高雄高等行政法院判決
108年度訴字第453號民國110年1月14日辯論終結原 告 林子琪被 告 臺南市白河地政事務所代 表 人 柯素秋訴訟代理人 林芮菁
蕭憲瑩上列當事人間所有權登記事件，原告不服臺南市政府中華民國108年9月26日府法濟字第1081118702號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第2款分別定有明文。查原告起訴時其訴之聲明為：「撤銷被告民國108年6月13日複丈駁回字第X00004號駁回通知書（下稱原處分），將坐落於臺南市○○區○○段○○○○號土地（下稱系爭土地）上之合法未登記保存建物（下稱系爭建物），以完成時效取得所有之登記原因，進行第一次建物測量。」（見本院卷1第11頁）嗣於108年12月18日具狀變更聲明為：「訴願決定及原處分均撤銷。」（本院卷1第63頁）又於109年12月17日準備程序時變更為：「撤銷原處分，由原告以完成時效取得建物所有權之登記原因，申請坐落系爭土地上之系爭建物第一次建物保全登記。」（見本院卷1第295頁）另於110年1月14日言詞辯論時變更為：「被告應撤銷原處分，續為原告所申請坐落系爭土地上之系爭建物（門牌為：臺南市○○區○○里0鄰○○00○0號暨中寮88之2號）辦理第一次建物保存登記。」（見本院卷2第57頁）經核原告上開訴之變更，其請求之基礎不變且被告無異議而為本案言詞辯論，依據上述規定，自應准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：㈠緣系爭土地(面積342.96平方公尺)為訴外人林典謀、林應龍
、林金弘、林金賢、林奕成、林奕秀、林均霈及原告等8人（下稱原告等8人）公同共有，其上現有1棟門牌號碼為臺南市○○區○○00○0號建築改良物(面積80平方公尺，下稱系爭建物)，惟系爭土地謄本卻登記其上有日據時期木造瓦葺平家建物1棟(下稱日據謄本建物)，面積為15坪9合4勺5才外停仔腳4坪(換算面積約為52.71平方公尺)，地上權人為訴外人蘇茂助。
㈡原告於108年3月25日檢附身分證明文件及房屋稅籍證明文件
(如附表A所示)，向被告申請辦理系爭建物第一次測量，並主張系爭建物為其個人所有。被告受理後(收件字號：108年度建物測量字第620號)，核認系爭建物坐落於原告等8人公同共有之系爭土地上，且由原告所檢附之房屋稅籍資料，可知系爭建物納稅義務人為林典謀、林應龍及原告等3人（下稱原告等3人），建物折舊年數為52年，屬建築管制前之舊有房屋，乃依土地登記規則第79條第5項規定，以108年3月26日複丈補正字第Y00014號補正通知書，限期原告補正使用基地之證明文件。因原告逾期未補正，遂以108年4月16日複丈駁回字第X00004號駁回通知書駁回原告之申請，並經原告於同日領回申請書及隨案所附文件正本，且未對之提起訴願救濟在案。
㈢嗣原告再於108年4月26日申請系爭建物之建物第一次測量登
記，主張其已時效取得系爭建物之所有權。被告受理後(收件字號：108年度建物測量字第870號)，認系爭土地上雖有原於日據時期辦竣建物保存登記之建物(如附表B所示)，惟因光復初期並無建物登記簿之設置，故對於建物與土地非屬同一人或共有土地上之建物，均以地上權登記於土地登記簿上，且被告業依內政部70年9月16日台內地字第35635號函規定，於108年4月18日辦理更正塗銷完畢，又登記面積為15坪9合4勺5才外停仔腳4坪，換算約為52.71平方公尺，所有權人為蘇茂助。然該登記日據時期建物並無建物門牌號碼，又與目前房屋稅籍記載面積80平方公尺差距甚大，被告為釐清系爭建物是否即屬日據時期已登記完成之建物及其正確面積，乃依土地登記規則第79條第4項規定，主動邀集臺南市政府工務局、臺南市政府財政稅務局新營分局、臺南市後壁區公所等機關，於108年5月28日下午2時至實地會勘查明。會勘後，上開各機關皆無法認定系爭建物係為登記日據時期建物(即登記簿謄本所載22年已建築完成之建物)，被告乃以108年5月28日複丈補正字第Y00013號補正通知書，限期原告補正其他可資證明文件。因原告逾期未補正，以原處分駁回原告之申請。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈原告申請「第一次建物保全登記」之理由：
