高雄高等行政法院判決
108年度訴字第47號民國109年2月13日辯論終結原 告 柯耀程被 告 國立中正大學代 表 人 馮展華訴訟代理人 林德昇律師
陳佳駿律師上列當事人間給付退休金事件，原告不服教育部中華民國107年12月28日臺教法（三）字第1070206749號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告原係被告教授，經教育部核定自民國107年2月1日退休，案經被告向東海大學函詢原告於107年8月1日起是否於該校任教，如是，其每月所支薪酬數額是否已逾法定基本工資。經東海大學以107年7月26日東茂人字第10700090420號函復，敘明原告107年8月1日起仍於該校續任教職，並以770薪額給付薪資，已超過基本工資。被告爰以107年7月27日中正人字第1070006500號函（下稱107年7月27日函）依據公立學校教職員退休資遣撫卹條例（下稱教職員退撫條例）第70條第3項、第77條第1項規定，通知公務人員退休撫卹基金管理委員會（下稱退撫會）及臺灣銀行嘉義分行略以：原告因自107年8月1日起於東海大學續任教職且每月支領之薪酬總額超過法定基本工資，爰請停發原告之退休給與等語，並副知原告。原告不服，提起訴願，遭訴願決定不受理，遂提起本件行政訴訟。後於訴訟進行期間，司法院於108年8月23日發布釋字第783號解釋，因解釋文敘明教職員退撫條例第77條第1項第3款規定與憲法保障平等權之意旨有違，應自解釋公布之日起，失其效力。被告隨即作成108年9月5日中正人字第0000000000F號函（下稱108年9月5日函），表明被告107年7月27日函併予註銷，且原告108年8月23日以後之退休金將如期發放等語。惟被告隨後以108年10月2日中正人字第10800009148號函附答覆書表示：被告108年9月5日函所指107年7月27日函併予註銷之效力，係依據司法院釋字第783號解釋意旨，註銷被告107年7月27日函之部分效力，自108年8月23日起失其效力，而恢復原告月退休金之發放等語。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、訴願決定依據教職員退撫條例第77條及第70條規定，對於自公立大學退休且申請請領月退休俸之退休人員，其因存在有該條例第77條之事由，即轉任至私立大學任職，且月支薪酬逾法定基本工資，而遽然予以停發月退休俸，僅以一紙電子公文，其視之為係單純法律概念上的「觀念通知」，係屬於法規事項的單向副知行為，並非行政處分，故無由得為任何的救濟。此於法律觀念上，無異認同法律規範的執行機關，其所適用法律的規定，若屬於強要性格的法規，則其所為的通知，均為單向的「觀念通知」，其既非屬於「行政處分」的性質，自不得為救濟，無異直接剝奪人民權利受侵害的救濟管道，完全悖於法治理念下的規範意旨，此歷來為大法解釋之所共認知法治精髓（參見司法院釋字第774號解釋、第681號解釋）。停發月退俸的事由，固然為法律所為的規定，但徒法何足以自行？仍須主管機關本諸法律而為具體的作為或不作為，不論規範係屬於一體適用或是個別認定的效力，均須審查具體的情事與事由，方得以為規範效力的適用，此種作為與不作為的審查與停發事項，本屬於行政處分的性質，其若有造成權利侵害者，自當准予救濟。惟訴願決定卻認為停發月退俸，係屬於法定事由，其僅依法律規定通知當事人關於退休金定期發給部分之效力，乃依法定事由之成就而停止，其相應所生之退休金請求權，隨之不得行使至該事由消滅時始恢復。停止發放已屬事實，且這樣的事實已經造成退休人員遭受到被停止月退休金的處分，而訴願決定無視此種權利侵害關係，遽以認定所為之通知並非作成「停發事由」之處分，核屬觀念通知，誠然漠視法律所規定效力的實現基礎，殊不足取。蓋並非必須作成確認「停發事由」方為行政處分，停發事由固屬法定規範的內容，其所為停發的告知者，性質上乃為行政處分概念。
