重量刑，處有期徒刑6月，原告所訴已深切悔悟自身行為瑕疵等情，均不足採。
（2）觀諸被告東指部召開原告不適服現役人評會及再審議人評會編組，107年12月13日人評會編組及出席委員計6員（含主席1員）、108年1月2日再審議評議會編組及出席委員計6員（含主席1員），與考評具體作法第6點之規範相符，並經原告到場陳述；會中委員審酌原告身為資深士官長，且為領導職之士官督導長，平時即有飲酒習慣，連長曾告誡不要喝酒，惟仍不聽勸告，且曾於家族聚會飲宴後，對親友不禮貌行為，酒後失序非單一事件，106年肇生酒後失序對女性同胞性騷擾事件後，未對其道歉認錯，肇生該女心理受創，患有持續性憂鬱症及混合困擾情緒及干擾行為之適應障礙症，其行為先後遭臺東地院及花蓮高分院判刑，其刑度並未減輕，反而加重，顯見原告犯後於該部行政調查期間並未吐實，致該部各項人評會誤判，直接影響女性同仁對該部性騷擾及性平處理上產生不信任，且案經媒體披露，其行為嚴重損及國軍形象、斲傷軍譽，並綜觀原告曾發生酒後失態，卻未能自我節制，案發後亦無反省悔改之心，且公務上之公文處理及電腦也不會、很多重要行程或重要文書處理都遺漏等情，綜合考評後決議原告不適服現役，此有不適服現役人評會簽呈、開會通知單暨送達證書、人評會委員編組表、簽到簿、投票單、會議紀錄等影本可稽，核與考評具體作法規範相符。
（3）原告因於107年12月7日受大過2次懲罰，被告東指部依考評具體作法於同年月13日召開不適服現役人評會並評鑑為不適服現役，並於同年月15日以陸花璞震字第1070002240號令核定，原告提出申覆後，東指部再於108年1月2日召開不適服現役再審評議會，維持不適服現役之評鑑決議，於同年月3日以陸花璞震字第1080000008號令核定，並呈報被告陸令部，續由被告陸令部以108年1月15日令核定解除召集，相關程序與考評具體作法規範相符。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、被告東指部答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、被告東指部107年12月7日懲罰令核予原告2大過懲罰，屬單位人事行政裁量權責，為內部管理措施，並未改變軍人身分、不直接影響原告軍人身分之續存，損及服公職之權益，尚不得提起訴願或行政訴訟；依陸海空軍懲罰法第32條第1項規定，2大過懲罰非法定訴願救濟種類，況原告前已就該懲罰令申請權保，業經國防部108年再審字第023號再審議決議書駁回申請在案。
2、被告東指部107年12月7日懲罰令核予原告2大過之懲罰，係收受被告陸令部107年12月3日令，有關原懲罰事由係以臺東地院刑事判決為依據，惟該一審判決業於107年10月26日經花蓮高分院刑事判決撤銷改判，刑度由一審有期徒刑3月，提升為有期徒刑6月，易科罰金以1千元折算1日，前次懲罰令之依據事由已不存在，而失所附麗，遂依前揭二審判決重新召開該次懲處評議會，召開程序合於陸海空軍懲罰法所定規範及裁量範圍。
3、被告東指部以107年9月13日懲罰令核予原告大過1次懲罰，原告106年度考績於107年10月15日更審為丙上，被告東指部遂依考評具體作法召開107年10月22日人評會，與考評具體作法相符。原告所稱10月22日不適服人評會中，原告之直屬主官杜明華上校當天有出席部分，查詢該會議簽到簿及會議紀錄等內容，均無訴外人杜明華簽到及陳述內容，被告東指部權責長官遂以該次會議不符考評具體作法第6點第2款之規定，主官（管）未列席說明、備詢之程序瑕疵，要求退回重新審認，是故107年11月7日重新召開人評會時，要求訴外人杜明華列席備詢。原告所謂其直屬主官應為杜明華上校，當天亦確實出席，並無原告主官未列席之程序瑕疵，純屬臆測無據之詞。另107年11月7日人評會召開原因係原告106年度考績為丙上，後因107年12月3日收受被告陸令部令文，有關原懲罰事由係以臺東地院刑事判決為依據，惟該判決業於107年10月26日經花蓮高分院撤銷改判，刑度由一審有期徒刑3月，提升為有期徒刑6月，易科罰金以1千元折算1日，前次懲罰令之依據事由已不存在，而失所附麗。被告東指部遂於107年12月4日註銷107年9月13日懲罰令，107年10月22日不適服人評會決議結果當然失其效力。被告東指部遂依前揭二審刑事判決於107年12月6日重新召開懲處人評會，並於同年月7日懲罰令核予原告2大過之懲罰，後續依考評具體作法於同年月13日召開不適服人評會，並依程序將決議呈報被告陸令部，而被告陸令部108年1月15日核定原告不適服現役解除召集，可見107年10月22日不適服人評會之會議結果顯與原告所提程序標的無涉。退萬步言之，縱107年10月22日不適服人評會決議為適服，仍因107年9月13日懲罰令之註銷而失所附麗，原告稱「倘該次會議結果為適服，……有信賴保護原則適用」云云，顯有誤會。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