⑴系爭建物之所有權人：系爭建物為未保存登記建物，即無法定所有權人，而屬地上權人蘇茂助所有。
⑵稅籍：系爭建物之稅籍目前為繼承人林典謀、林應龍及
原告，而林應龍、林典謀已有償讓與於原告父親林順雄，此有遺產繼承協議書暨遺產分割協議書、同意書可稽（本院卷2第87-89頁），故由原告繼承暨受讓取得系爭建物之所有權。
⑶使用人（用水、用電登記人）：原告為用水、用電登記人。
⑷直接占有人（時效取得系爭建物所有權）：原告61年於
系爭建物出生、成長，與爺奶、父母及手足在系爭建物生活至今約五十載，依民法第769、940、943-1、944條第1項、第2項規定，原告應已時效取得該系爭建物之所有權。再依民法第946、947條，關於系爭建物占有之移轉，有占有物交付之證明。
⑸系爭土地之繼承人業經協議簽定遺產分割契約，當事人之權利義務關係如下：
①系爭土地之繼承人（債務人）林應龍、林均霈、林金
弘、林金賢、林奕秀、林奕成等人於系爭建物及土地之繼承權益，業已協議分割售讓於繼承人林典謀，使林典謀含自身之繼承權益合計取得系爭建物及土地4/5之潛在應有部分，此為原告於另訴108年度家繼字第1號民事訴訟審理期間得知並確定之事實。則林典謀業已取得系爭建物及土地4/5之潛在應有部分之事實，已經全體共有人同意。則依民法第828條第3項暨土地法第34條之1第1項、第5項規定，林典謀業經全體共有人同意取得系爭建物及土地4/5之潛在應有部分，合於土地法第34條之1第1項，其應有部分合計逾3分之2者，其欲為共有土地或建物之處分、變更及設定時，其人數不予計算之規定。
②又原告之父林順雄與雙親於系爭建物及土地同住並予
照料，至被繼承人林新財（林順雄之父）於105年8月死亡後，106年12月5日林典謀、林應龍與林順雄（已於107年病逝）簽定讓與公同共有物之潛在應有部分予林順雄之買賣契約即遺產繼承協議書、讓與契約即遺產分割協議書，業將已取得系爭建物及土地4/5之潛在應有部分，協議買賣、分割予林順雄，使林順雄連同自身繼承權益共計取得系爭土地1分之1 (全部）之潛在應有部分；而原告嗣後繼承暨受讓父親林順雄（本院卷2第91頁）之法益，業已取得系爭建物及土地1分之1 (全部）之潛在應有部分，原告自係有正當權源占有使用系爭房地並享有收益權之保護。雖系爭遺產分割協議書之建物標示，因打印人員之不慎誤植為臺南市○○區○○村0鄰○○00號，然林典謀暨原告皆未發現此處文字之錯誤，況林典謀自稱其不識字，故兩造當事人於簽署此兩份協議書時皆認知，雙方買賣、分割之契約標的物即係被繼承人林新財之遺產（即系爭土地暨其上之地上物），此為108年度家繼字第1號暨108年度家上易字第15號民事訴訟審理期間得知並確定之事實。又依107年度司家調字第867號民事調解筆錄記載：「⒈聲請人即原告表示，希望單獨繼承遺產之房地，每房補償金額為新臺幣（下同）50萬元。⒉相對人林典謀表示，欲由其單獨繼承系爭房地，每房補償金為50萬元。」可知，無論原告或林典謀暨他相對人，對於補償金額50萬元所買受之權益，皆已認知其係買受各房於系爭土地之所有權暨系爭建物之所有權益及歸屬應無庸置疑。則系爭土地所有權因繼承而移轉於各繼承人，再因買賣、讓與而移轉至原告所有，原告自係有權占有使用系爭土地，至於系爭建物之從權利應即隨同系爭土地之主權利而一併買賣、讓與於買受人暨受讓人即原告所有。
③另因系爭建物為未保存登記建物即無法定所有權人，
僅屬地上權人蘇茂助所有，而被繼承人林新財為系爭建物之土地所有權人而有權占有使用系爭建物並繳納房屋稅。然稅籍登記係稅捐機關就未辦保存登記建物所為納稅義務人之稅籍資料記載，純為便利課稅而為之行政管理措施，係國家公務部門對全國民眾所公告之情事，不能作為產權、建築日期或其他證明使用。