2、訴願決定因應教職員退撫條例正式施行，對於成就該條例第77條所定停發月退休金的法定事由者，應予以停發，其通知僅是基於觀念通知的副知行為，並非行政處分。此種認知，顯然有2項瑕疵存在：1、原告訴願的基礎，在於針對停發月退行金的事項，所為之訴願，此項訴願關係，訴願決定並未予以處理，乃屬救濟事項未予以處理的瑕疵，此方屬於訴願的核心事項，蓋如無停止月退休金的發給，即無所謂通知的問題，此一部分訴願定均未觸及，誠屬違誤；2、對於主管機關通知停發月退俸的事項，不能解讀為僅是單純的觀念通知，其本質屬行政處分性質，訴願決定認為通知停發，係觀念通知並非行政處分，而將訴願駁回，對於訴願內容所存在的停發月退休金的事項，全然置之不理，此乃屬受聲請而未予以處理的瑕疵，有嚴重的違誤。
3、教育部既屬教育人員退休事項的主管機關，各級學校對於因應教職員退撫條例的施行，均係本於教育部行文各級學校要求清查退休人員是否涉及教職員退撫條例所定停止月退休金發放之情事，由各級學校依所清查之資料為陳報，若有符合停止發放月退休金的條件者，應予以為停止發放月退休金，並通知辦理優惠存款的銀行比照辦理。此種要求各級學校的職權行為，因各級學校對於主管機關要求，不得不據實陳報，而具有受法律規範之退休人員，教育部再要求各退休人員的退休任職學校，須依照法律規定辦理，此種停發月退休金的行為，本係基於其內部行政流程的清查關係而生，應受停止核發月退休金者，再由各學校通知相對人知悉，此種通知已屬於行政處分的告知方式，如此形成停發月退休金的作為，豈能對於受停止發放月退休金之退休人員，單純假以「觀念通知」，而遽然剝奪救濟之權，已有違法之嫌，是以，停止發放月退休金的作為，不論是基於法定的規定，或是個別清查所得之結果，停止發放月退休金本屬既存的事實，對此事實縱使有法律條件的規定，所為停止發放之事實，本質上即是一種行政處分行為。訴願決定無視此種權利侵害的事實，逕認無行政處分存在，應予以糾正。
4、公立大學退休教授依據教職員退撫條例（000年0月0日生效施行），得選擇請領月退休俸，惟之後轉受聘於私立大學，卻因教職員退撫條例第77條違憲的規定，強制停止月退俸的核發，此誠屬國家恣意剝奪人民財產之舉。停發月退休俸的依據，固屬法律規定之事項，然該規定明顯的違憲，自不應遽為執行。教育部非但未尋求規範效力的正當性，仍堅持依該條例執行，並認停發月退俸的告知事項，純為「觀念通知」並非行政處分。惟法律規範其效力生效之後，並無自行實現的能力，仍須由執行機關以為法律規範的實現，不論法律規範係屬於強要性質，或僅是宣示性的裁量性質，法律規範若無執行者為實現，本無由自動發生拘束權利的效應，而教育部竟將停止核發月退俸的事項，逕視為係一種「觀念通知」，而非行政處分，據此見解，則法律規範只要生效施行，即得成為「自走砲」，豈有規範得以自生具體效應與所定法律效果，且自動得以自行實現的道理。倘若停發月退俸非屬於行政處分，而僅屬於「觀念通知」，則何以月退俸會被自動停止，停止核發月退休金，固然依法律所規定，然「不予發給」仍屬於應為給付的不作為，本質仍屬於行政處分，加上停發月退俸乃屬於權利嚴重的干預事項，豈有未有任何作為關係，僅單純法律規範形式的存在，退休月退俸就會自動被停止的道理。原告於107年2月1日自被告退休（完全合乎服務年限），請領月退休俸，惟自同年8月1日起，原應發給的月退休金，即遭停發處分，若將停發月退休金的告知，認定為「觀念通知」，不得為救濟，則權利遭受嚴重干預，卻又不允許為救濟，顯然悖於「凡有權利侵害，應予救濟」的法治意旨。
5、年金改革固然得基於特殊情形，而作請領退休俸的條件限制，以及所得替代率的調整。若果真有特殊條件存在，則限制與變更的前提具備，其固得以溯及既往或是為信賴保護原則的例外，但此僅限於調整退休條件及所得替代率的變更，根本不能逕為停發的基礎事由。況且現今政府僅是風聞年金有破產之虞，所以必須予以調整，而欲停止再任教教職人員的退休金，誠屬欠缺正當性的剝奪人民財產之舉，蓋一者，政府根本未善盡義務，應作年金的一定比例性提撥，卻始終未見政府在稅收時提撥軍公教的退撫金，導致退撫基金可能有缺口，此係失職，豈可將責任加諸於退休教職人員身上。再者，現行退撫機制，乃屬於儲金制而不是恩給制，在退休制度的前提下，退休人員所請領的退休金，乃是依分攤比例而成，其中有在職時所必須負擔的退撫金，原告每月必須負擔新臺幣4,458元，退休後所領取的退休金，有一部分為已繳納之退撫金，以及政府應負擔的退撫金比例，此為政府應為給付的義務，若將退休俸停發，無異變相剝奪人民財產。