五、爭點︰
（一）原告就被告東指部107年12月7日令（記大過2次）得否提起行政訴訟救濟？
（二）被告東指部作成107年12月7日令對原告為記大過2次之懲處，有無違誤？
（三）被告陸令部以108年1月15日令依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，核定原告不適服現役解除召集，有無違誤？
六、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有原告兵籍表（見訴願卷1第59頁至第65頁）、臺東地院106年度軍原易字第4號刑事判決（見訴願卷2第72頁至第84頁）、花蓮高分院107年度軍原上易字第1號刑事判決（見本院卷1第239頁至第255頁）、被告東指部107年11月6日令（見訴願卷2第100頁至第102頁）、107年11月29日陸花璞震字0000000000號令（見訴願卷1第72頁至第73頁）、107年12月4日令（見訴願卷1第43頁至第45頁）、107年12月7日令（見原處分卷1第39頁至第41頁）、107年12月13日人評會會議紀錄（見原處分卷1第83頁、第89頁至第104頁）、108年1月2日申覆評議會會議紀錄（見原處分卷1第115頁、第122頁至第148頁）、被告陸令部107年12月3日令（見原處分卷1第56頁至第57頁）、108年1月15日令（見本院卷1第27頁至第33頁）及訴願決定（見本院卷1第37頁至第59頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）原告就被告東指部107年12月7日令（記大過2次）得提起行政訴訟加以救濟：
1、按公務人員與國家間雖具有公法上職務關係，然其作為基本權主體之身分與一般人民並無不同，本於憲法第16條有權利即有救濟之意旨，人民因其公務人員身分，與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害，或有主張權利之必要，自得按相關措施與爭議之性質，依法提起相應之行政訴訟，並不因其公務人員身分而異其公法上爭議之訴訟救濟途徑之保障。至是否違法侵害公務人員之權利，則仍須根據行政訴訟法或其他相關法律之規定，依個案具體判斷，尤應整體考量行政機關所採取措施之目的、性質以及干預之程度，如屬顯然輕微之干預，即難謂構成權利之侵害，司法院釋字第785號解釋理由書意旨闡釋甚明。而軍人為廣義之公務員（司法院釋字第430號解釋參照）或公務員之一種（司法院釋字第781號解釋參照），與國家之間具有公法上之職務關係，於涉及軍人因其身分與其服務機關或人事主管機關發生公法上爭議，認其權利遭受違法侵害之事件，上開解釋理由書意旨亦應有其適用。
2、陸海空軍懲罰法第1條揭示該法之立法目的係為維護軍紀，鞏固戰力，兼顧人權保障，導正陸海空軍現役軍人之違失行為。該法第15條各款規定現役軍人應受懲罰之各項違失行為態樣；該法第13條則規定士官懲罰之種類包含：「
一、撤職。二、降階。三、降級。四、記過。五、罰薪。
六、悔過。七、申誡。八、檢束。九、罰勤。」依該法第32條第1項規定：「被懲罰人對懲罰處分，如有不服，均得向上級申訴。對撤職、降階、降級、罰薪及悔過之處分，如有不服，得依法提起訴願、行政訴訟。」針對不同懲罰種類，已規範不同之救濟方式，其中雖未明文規定記過得依法提起訴願、行政訴訟，然對照同法第20條規定：「（第1項）記過，分記過與記大過。（第2項）記過3次，視為記大過1次；在1年內累計記大過3次者，軍官、士官撤職，志願士兵廢止原核定起役之處分。」陸海空軍軍官士官任官條例施行細則第25條第4款：「軍官、士官具有下列情形之一者，不得列為晉任對象：……四、受記大過1次以上之懲罰未滿1年者。」第29條第1項第2款：「晉任建議後至晉任發布生效前，有下列情形之一者，應由原建議單位報請註銷其晉任候選：……二、經撤職、停職或受記大過以上懲罰者。」