高雄高等行政法院判決
108年度訴字第458號民國109年7月2日辯論終結原 告 高閔琳訴訟代理人 葉雅婷律師被 告 高雄市選舉委員會代 表 人 楊明州訴訟代理人 唐敏慧
趙建智上列當事人間公職人員選舉罷免法事件，原告不服中央選舉委員會中華民國108年10月1日108中選訴字第19號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：被告代表人原為陳雄文，嗣於本件訴訟繫屬中，變更為楊明州，並具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
貳、實體方面：
一、爭訟概要:緣原告為民國107年高雄市○0○○區○○○0號市議員候選人，經檢舉於107年11月24日地方公職人員選舉投票日傳送拉票簡訊：「閔琳出身平凡家庭，沒樁腳沒背景，靠自已；四年來勤走基層、骨力打拼。這次被耳語分票很危險，懇請您集中選票，堅定支持優質議員【6號高閔琳】拜託！」（下稱系爭簡訊）。而系爭簡訊係原告於107年11月23日晚間23時54分，由其本人自行使用向三竹資訊股份有限公司（下稱三竹公司）所租用之簡訊系統以「即時發送」功能傳送，部分陸續送達時間為107年11月24日凌晨0時至2時餘分。案經被告認定原告違反公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第56條第2款規定屬實，爰於108年5月27日以高市選四字第1083450101號裁處書（下稱原處分），依同法第110條第5項規定，裁處原告新臺幣（下同）50萬元罰鍰。原告不服，提起訴願，經決定駁回，原告仍有不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈依中央選舉委員會99年4月13日中選法字第0990002849號
函（下稱99年4月13日函）意旨，本件簡訊發送時間為107年11月23日，仍為合法行為，無「違法行為」，而該合法行為所為之存續狀態跨越至投票日當日，無選罷法第56條第2款之適用，故被告作成原處分已違反行政罰法第4條之規定。
⒉本件原告107年11月23日簡訊傳送完畢即完成行為，不以
簡訊送達為必要，因此自非於投票日從事競選活動，無著手認定之問題，是原處分及中央選舉委員會108年4月2日中選法字第1080021744號函（下稱108年4月2日函），均已違反行政罰法第4條之規定。
⒊108年4月2日函主張簡訊寄送為「著手」，而寄達為行為
「完成」，卻未說明其依據何在。各種助選行為係採「發信主義」或「到達主義」法均無明文，被告亦未敘明論理理由。另外，如認「著手」係以違反行政義務為前提，然本件著手時為合法，未違反任何行政義務，可見108年4月2日函不足採信。綜上，被告作成原處分僅引用此函釋內容，未見其理由說明，已違反行政程序法第96條之規定。
⒋簡訊傳送後已是交由電信業者及受話方開關機與否及收訊
狀態決定送達時間，此非原告得控制及預見。況且，原告傳送簡訊於正常情況下5至10秒內即送達受話方，難以預見可能有遲延超過5分鐘以上之情況。再者，本件簡訊發送2萬餘筆，僅2筆遲延送達，並無使選民無法冷靜抉擇投票之可能及預見，是以原告並無違反選罷法第56條第2款規定及立法意旨之故意或過失，依行政罰法第7條之規定，應予不罰。
⒌被告雖主張三竹公司已公告提醒用戶等語，惟依三竹公司
之公告，縱使本件107年11月23日23時54分所發簡訊，有效時間設在1至6時，亦可能因接受端晚接受而導致違法，故此為三竹公司「即時發送」系統設定之問題，實非可歸責於原告，故原告自無故意或過失。
⒍退步言之，縱認原告確有違法，然被告未審酌原告違反情
節輕重，如：民眾收受簡訊僅2封，對於選民抉擇投票影響情節輕微，且本件係因系統因素造成觸法，原告非出於故意等情，即不論情節一律裁罰50萬元，顯已違反比例原則、罪責相當性及行政罰法第18條之規定。
㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈依中選會函釋，就傳送簡訊拜票行為之時間認定，係採「
到達主義」而非「發信主義」，系爭簡訊既有於107年11月24日投票日送達收受者之情形，即屬於投票當日之競選行為。
⒉原告稱其無法預見簡訊遲延送達之發生，無主觀上之故意