⒉原處分駁回原告之申請，不適法：
⑴系爭建物為實施建管前之未辦保存登記建物，據土地登
記規則第79條第3項及第5項規定（按：原告110年1月11日辯論意旨狀第12頁誤繕為同規則同條第2項及第4項），原告已提出於實施建築管理前曾於系爭建物設籍之證明文件辦理，而系爭建物之土地繼承人全體業已協議完成，依民法第824條第1項之現定形成分割之效力由林典謀取得4/5之潛在應有部分，再由林典謀依土地法第34條之1第1項有償讓與原告，由原告取得系爭建物及其土地全部之潛在應有部分，故原告係有權占有使用系爭建物及土地。是以，原告申請「建物所有權第一次登記」，應依土地登記規則第79條第1項第4款或第5項規定辦理，然無論係依土地登記規則第79條第1項第4款或第5項規定，系爭建物之他納稅義務人，亦或是系爭建物基地之他公同共有人，皆已依債權行為將系爭建物及其基地有償讓與原告，並由原告占有使用中。
⑵次依「建物所有權第一次登記法令補充規定」第13點第
3款規定，日據時代之建築得免附基地使用證明文件，則原告辦理建物第一次建物保全登記之申辦資格應已適法、適格。惟被告以系爭建物日據時代之謄本與地上權設定之面積不符系爭建物之稅籍登記面積，要求原告補正可資佐證資料後，並因原告逾期未補正，遂予以駁回。然系爭建物之稅籍登記面積，為稅捐機關就未辦保存登記所為稅籍資料納稅義務人之記載，純為便利課稅而為之行政管理措施，故房屋稅籍證明書所載的是核發當日房屋稅籍資料，不能作為產權、建築日期或其他證明使用。又系爭建物之日據時期謄本與系爭土地他項權利部記載之地上權設定面積與稅籍登記面積不符，又如何認為系爭建物即非日據時期系爭土地上之地上物（所有權人為蘇茂助）？被告如欲抗辯，應有反證足以推翻，方為適法，若僅主張曾會同他公務部門會勘，認定系爭建物應非日據時期之建物即具有證據能力，則法院之爭訟事件又何需委託專業單位鑑定？且系爭建物週遭尚有數楝與系爭建物外觀構造幾乎相同之近百年平房建築，並不難查證是否係日據時期之建物。故被告不能僅以稅籍面積與日據時期登載面積不同，而執以駁回原告申辦之理由。
⒊綜上，原告申請辦理「建物所有權第一次登記」，無論係
以完成時效取得所有權之為公益而定之法定權益，亦或係依系爭建物及土地之權益人已有償讓與於原告之法律行為，皆應已符合相關程序要件及實體要件，原告依循法定程序申辦，原處分卻予以駁回，核屬無理由，應予撤銷並儘速按原告之申請依法辦理。
㈡聲明︰被告應撤銷原處分，續為原告所申請坐落系爭土地上
之系爭建物（門牌為：臺南市○○區○○里0鄰○○00○0號暨中寮88之2號）辦理第一次建物保全登記。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈原告於108年3月25日申請系爭建物之建物第一次測量，並
主張登記為原告個人所有。惟原告所檢附之房屋稅籍資料，折舊年數為52年係屬建築管制前之舊有房屋，而系爭建物房屋稅籍資料之納稅義務人為原告等3人公同共有1/1，至於系爭建物坐落地號權屬為原告等8人公同共有1分之1，則被告以108年3月26日複丈補正字第14號函，請原告依土地登記規則第79條規定提供其他納稅義務人之稅籍證明書及使用基地證明文件，俟補正期間期滿前原告皆未提供上述資料，被告據以108年4月16日複丈駁回字第4號函駁回原告所請，原告於108年4月26日領回申請書及隨案所附文件正本。原告再於108年4月26日至被告申請辦理系爭建物之建物第一次測量並主張以「時效取得」之方式取得系爭建物所有權第一次登記，並檢附曾於系爭建物設籍之戶籍證明文件。因囿前次申請無法提供基地使用證明文件，原告聲稱系爭建物係為日據時期已登記之建物，依建物所有權第一次登記法令補充規定第13點第3項得免附使用基地證明文件。惟經被告查得系爭建物坐落之系爭土地日據謄本資料，其上確有記載面積為15坪9合4勺5才外停仔腳4坪之木造瓦葺平家一棟之地上權設定，換算面積約為52.71平方公尺，因設定地上權之建物與系爭建物之稅籍面積不相符，且被告非建築權責機關無法認定系爭建物是否為日據時期之建物，即依土地登記規則第79條第4項規定，於108年5月22日發文至臺南市政府工務局、臺南市政府財政稅務局新營分局、後壁區公所及原告，訂於108年5月28日下午2時至實地會勘認定，經出席機關會勘後，皆無法認定系爭建物係屬日據時期設定地上權之建物。被告即以108年5月28日複丈補正字第13號函通知原告，請原告在補正期間提出其他足資證明文件證明系爭建物為日據時期之建物或提供使用基地證明文件，至補正期滿前皆未收到原告回覆，遂以原處分駁回原告所請。