陸海空軍軍官士官考績條例第6條：「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等九等。」第8條第1項：「年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。」陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：……二、記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。」且陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款更規定：「常備軍官、常備士官，有下列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役。」足見軍人受有記大過或累積大過2次以上處分，將對軍人之考績、獎金（陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第3條、第4條、第6條等規定參照）或升遷調動等權利產生不利影響，且若因年度考績丙上以下或因個人因素一次受記大過2次以上並經人事評審會考核不適服現役者，應核定予以退伍。基此，軍人受記過之懲罰，應屬影響其權利之具體措施，且非顯然輕微之干預，依前揭說明，自得依法向行政法院提起撤銷訴訟，以落實有權利即有救濟之憲法原則。
3、查被告東指部以107年12月7日令對原告為記大過2次之懲罰，依前揭陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準第4條第2款規定，將使原告喪失考列為乙等以上考績績等之資格，亦對原告之考績獎金或升遷調動等權利產生不利影響；且被告東指部核予原告記大過2次後，進而於107年12月13日及108年1月2日召開人評會及申覆評議會評鑑原告不適服現役，呈經被告陸令部以108年1月15日令核定原告不適服現役解除召集等情，業如前述，依上開說明，自應准予原告就被告東指部107年12月7日令（大過2次）提起行政訴訟加以救濟。被告抗辯：被告東指部以107年12月7日懲罰令核予原告2大過懲罰，屬單位人事行政裁量權責，為內部管理措施，並未改變軍人身分、不直接影響原告軍人身分之續存，損及服公職之權益，不得提起訴願或行政訴訟；依陸海空軍懲罰法第32條第1項規定，2大過懲罰非法定訴願救濟種類云云，並未慮及前揭司法院解釋所闡述之上開意旨，即非可採。訴願決定認被告東指部107年12月7日令屬機關內部之人事管理措施，不影響原告擔任軍人身分之存續及損及服公職之權利等節，並未斟酌原告確因一次受記大過2次而啟動人評會考核不適服現役之程序，顯已影響原告擔任軍人身分之存續及損及服公職之權利，故其認被告東指部107年12月7日令非屬訴願救濟範圍而為訴願不受理決定，容有誤解。
4、原告雖係於108年3月4日（訴願機關收文日）針對被告陸令部108年1月15日令提起訴願，然原告於收受被告東指部107年12月7日令對其為記大過2次之懲罰後，於107年12月24日即已對該記大過2次處分申請權保審議以表示不服；且原告於被告陸令部以108年3月8日108年議決字第15號決議書駁回其申請，以及國防部於108年6月24日始以108年再審字第23號再審議決議書駁回其申請之前，即於提起訴願時，同時請求訴願機關撤銷被告東指部107年12月7日令對其為記大過2次處分（見訴願卷1第11頁）；訴願機關亦將被告東指部107年12月7日令列為訴願之程序標的並就原告訴請撤銷該令之請求作成決定（見本院卷1第37頁、第55頁至第57頁）。從而，堪認原告就被告東指部107年12月7日令提起本件撤銷訴訟部分已踐行起訴前之前置程序，故其提起本件撤銷訴訟程序自屬合法。
（三）被告東指部107年12月7日令對原告為大過2次之懲處，適用法律有所違誤：
1、應適用之法令：
（1）陸海空軍懲罰法第15條第13款、第14款：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者。十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」