或過失等語，惟依社會通念及經驗法則，趨近投票日前大量發送競選簡訊，因系統壅塞導致投票當日始寄達用戶之可能性大增，此事當為原告所應知。況三竹公司亦陳稱：其網站於107年11月22日之最新消息已公告提醒客戶，如發送的簡訊內容包含任何與選舉相關之文字內容，請作相關預防措施，以避免違反選罷法等語，是原告自無不能預見之理由。再者，原告為競選連任之市議員候選人，未克盡知悉並遵守法律規定之注意義務，其行為有可責難之故意過失，殆無疑義。
㈡聲明︰ 原告之訴駁回。
四、本案爭點︰㈠原告之行為是否構成「於投票日從事競選活動」？㈡原告之行為有無故意或過失？被告以原處分對原告所為裁處
，有無違誤？
五、本院的判斷︰㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所載之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有檢舉郵件2封(第1-4頁)、原告108年1月23日陳述意見書(第6-9頁，原告誤繕為107年)、三竹公司郵件(第10-11頁)、原處分（第20頁）附處分卷，及訴願決定（第53-55頁）附訴願卷為證，可信為真實。
㈡候選人於投票日前發送拉票簡訊行為之認定：
⒈簡訊發送模式及接收簡訊可能發生之情形：
查本件原告選舉拜(拉)票簡訊發送模式，依卷內三竹公司與被告間電子郵件往來有關發送之確認及三竹公司簡訊發送操作手冊(見訴願卷31-33頁)可知，其流程如附圖所示，即原告委託三竹公司發送簡訊，且選擇「即時發送」模式(相對於此，另有「預約發送」)，而三竹公司於「接收者」及「訊息內容一切就緒後」，即發送簡訊至電信業者（中華電信或遠傳電信），而電信業者則會於委託公司設定之「有效期限」發送簡訊。再者，如果委託人選擇「即時發送」，三竹公司將訊息傳至電信業者端即刻執行簡訊傳送到手機門號作業，除非手機用戶端當下出現收訊不佳或關機等因素，簡訊訊息則持續傳送中，待收訊改善或開機後(以上有效期間24小時內)才會收到訊息，故有部分手機門號會有延遲收到簡訊之狀況(見訴願卷第31頁三竹公司回覆說明)。
⒉綜合上開說明可知，電信公司於「有效期限」內發送訊息
後，就被設定接收之手機門號用戶，接收簡訊之情況，可能發生之情形有三：
⑴門號用戶開機且收訊正常，則被設定門號「即時收到」
訊息，以本件發送情形而言，即如原告提出門號接收者即時接收簡訊之紀錄，亦即於訊息發送後，陸續於當日23時59分45秒前送達(見訴願卷第10-11頁)。
⑵門號用戶所處地點收訊情況不佳或處於未開機模式，但
於有效期間(24小時)內，收訊情況改善或手機更改為開機模式，則可能於有效期間內收到訊息，於此手機門號用戶會有遲延收到訊息之狀況。
⑶被設定接收者門號於有效期限內始終接收不到訊號或未
開機，則於「有效期限」過後，會因逾時而未接收到簡訊的情形。
⒊以發送簡訊從事「競選活動」行為成立認定之標準：
按選罷法第56條第2款規定：「政黨及任何人，不得有下列情事：二、於投票日從事競選、助選或罷免活動。」而所謂競選活動係指候選人向選民介紹個人出身、學經歷、過往公職服務經歷表現、競選政見、候選人對選情(當選機率)之分析等，而向選民請託，促其為投票權之行使，則在以簡訊方式敦促選民為投票權行使之意思表示，因屬「非對話而為意思表示」，則此項意思表示，應以通知達到相對人時，發生效力(民法第95條第1項參照)，亦即以託為投票權行使之表示（訊息）傳送至相對人之手機門號並處於可隨時讀取之狀態，方屬「競選活動」行為成立、生效，故若如上所述門號接收情況之第2種情形，亦即在收訊情況不佳而遲延送達或未開機然於有效期間內開機而接收訊息者，自仍應以其請託之意思表示實際到達時，方可認定「競選（請託）活動」行為成立、生效，則當其訊息係於「投票日當日」到達者，自應歸屬投票日之競選活動。至如上述門號接收情況第3種情形，即簡訊因收訊不佳或被指定傳送接收者於有效期間始終未開啟手機，因其請託之意思表示並未到達，「競選活動」自未成立，併予說明。
㈢原告於投票日發送拉票簡訊行為之認定：
⒈查本件原告於投票日前即107年11月23日23時54分許大量