⒉原告主張時效取得系爭建物之所有權，應由其負舉證之責：
⑴依日據時期之土地登記簿登載，原告所稱登記日據時期
建物，係位於安溪寮段下寮小段417地號（下稱下寮小段417地號）。而下寮小段417地號於53年分割出同段417-4及417-5地號，並分別買賣移轉予林新財及林萬福。
嗣後林萬福於53年買賣移轉同段417-5地號予謝純；至於安溪寮段頂寮小段268-14地號土地原由財政部國有財產局買賣移轉予林萬福，後於56年買賣移轉予謝純。⑵則被告為釐清系爭建物是否為登記日據時期建物，經主
動查明得知，該登記日據時期建物面積為15坪9合4勺5才外停仔腳4坪，所有權人為蘇茂助，並非登記為原告所有，且換算面積約為52.71平方公尺，與系爭建物目前房屋稅籍記載面積不同，乃依土地登記規則第79條第4項規定，主動邀集主管建築機關臺南市政府工務局、臺南市後壁區公所及稅務主管機關臺南市政府財政稅務局新營分局於108年5月28日至實地會勘，惟經各主管機關會勘後，仍無法認定系爭建物即為登記日據時期已建築完成之建物。故依土地登記規則第79條第3項及第4項規定，系爭建物是否為實施建築管理前建造之建物，仍應由原告提出證明文件以資判斷。
⑶又系爭建物之納稅義務人係屬原告等3人公同共有，且
所有權之權屬尚在臺灣臺南地方法院柳營簡易庭訴訟繫屬中。則系爭建物尚未准許登記為原告所有，故被告依土地登記規則第57條第3款規定，無法辦理原告之申請，自屬有據。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原告於108年4月26日向被告申辦系爭建物所有權第一次登記，因建物與基地非屬同一人所有，且系爭建物無法判定屬建築管制前日據時期之建物，被告通知原告補正，惟原告逾法定期限15日，未依補正事項完全補正，被告爰依地籍測量實施規則第268條準用第213條規定，乃以原處分駁回原告之申請，有無違誤？
五、本院的判斷︰㈠本件法院審理之範圍：
查原告為辦理建築管制前建物所有權第一次保存登記，如事實概要欄所述，原告先以如附表A建物之稅籍證明辦理，嗣又以附表B日據謄本為據再為申請。而前者被告受理後，以108年3月26日複丈補正字第Y00014號補正通知書，限期原告補正使用基地之證明文件，因原告逾期未補正，遂以108年4月16日複丈駁回字第X00004號駁回通知書駁回原告之申請，並經原告於同日領回申請書及隨案所附文件正本，且未對之提起訴願救濟，已告確定。是以，本院審查之標的僅為原告以附表B日據謄本所述建物申請部分，先此敘明。
㈡實施建築管制前以日據謄本辦理建物第一次保存登記之流程及舉證責任：
⒈應適用之法律⑴土地登記規則：
A.第56條第2款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：……二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺。」
B.第57條第1項第4款規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……四、逾期未補正或未照補正事項完全補正。」