（2）性騷擾防治法第2條：「本法所稱性騷擾，係指性侵害犯罪以外，對他人實施違反其意願而與性或性別有關之行為，且有下列情形之一者：一、以該他人順服或拒絕該行為，作為其獲得、喪失或減損與工作、教育、訓練、服務、計畫、活動有關權益之條件。二、以展示或播送文字、圖畫、聲音、影像或其他物品之方式，或以歧視、侮辱之言行，或以他法，而有損害他人人格尊嚴，或造成使人心生畏怖、感受敵意或冒犯之情境，或不當影響其工作、教育、訓練、服務、計畫、活動或正常生活之進行。」
（3）性騷擾防治法第25條第1項：「意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為親吻、擁抱或觸摸其臀部、胸部或其他身體隱私處之行為者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣10萬元以下罰金。」
2、查原告於106年1月12日晚間11時45分許，連隊聚餐飲酒完畢後，與同單位之訴外人鄭濠祥、丁建文，一同返回東指部太平營區，迨其步行至上開營區大門口時，見訴外人即同營區同事A女正騎乘機車返回營區大門前等待衛哨兵交接後之安全檢查而經過其身旁，竟乘訴外人A女不及抗拒，逕自跨步坐上訴外人A女所騎乘機車之後座，趁機以生殖器自訴外人A女後方間隔衣褲碰觸訴外人A女之臀部，經訴外人鄭濠祥、丁建文勸阻後下車，訴外人A女隨即騎車向前移動至大門前電線桿旁，原告接續於同日晚間11時46分許，乘訴外人A女不及抗拒，即跨步坐上訴外人A女所騎乘機車之後座，趁機以生殖器自訴外人A女後方間隔衣褲碰觸訴外人A女之臀部，訴外人A女晃動車身要其下車時，原告除用手觸摸訴外人A女腰部之外，並將雙手伸入訴外人A女外套口袋內，間隔衣物以手觸摸訴外人A女大腿內側之身體隱私處部位，而為性騷擾之行為得逞，嗣從訴外人A女外套口袋內取出訴外人A女所有之髮髻，詢問訴外人A女此係何物，經訴外人鄭濠祥、丁建文上前勸阻後方下車；經訴外人A女提出申訴後，被告東指部性騷擾申訴處理委員會決議「性騷擾成立」等情，為原告所自承（見本院卷1第449頁），並有臺東地院勘驗筆錄及監視錄影翻拍照片（見訴願卷2第85頁第89頁）、被告東指部申訴審議決議書（見訴願卷2第5頁至第7頁）及被告東指部申復審議決議書（見訴願卷2第40頁至第44頁）附卷可稽。而原告因前揭行為涉犯性騷擾防治法第25條第1項性騷擾罪，經臺東地院106年度軍原易字第4號刑事判決判處有期徒刑3月；檢察官不服提起上訴，經花蓮高分院107年度軍原上易字第1號刑事判決撤銷一審刑事判決，改判處有期徒刑6月，得易科罰金確定在案，則有上開判決（見訴願卷2第72頁至第84頁、本院卷1第239頁至第255頁）附卷足憑，復經本院依職權調閱上開刑事卷宗查明無誤，堪認原告確有意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸訴外人A女臀部及其他身體隱私處之性騷擾行為無訛。故被告東指部以原告有該等違失行為而依陸海空軍懲罰法加以懲罰，即非無據。
3、原告固主張：被告東指部107年12月7日令對於被告陸令部核定原告不適服現役之決定實屬關鍵；而國軍懲罰從「刑先懲後」改為「刑懲併行」，係因刑事偵審期間冗長，無法罰當其時，衍生部隊管理問題，不利軍紀維護，造成社會誤解，因此改採與公務人員相同之刑懲併行程序，以符合國軍實際管理需求；本事件於106年發生時採「刑懲併行」，被告東指部106年4月19日令對其記過2次之處分並無未臻周延，被告陸令部107年8月17日函違法指導被告東指部改依臺東地院刑事一審判決作成大過1次懲處；其後被告東指部107年12月4日註銷原告大過1次之懲罰，亦因被告陸令部107年12月3日令指示被告東指部改依刑事二審判決結果重新審認給予懲處，明顯違背「刑懲併行」而有恣意變更為「刑先懲後」之重大違法瑕疵云云。然按「違法行政處分於法定救濟期間經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；……。」「第117條之撤銷權，應自原處分機關或其上級機關知有撤銷原因時起2年內為之。」行政程序法第117條前段及第121條第1項分別定有明文；可知原處分機關就其所為之違法行政處分，於法定救濟期間經過後仍得自為撤銷，僅是此撤銷權之行使期間受有應自原處分機關知有撤銷原因時起2年內之限制。