發送拉票簡訊，然有2位檢舉人於投票當日凌晨收到系爭簡訊之事實，有檢舉電子郵件、收受拜票簡訊通知截圖在卷可參(見原處分卷第1-4頁)。而本件檢舉之2門號用戶(見訴願卷第8-9頁)接收時間分別為11月24日上午12時08分、2時37分，另依被告請三竹公司提出遲延送達之紀錄，原告上開簡訊於2018年11月24日凌晨0點至2點，陸續送達6門號用戶(見訴願卷第17頁)，亦即因門號用戶收訊不佳或關機，但於有效期內收訊改善或開機，因此造成簡訊遲延送達之情形，而如本院上開被設定接收之手機門號用戶收訊情形之分析及判定標準，原告為投票權一定行使請託之意思表示，既於11月24日投票日當日始陸續送達，則其自屬投票日之競選活動。
⒉再者，有關選舉簡訊發送模式，如採取「即時發送」方式
，正常運作狀態雖可5至10秒內送達，然如上所述，遇手機用戶端收訊不佳或關機等，簡訊將待收訊改善或開機後才會收到訊息，亦即其訊息將於「有效期間」內陸續送達，若訊息遲至投票日送達，依本院上開說明，仍屬投票日從事競選活動，故簡訊發送之三竹公司乃提醒用戶：「如果您在11/22 22：00以後發送的簡訊內容有包含任何與選舉相關之文字內容，請務必記得將簡訊發送之【有效期限】設定至1-6小時內，以避免接收端因收訊不佳或關機的情況下，於中選會規定之時間後收到簡訊而《違反選罷法》」（見原處分卷第53頁），即提醒候選人於趨近投票日前發送簡訊，應考量有效期限可能跨越投票日，可透過短時「有效期限（1-6小時）」之設定，使訊息發送之有效期限最長至2018年11月23日23時59分前，避免違章觸罰。
⒊再者，依一般國民生活經驗，趨近投票日前，候選人恆大
量發送競選簡訊尋求支持，則電信業者發送簡訊情形即可能系統壅塞而造成用戶收訊情況不一，導致投票當日始寄達用戶之可能性大增，而此應為一般候選人主觀上可得預見，且如上所述，三竹公司亦將此一風險為告知並提醒應以「有效期間」為控制，而原告既知此情，並選擇有遲延送達之發送時點發送簡訊，造成前揭選民於投票日當日收受簡訊之結果，足認原告就上述違章行為應屬故意，且縱非故意，亦有過失。
㈣被告依選罷法第110條第5項規定，以原處分裁處原告50萬罰
鍰，適法有據，並無違反比例原則或行政罰法第18條第1項之規定：
⒈應適用之法律：
⑴選罷法第56條第2款規定：「政黨及任何人，不得有下
列情事：二、於投票日從事競選、助選或罷免活動。」第110條第5項：「違反第53條或第56條規定者，處新臺幣50萬元以上500萬元以下罰鍰；違反第56條規定，經制止不聽者，按次連續處罰。」⑵行政罰法第18條第1項、第3項規定：「(第1項)裁處罰
鍰，應審酌違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。(第3項)依本法規定減輕處罰時，裁處之罰鍰不得逾法定罰鍰最高額之2分之1，亦不得低於法定罰鍰最低額之2分之1；同時有免除處罰之規定者，不得逾法定罰鍰最高額之3分之1，亦不得低於法定罰鍰最低額之3分之1。但法律或自治條例另有規定者，不在此限。」⒉查本件原告於投票日發送拉票簡訊行為，屬「投票日從事
競選活動」，且原告具有故意、過失歸責之主觀責任要件，已如前述。而本件被告審酌原告違反行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益等因素，裁處法定最低罰鍰50萬元，於法並無不合，且合於比例原則，進步言之，被告若裁處低於50萬元之罰鍰，反而將違反行政程序法第10條：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。
」之規定，原告認被告裁罰金額非適法裁量，並不可採。⒊至原告指摘依被告提出之證據，僅有2則簡訊於投票日送
達，縱認違反選罷法，其情節亦屬輕微，罰鍰金額應予減輕，被告所為裁罰，亦非適法云云。惟行政罰法第18條第3項減輕處罰之要件係以「依本法規定減輕處罰時」為前提要件，即行為人須具有行政罰法第8條(不以不知法規而免責)、第9條(責任能力)、第12條(正當防衛行為)或13條(緊急避難行為)等減輕處罰之事由情形下，始進一步討論應減輕處罰至何一程度，而本件原告既無上開法定事由，其主張得依行政罰法第18條減輕，亦無可取。
㈤本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟
資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，併此敘明。
六、結論：原處分並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 7 月 23 日
書記官 江 如 青