C.第79條規定：「（第1項）申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖……（第3項）實施建築管理前建造之建物，無使用執照者，應提出主管建築機關或鄉（鎮、市、區）公所之證明文件或實施建築管理前有關該建物之下列文件之一：一、曾於該建物設籍之戶籍證明文件。二、門牌編釘證明。三、繳納房屋稅憑證或稅籍證明。四、繳納水費憑證。五、繳納電費憑證。六、未實施建築管理地區建物完工證明書。七、地形圖、都市計畫現況圖、都市計畫禁建圖、航照圖或政府機關測繪地圖。八、其他足資證明之文件。……（第5項）第3項之建物與基地非屬同一人所有者，並另附使用基地之證明文件。」⑵建物所有權第一次登記法令補充規定第13點規定：「申
請實施建築管理前建築完成之建物所有權第一次登記，申請人與基地所有權人非同一人時，有下列情形之一者，免附基地所有權人同意使用之證明文件：……㈢日據時期已登記之建物。……。」⑶地籍測量實施規則：
A.第213條規定：「登記機關受理複丈申請案件，經審查有下列各款情形之一者，應以書面敘明法令依據或理由駁回之：……三、逾期未補正或未依補正事項完全補正。」
B.第259條規定：「新建之建物得申請建物第一次測量。但有下列情形之一者，不得申請測量：一、依法令應請領使用執照之建物，無使用執照者。二、實施建築管理前建造完成無使用執照之建物，無土地登記規則第79條第3項所規定之文件者。」
C.第268條規定：「……、第213條、……，於建物測量時，準用之。」⑷綜合上開建物所有權保存登記之法令足知：
A.實施建築管制前建物辦理第一次保存登記，申請人就申請之標的，須為合法建物，而因實施建築管制前之建物，多數無法檢附建築使用執照，乃改附「完工證明」或「稅籍證明」或「房屋稅收據」或「水電費憑證」各項證件之一而為之。
B.申請人對申請之建物所坐落基地有合法使用之證明亦須提出，而於申請人與基地所有權人非同一人，但申請標的屬日據時期已登記之建物者，得免提出基地所有權人同意之證明，惟此規定適用，應以申請人證明申請之標的即屬日據時期謄本登載之建物為限。而在申請人提出之日據時期登記謄本與申請之現況建物是否為同一標的有疑義時，地政機關為正確認定事實、適用法律，就建物之坐落位址、構造式樣、種類、形狀、面積、門牌、用途等為實質上之調查確認行為，自屬必要。
C.實施建築管理前之建物辦理第一次登記，亦應辦理建物第一次測量，且得與登記案件連件申請。查，本件原告就系爭建物所有權保存登記及測量係併為請求，併此敘明。
⒉舉證責任部分：
⑴按行政訴訟法關於舉證責任分配，乃見諸行政訴訟法第
136條：「除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」而民事訴訟法第277條則規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。」另參諸行政訴訟法第136條（司法院所提草案原列為第137條）之立法理由，則謂：「本法修正後，行政訴訟之種類增多，其舉證責任自應視其訴訟種類是否與公益有關而異。按舉證責任，可分主觀舉證責任與客觀舉證責任。前者指當事人一方，為免於敗訴，就有爭執之事實，有向法院提出證據之行為責任；後者指法院於審理最後階段，要件事實存否仍屬不明時，法院假定其事實存在或不存在，所生為當事人不利益之結果責任。本法於撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟，明定法院應依職權調查證據，故當事人並無主觀舉證責任。然職權調查證據有其限度，仍不免有要件事實不明之情形，故仍有客觀之舉證責任。至其餘訴訟，當事人仍有提出證據之主觀舉證責任，爰規定除本法有規定者外，民事訴訟法第277條之規定於本節準用之。」申言之，撤銷訴訟或其他維護公益之訴訟，行政法院應依職權調查證據，並依調查所得認定事實，不待當事人之舉證行為；反之，若不具有公益性質之確認及給付訴訟，當事人則仍有證據提出責任。惟不管是否為有關公益性質的訴訟，亦無論是否採行職權調查主義，其證據的調查不免時有所盡，要件事實真偽不明的情形仍有可能發生，故需有客觀的舉證責任，為此乃規定本法仍準用民事訴訟法第277條。是以，人民提起課予義務訴訟請求行政機關作成授益行政處分，係在增加自己之權利，為給付訴訟之一種，其於舉證責任分配法則，自應就權利發生實體上規定要件最低度事實負舉證責任；又不論所涉及者是否與公益有關，若證據調查已屬窮盡，要件事實仍處於真偽不明之狀態時，人民仍應負客觀的舉證責任。