而行政機關自為違法行政處分之撤銷，其性質亦為行政處分，該行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在；當事人如以後行政處分為訴訟客體，而非以有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該先前行政處分之實質合法性，原則上並非受訴行政法院審理之範圍。查前揭性騷擾事件於106年1月12日發生後，經訴外人A女提出申訴，被告東指部性騷擾申訴處理委員會於106年3月31日決議性騷擾成立，被告東指部乃以106年4月19日令對原告作成記過2次處分等情，有被告東指部106年4月19日令（見訴願卷2第8頁至第10頁）在卷可稽；嗣臺東地院於107年4月24日以106年度軍原易字第4號刑事判決認定原告犯性騷擾防治法第25條第1項性騷擾罪，判處有期徒刑3月後，被告陸令部遂以107年8月17日函請被告東指部依刑事判決結果重新召開評議會審認原告違犯行為及原懲度是否合宜；被告東指部乃於107年8月22日召開人評會決議對原告記大過1次後，以107年8月24日陸花璞震字第1070001544號令註銷106年4月19日令記過2次，再以被告東指部107年8月24日陸花璞震字第1070001545號令依107年8月22日懲處會議核定給予原告記大過1次；嗣經被告東指部之上級機關防衛部糾正被告東指部上開懲處與註銷同一天發布之程序瑕疵，被告東指部乃於107年9月10日以陸花璞震字第1070001601號令（下稱107年9月10日令）註銷前揭107年8月24日令記大過1次懲罰，繼於107年9月11日再次召開人評會決議對原告記大過1次後，於107年9月13日以陸花璞震字第1070001655號令（下稱107年9月13日令）核定給予原告記大過1次；被告東指部復以107年11月6日令更正前揭107年9月13日令，仍核予原告記大過1次；嗣被告陸令部則認前揭臺東地院判決業經花蓮高分院於107年10月26日以107年度軍原上易字第1號刑事判決撤銷，改處有期徒刑6月，乃以107年12月3日令被告東指部應撤銷107年11月6日令及不適服現役之評鑑，重新核定懲罰種類、程度及完成相關作業後另案呈報。被告東指部遂以107年12月4日令撤銷前揭107年11月6日令，並於107年12月6日召開人評會決議對原告記大過2次後，另以107年12月7日令核予原告大過2次之懲罰等情，有被告陸令部107年8月17日函（見原處分卷2第62頁）、107年12月3日令（見原處分卷1第56頁、第57頁）、被告東指部107年8月24日陸花璞震字第1070001544號、第0000000000號令（見原處分卷2第7頁至第13頁）、107年9月10日令（見原處分卷2第143頁至第145頁）、107年9月13日令（見原處分卷2第67頁至第69頁）、107年11月6日令（見訴願卷2第100頁至第102頁）、107年12月7日令（見原處分卷1第39頁至第41頁）、107年8月22日人評會會議紀錄（見原處分卷2第17頁至第34頁）、107年9月11日人評會會議紀錄（見原處分卷2第73頁至第89頁）、107年12月6日人評會會議紀錄（見原處分卷1第63頁至第70頁）等在卷可稽。足見被告東指部先前歷次對於原告所作成懲罰，包含：106年4月19日令（記過2次）、107年8月24日令（大過1次）、107年9月13日令（大過1次）、107年11月16日令（大過1次）等，均經被告東指部認為有違法瑕疵而以前揭後令加以撤銷，且各該撤銷懲罰前令之行政處分均已歸於確定。而原告提起本件撤銷訴訟係聲明訴請撤銷被告東指部107年12月7日令、被告陸令部107年12月3日令及108年1月15日令，足見原告並非以先前撤銷懲罰令之行政處分作為訴訟客體提起本件行政訴訟，依前揭說明，則前揭各撤銷懲罰之行政處分的實質合法性，原則上即非本院審理之範圍；本院僅能以被告東指部107年12月7日令、被告陸令部107年12月3日令及108年1月15日令作為審查之程序標的。從而，原告上開對於被告東指部先前撤銷懲罰之行政處分在程序上違法的相關主張，尚難作為直接認定被告東指部107年12月7日令違法之佐憑。
4、惟被告東指部作成107年12月7日令係引用性騷擾防治法第25條第1項性騷擾罪及陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」規定，對原告作成記大過2次之懲罰；且對照該令之懲罰事由欄記載：「甲員106年1月12日酒後失序，經臺灣高等法院花蓮分院107年10月26日二審判決，甲員意圖性騷擾，乘人不及抗拒而為觸摸其臀部及其他身體隱私處之行為，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
」此觀被告東指部作成107年12月7日令（見原處分卷1第39頁至第41頁）即明。再參以被告東指部107年12月6日召開作成該記大過2次懲處之人評會委員討論過程略以：「我覺得甲○○這件案子也開了很多次，就在每次會議上的發言，雖然他口口聲聲說他願意承擔懲罰及責任，但是怎麼又會對懲處建議上次一大過有意見？根本就矛盾的說法，另外這次遭司令部糾舉，也就是因為第1次判決被撤銷了，就沒有所謂的效力，第2次判決又更嚴重了，被判決6個月……然法院內容也覺得甲員對這件事情無悔意，所以本次會議應加重處分，建議記大過兩次處分。」「就法院判刑確定後，本人也是尊重司法判決，因為第二次加重判決了，建議記大過兩次」「之前也開過甲員的案子，也了解這件事情的始末，經過這幾次的開會以及這次司法判決又二審判決加重，建議懲處記大過兩次。」「甲員身為領導幹部，不僅缺乏自制力，對於這件事情的影響甚大，犯後也經法院審認毫無悔意地部分去做衡量，甲員一直否認自己本身犯行，說法不一有推究責任之嫌疑，二審判決加重為陸個月，本人也是尊重法院的判決，就針對這個判決相信對女生也是造成身心的受創，建議大過兩次之處分」「原懲罰事由依據為臺東一審判決，後因為臺灣高等法院花蓮分院撤銷原處分，以致處分依據失效，另依案審判決為主，二審判決也未減輕而加重處分三個月，顯見該員未有悔過之心，按比例加重處分，我們懲處也應加重，職建議予以大過兩次處分。」等情，有該次人評會會議紀錄在卷可稽（見原處分卷1第63頁至第70頁），顯見被告東指部作成107年12月7日令對於原告作成記大過2次之懲罰係基於前述經法院刑事二審判決確定之性騷擾行為以及參酌刑事判決所據各項量刑因素。
5、對照陸海空軍懲罰法第15條第13款、第14款分別規定：「現役軍人有下列違失行為之一者，應受懲罰：……十三、實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者。十四、其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。」而上開條款之立法理由載明：「……（13）性別平權、性別主流化為政府積極推動之政策。經考量軍人若有性侵害、性騷擾或性霸凌之行為者，部分已涉及刑事責任，並將嚴重危害軍譽及影響部隊戰力，為凸顯國軍加強宣導及加強防治性侵害、性騷擾及性霸凌之決心，爰配合增訂第13款。另有關性侵害或性騷擾之定義，各依性侵害犯罪防治法第2條第1項及性騷擾防治法第2條之規定；性霸凌之定義，則參照性別平等教育法第2條第5款之規定。（14）軍中生活事實無窮，無法鉅細靡遺地逐一予以規定，為避免遺漏，爰於第14款明定『其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令。』」足見陸海空軍懲罰法第15條第13款應係針對現役軍人實施性侵害犯罪防治法第2條第1項及性騷擾防治法第2條所定性侵害、性騷擾或性別平等教育法第2條第5款所定性霸凌，經調查屬實之違失行為的懲罰事由規定；而陸海空軍懲罰法第15條第14款性質上則屬於概括條款，在個案情形均不符合同條第1款至第13款之廢止事由時，具有補充同條第1款至第13款規範不足之作用。準此，倘現役軍人實施性侵害、性騷擾或性霸凌，經調查屬實者，自應依陸海空軍懲罰法第15條第13款加以懲罰，而無適用同條第14款所定概括條款之餘地。其究係適用陸海空軍懲罰法第15條第13款抑或同條第14款所定之懲罰事由，在個案中之區別實益，在於適用不同款之懲罰事由將影響據以懲罰之構成要件事實認定範圍及決定懲罰種類、程度所得審酌因素之範圍。原告前揭性騷擾行為既經被告東指部性騷擾申訴處理委員會決議「性騷擾成立」，復經刑事法院認定其犯性騷擾防治法第25條第1項性騷擾罪確定，且被告東指部作成107年12月7日令亦引用性騷擾防治法第25條第1項性騷擾罪作為懲罰之法令依據，其卻適用陸海空軍懲罰法第15條第14款「其他違失行為違反已送立法院備查或國防部頒定之法令」規定作為對原告記大過2次之懲罰事由，依前揭說明，其適用法律即有錯誤，且亦與其懲罰事由欄所記載之違失行為事實及前揭人評會審議討論時所得審酌之各項因素未臻相符，難謂無瑕疵可指。訴願決定就此未予受理並加以糾正，亦有未洽。惟基於權力分立原則，被告適用陸海空軍懲罰法第15條第13款作為懲罰事由時所對於原告前揭違失行為應核予何種程度之懲處，仍有裁量空間，並非法院所能逕加取代，且法院僅得審查該等處分是否違法，至於裁量及判斷之妥當與否，則應由訴願機關負責審查，以保障當事人審級利益。