⑵查，原告既主張系爭建物屬建築管制前之日據時期建物
，免附基地所有權人同意使用之證明文件，即可為建物所有權第一次登記，自應就「日據時期已登記之建物」之構成要件，提出證明；即就坐落於系爭土地上之系爭建物（門牌為：臺南市○○區○○里0鄰○○00○0號暨中寮88之2號）已於日據時期登記完成之證明。次查，原告雖提出附表B為申請證明，然經被告會同相關單位於108年5月28日下午2時至實地會勘查明後，上開各機關皆無法認定系爭建物即是原告所主張之登記日據時期建物(即附表B登記簿謄本所載22年已建築完成之建物)，本院經職權調查相關會勘資料、土地登記簿謄本、系爭建物照片等件，亦無從解消待證事實陷於真偽不明之情況（詳如下述），揆諸上開舉證責任之說明，此事實真偽不明之狀態，自應由原告負客觀舉證責任，以證其說。
㈢被告以原處分駁回原告之申請並無違誤：
⒈坐落系爭土地之登記日據時期建物已經被告更正登記所有權人為「蘇茂助」：
⑴按有關日據時期就土地與建物所有權人非屬同一人，建
物所有權登載為地上權人，於建物已另設簿登記，地政機關就此登載應如何辦理，內政部70年9月16日台內地字第35635號函釋以：「……日據時期原有建物保存登記，因光復初期尚無建物登記簿之設置，部分地政事務所對於建物與土地非屬同一人或共有土地上之建物，均以地上權登記於土地登記簿上，即經查明當時係為保障建物所有權人之權宜措施，惟現在建物已另設簿登記，其於土地登記簿仍維持地上權之登記顯屬錯誤，應請省、市政府按個案情況詳細查明，依土地法第69條規定，本於職權核處。」⑵查如附表B登記日據時期建物，原固以地上權登記於土
地登記簿上(見訴願卷第34、35頁、本院卷2第97頁)，然被告認屬錯誤，業依前開內政部70年9月16日台內地字第35635號函意旨，於108年4月18日辦理更正塗銷完畢，並登載所有權人蘇茂助，亦有土地他項權利證明文書在卷可參(見原處分卷第17頁)。
⒉系爭建物現況與日據謄本不合：
⑴原告主張系爭建物(即門牌號碼臺南市○○區○○00○0
號建物)其自出生(民國61年)後即住居其內，雖依日據謄本記載地上權人為蘇茂助，然系爭建物先後由祖父林新財、父親林順雄、原告本人接續占有使用，自可依時效取得，乃於108年4月26日向被告申請系爭建物所有權時效取得登記並辦理建物所有權第一次登記(見原處分卷第13頁)。
⑵惟被告受理後依日據謄本記載：昭和8年(西元1933年，
民國22年)9月21日受付，木造瓦葺平家一棟，建坪15坪9合4勺5才外停仔腳4坪，對照系爭建物現況，認日據謄本建物面積約為53平方公尺，因年限及面積無法確認，乃請求後壁區公所、臺南市政府工務局、財政稅務局新營分局共同於108年5月28日辦理會勘，會勘後以系爭建物為木石磚造，無法認定為民國22年設定地上權之建物，各有被告108年5月22日所測字第1080046265號函、上開機關會勘紀錄在卷可參(見原處分卷第19-21頁)。而依卷附系爭建物所附照片(臺灣高等法院臺南分院108年11月12日勘驗拍攝，見本院卷1第243-264頁)確屬木石磚造建物，其建物材質及年限，與日據謄本之記載有異，則被告以原告申請辦理所有權第一次登記之建物，無法認定屬民國22年設定地上權之建物，已屬有據。
⒊系爭建物稅籍登記資料與「蘇茂助」無關：
⑴按稅捐機關就房屋所為稅籍資料納稅義務人之記載，雖
與所有權之取得無必然關係，然參諸房屋稅原則上係向房屋所有人徵收（房屋稅條例第4條規定參照），且於一般交易習慣上，未辦保存登記房屋通常係藉由變更房屋稅籍登記事項之納稅義務人名義（俗稱過戶），而為完成讓與事實上處分權之表徵，是就未保存登記建物設籍登記為納稅義務人，如無反證，應可推認設籍登記之人為該未保存登記建物之所有人或事實上處分權人，故未辦保存登記建物之稅籍登記名義人，仍不失為證明所有權人方法之一。