原告起訴意旨雖未指摘及此，仍應由本院將被告東指部107年12月7日令予以撤銷，責由被告另為處分，以資適法。
（四）被告陸令部以108年1月15日令依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，核定原告不適服現役解除召集之行政處分，因其前提處分即被告東指部作成107年12月7日令對原告為大過2次之懲處適用法律違誤，而應併予撤銷：
1、按陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定：「常備軍官、常備士官，有左列情形之一者，予以退伍：……五、年度考績丙上以下或因個人因素1次受記大過2次以上，經人事評審會考核不適服現役者。」而上開規定所謂不適服現役，係屬不確定法律概念，行政法院以審查為原則。但因行政機關對於所屬人員之人事考評，有判斷餘地，行政法院應為較低密度之審查，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事，得予撤銷或變更，其可資審查之情形包括：1.行政機關所為之判斷，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。2.法律概念涉及事實關係時，其涵攝有無明顯錯誤。3.對法律概念之解釋有無明顯違背解釋法則或牴觸既存之上位規範。4.行政機關之判斷，是否有違一般公認之價值判斷標準。5.行政機關之判斷，是否出於與事物無關之考量，亦即違反不當連結之禁止。6.行政機關之判斷，是否違反法定之正當程序。7.作成判斷之行政機關，其組織是否合法且有判斷之權限。8.行政機關之判斷，是否違反相關法治國家應遵守之原理原則，如平等原則、公益原則等。而針對此類由機關享有判斷餘地事件之司法審查，行政法院雖採較低之審查密度，然仍得就該考核之決定，有無違反法定程序、判斷出於不正確之事實或錯誤資訊、違反一般公認之價值判斷標準、逾越權限或考核有濫用權力或其他違法情事，予以審查。
2、查被告陸令部108年1月15日令說明二載明：「甲員因一次受兩大過處分，依『陸海空軍軍官士官服役條例』第15條第5款及第17條規定，核予『不適服現役』解除召集。」（見本院卷1第27頁）。而被告陸令部以108年1月15日令既係因上開事由而依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，作成核定原告不適服現役解除召集之行政處分，則須以原告因個人因素1次受記大過2次以上，並經人事評審會考核不適服現役為其要件。對照被告東指部於107年12月7日核予原告大過2次之懲處後，由被告東指部指揮官指定於107年12月13日14時（星期四）召開檢討原告不適服現役之人評會，且於107年12月10日10時55分（星期一）將不適服現役人評會之開會通知單送達原告，人評會之組成委員（含主席）共計6人，由上校副指揮官楊俊銘擔任主席，且由適當階級與專業之人員即中校情報科科長師建暉、少校保防官宋玠泯、少校法制官凌國智、上尉核防官莊金惠、少校輔導長邱韻文等5人擔任委員，其中女性委員包含莊金惠、邱韻文等2人，且委員凌國智具法律專業，並經原告到場陳述意見，及單位主管被告東指部上校參謀主任杜明華、本部連少校連長孫知勇、機步一營營長及防衛部士官督導長等列席備詢或書面陳述，會議出席委員共6名，其中5名委員（不含主席）以記名投票之方式，4票決議通過原告不適服現役，1票為不同意票等情，有被告東指部107年12月9日簽（見原處分卷1第76頁至第77頁）、編組表（見原處分卷1第78頁）、被告東指部107年12月10日陸花璞震字第1070002205號開會通知單（見原處分卷1第79頁）、送達證書（見原處分卷1第80頁）、被告東指部107年12月13日簽（見原處分卷1第81頁至第82頁）、107年12月13日人評會議紀錄（見原處分卷1第89頁至第104頁）、簽到簿（見原處分卷1第83頁）在卷足憑。