⑵查系爭建物之稅籍資料，原設籍登記名義人為謝純，並
非蘇茂助，而該建物嗣由謝純之配偶林新財繼承移轉取得，林新財於105年8月22日死亡，並由繼承人林典謀、林應龍、林順雄繼承移轉取得，林順雄部分，並於107年5月17日由原告取得，有房屋稅籍資料查復表在卷可參，而原告於另案(即林新財遺產分割之民事事件)起訴時亦主張系爭建物為林新財之遺產，有臺灣高等法院臺南分院108年度家上易字第15號民事判決、準備程序筆錄附卷可參(見本院卷1第213頁、第231-235頁)，審酌系爭建物地上權既經塗銷，足認系爭建物為被繼承人林新財之遺產，而與日據謄本記載之蘇茂助無關。原告主張系爭建物為日據謄本地上權人蘇茂助所有，得為時效取得之客體，顯與事實不符。
⒋原告為系爭建物之公同共有人：
如上所述，原告於另起民事案件即林新財遺產分割之民事亦曾主張系爭建物為蘇茂助所有，然民事法院審理後認原告主張系爭建物為蘇茂助所有並不可採，該案被上訴人林典謀等人主張為林新財之遺產(遺產除系爭建物、系爭土地，並包括存款及動產機車一部)應屬可信，亦有臺灣高等法院臺南分院108年度家上易字第15號民事判決在卷足參(見本院卷1第231-235頁)，而民事判決並認包含系爭建物在內之林新財遺產繼承人，除本件原告外，另有林金弘、林金賢、林均霈、林典謀、林應龍、林奕成、林奕秀等人，亦有上開判決之附表在卷足憑(見本院卷1第237頁)，則依此判決之認定，原告實為系爭建物之公同共有人，原告於本件主張系爭建物屬登記日據時期蘇茂助所有，顯屬矛盾。
㈣綜上，原告於108年4月26日以系爭建物為附表B日據時期謄
本所示建物，而向被告申辦所有權第一次登記及測量，經被告會同相關單位現勘後，均無法認定申請標的屬建物所有權第一次登記法令補充規定第13點所稱之「日據時期已登記之建物」，被告爰請原告補正其他佐證資料證明或檢附使用基地證明文件，因原告未依限補正，遂以原處分駁回原告之申請。經本院職權調查相關會勘資料、土地登記簿謄本、系爭建物照片等件，亦無從認定系爭建物與附表B登記日據時期建物，係屬同一，揆諸上開客觀舉證責任之說明，此事實真偽不明之不利益自應歸於原告，亦即賦與如同待證事實不存在之法律效果。是原告就系爭建物為「日據時期已登記之建物」無法舉證以實其說，自應受不利之判決。準此，原處分駁回原告之申請，參照地籍測量實施規則第268條準用第213條規定，並無違誤。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告猶執前詞，訴請撤銷，並請求就系爭建物辦理第一次建物保存登記之行政處分，難認有理由，皆應駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊及防禦方法，經本院審酌後，核與本件判決結果不生影響，故不逐一論究說明，附敘明之。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 2 月 4 日
書記官 江 如 青附表┌───────────────────────────┐│門牌號碼：臺南市後壁區長安里中寮88-3號建物。 ││坐落土地：臺南市○○區○○段○○○○號，面積：342.96平方 ││ 公尺 │├──┬──┬─────────────────────┤│編號│依據│內容 │├──┼──┼─────────────────────┤│A │稅籍│臺南市後壁區長安里中寮88-3號未保存登記房屋││ │證明│，稅籍編號：00000000000，卡序：A0木石磚造(││ │ │雜木以外)，面積66.80平方公尺。B0木石磚造( ││ │ │雜木以外)面積13.20平方公尺。折舊年數均為52││ │ │年。 │├──┼──┼─────────────────────┤│B │日據│木造瓦葺平家建物1棟，面積為15坪9合4勺5才外││ │謄本│停仔腳4坪(換算面積約為52.71平方公尺)。 ││ │ │ │└──┴──┴─────────────────────┘