又被告東指部以107年12月15日陸花璞震字第1070002240號令通知原告經評鑑為不適服現役，經原告申請再審議，被告東指部指揮官指定於108年1月2日10時（星期三）召開檢討原告不適服現役之再審議人評會，且於107年12月26日9時40分（星期三）將開會通知單送達原告，再審議人評會之組成委員（含主席）共計6人，由上校副指揮官楊俊銘擔任主席，且由適當階級與專業之人員即少校人事官莊竣凱、中校科長陳宣銘、少校保防官宋玠泯、少校醫政官林美玲、少校輔導長邱韻文等5人擔任委員，其中女性委員包含林美玲、邱韻文等2人，並經原告到場陳述意見，及被告東指部上校參謀主任杜明華、本部連少校連長孫知勇、機步一營少校營長王哲彥、防衛部士官長余承鴻等列席備詢或說明，當日6名委員均出席，其中5名委員（不含主席）以記名投票之方式，3票決議通過原告不適服現役，始呈請被告陸令部核定等情，亦有被告東指部107年12月25日簽（見原處分卷1第108頁至第109頁）、編組表（見原處分卷1第110頁）、被告東指部107年12月26日陸花璞震字第1070002317號開會通知單（見原處分卷1第111頁）、送達證書（見原處分卷1第112頁）、被告東指部108年1月3日簽（見原處分卷1第113頁至第114頁）、108年1月2日申覆評議會會議紀錄（見原處分卷1第122頁至第148頁）、簽到簿（見原處分卷1第115頁）在卷可佐，足認被告陸令部108年1月15日令係以被告東指部作成107年12月7日令對於原告1次記2大過處分為其召開不適服現役人評會之前提。惟被告東指部作成107年12月7日令對於原告作成1次記2大過之懲罰處分既因適用法律存有前揭違誤，並經本院予以撤銷，已如前述，則被告陸令部108年1月15日令依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，作成核定原告不適服現役解除召集之行政處分的前提要件，即失其依據，自應由本院併予撤銷，以資適法。
3、至原告主張：被告陸令部108年1月15日令及訴願決定就其酒後失序非初犯、部隊長曾告誡不能再喝酒，缺乏自制力、很多長官重要行程或重要文書處理都有遺漏或未處理好等情，有理由未備、推論速斷、出於錯誤事實或不完全資訊之違誤，亦無從於陳述意見之機會充分辯駁；且記功1次顯屬事實，有認定出於錯誤事實或不完全資訊之違誤；媒體報導與原告無直接關聯，係出於與事物無關之考量，違反不當聯結禁止原則；就原告平日生活考核、工作態度、受懲罰或事實發生所生影響、其他佐證事項等事實既尚未明確，即認定未違反比例原則，有推論速斷、理由未備之違誤；被告陸令部108年1月15日令未具體說明認定所依據原因事實，違反行政程序法第97條第1項第2款及明確性原則等節，則因被告陸令部以108年1月15日令依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，作成核定原告不適服現役解除召集之行政處分的前提要件已失其依據，即應由本院併予撤銷，原告此部分主張即無再加審酌之必要，附此敘明。
七、綜上所述，被告東指部認定原告有實施性騷擾行為而應依陸海空軍懲罰法加以懲罰，固非無據，然被告東指部作成107年12月7日令對原告核予記大過2次之懲處，其適用法律容有違誤，且訴願決定就此部分未予受理並予糾正，亦有未洽。
又被告陸令部以108年1月15日令依陸海空軍軍官士官服役條例第15條第1項第5款規定，核定原告不適服現役解除召集之行政處分，因其前提處分即被告東指部作成107年12月7日令適用法律錯誤且經本院撤銷而失其作成之依據，訴願決定就此未予糾正，亦有違誤。惟被告對於原告前揭違失行為應核予何種程度之懲處及是否為不適服現役之考核，仍有相當之判斷餘地及裁量空間，均非法院所能逕加取代，且法院僅得審查該等處分是否違法，至於裁量及判斷之妥當與否，亦應由訴願機關負責審查。原告起訴意旨雖未指摘及此，仍應由本院將被告東指部107年12月7日令、被告陸令部108年1月15日令及訴願決定相關部分，予以撤銷，責由被告另為處分，以資適法。從而，原告訴請撤銷被告東指部107年12月7日令、被告陸令部108年1月15日令及訴願決定相關部分，為有理由，應予准許。
八、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決不生影響，自無逐一論述之必要；至原告訴請撤銷被告陸令部107年12月3日令部分，則另由本院以裁定駁回，附此敘明。
九、結論：原告之訴此部分為有理由。中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 3 月 30 日
書記官 林 幸 怡