6、私校的薪資既非政府之給付，亦非等同於受領公俸的情形，如何對於轉至私校服務的教職人員，必須特予以規範，此無異是在懲罰有能力之人，蓋自公立大學退休的教授，必須有受到倚重及青睞的專業知識，對私校的發展，具有可以期待的貢獻，才能夠進入私立大學，且公立大學退休教授，所以退休，實乃為鼓勵輪替，私立大學所以需要公立大學的名師，主要是為充實其師資陣容，拉近與公立大學的差距，今於教職員退撫條例限定自公立大學退休者，不得至私立大學重執教職，否則退俸將予以停發，無異是毀滅私立大學之舉。再者，退休俸的給付，不得適用溯及既往限制，且須嚴格遵守信賴保護原則，此與變更服務年限及所得替代率不同，故對於教職員退撫條例施行前，已為事實的情況，根本不得停發，此係違背溯及既往禁止原則，更是無視信賴保護原則。
7、已退休之教職員，如又到私立學校任職，其所得自然會超過基本薪資，而教職員退撫條例第77條第1項第3款規定，只要超過基本薪資者，即予以停發退休金，乃違反憲法第15條工作權及生存權的保障，蓋退休並不表示只能無所事事，既不得再任教，所得也不能超過基本工資，此係嚴重違反工作權的規定，此違憲之一；再者，退休俸若不足以為養家糊口，加上大學教授本有相當崇高的學養，其再任教以取得較佳的經濟條件，此為生存所需，然退撫條例卻加以限制，無異是剝奪生存權的法律規定，此違憲之二；又退休俸乃屬於退休人員的法定財產，國家不得以任何的名目，加以剝奪，教職員退撫條例卻限制發給退休俸，此實乃是剝奪人民財產權，此違憲之三。據此，教職員退撫條例第77條及第70條乃屬違憲的規定甚明。另教職員退撫條例第77條規定，特別對於自公立大學退休的教師，受聘轉任至私立學校繼續任教，作為停止核發月退休金的條件。此種特別限定性的條件，對於私立大學而言，相當不公平，等同限制私立大學延攬學有專精且具有崇高學術地位的師資，以作為提升私立大學的教學、研究量能。同時針對性的規定，顯然違反憲法的平等原則，其不但造成轉任至私立大學與轉任至一般企業條件的差別，更造成人民在選擇職業與工作上的差別待遇，此為平等權的違反，當屬違憲。又關於教職員退撫條例第77條及第70條規定，已聲請大法官解釋，並成為解釋範圍，未免行政訴訟與釋憲結果出現相左之疑慮，請於釋憲完成前，停止本件行政訴訟程序。
8、原告自107年8月1日開始被停發退休俸後，就提起行政訴訟，故被告107年7月27日函因已提起爭訟而尚未確定，原告認為大法官解釋是開放性解釋，已經具體適用的法律關係應委由法官就個案依解釋意旨作適法上的決定，被告理應於大法官作成解釋之後一體適用於尚未確定之案件。而被告依照大法官解釋自公布之日起開始核發再任期間的月退俸部分，原告並無爭議，但原告爭執的是107年8月1日至108年8月22日間1年22日之停發是否合法。因被告107年7月27日函所適用教職員退撫條例第77條第1項第3款規定業經大法官解釋宣告其違憲，為何僅有108年8月23日以後始因違憲而失效，至於108年8月22日以前仍合憲而有效？
（二）聲明︰訴願決定及原處分（被告107年7月27日函）均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、公立學校教職員定期退撫給與查驗及發放辦法（下稱查驗及發放辦法）第14條第1項規定，係規範領受人於定期退撫給與領受權有停止之事由時，應主動通知發放機關，惟原告自107年8月1日起受聘於東海大學，並未依規定事先通知被告及新制發放機關。次依同辦法第2條、第4條、第6條、第17條規定，係課予舊制發放機關（即被告）辦理每月份定期查驗之責，且須在有喪失或停止領受定期退撫給與情形者，於退撫整合平臺執行停發註記；而新制發放機關於每月20日自雲端服務平臺擷取查註資料，作為定期發放退撫給與之參據。至公保養老給付辦理優惠存款之查驗，亦準用該辦法之規定。被告雖未接獲領受人通知各發放機關其有停止退休給與領受權之情事，惟依前述規定辦理定期查驗作業時，按系統查驗結果與東海大學確認原告因退休再任該校職務且每月所支薪酬超出法定基本工資，而自107年8月1日起有教職員退撫條例第70條、第77條停止領受退休給與之情事。據此，依教職員退撫條例及上開查驗及發放辦法規定，被告至雲端服務平臺登錄查驗結果，被告及新制發放機關即須自107年8月1日起停止原告退休給與。又為把握作業時效，避免各發放機關於107年8月起仍持續發給原告退休給與，致生溢領退休給與情事，後續另須依查驗及發放辦法第16條第1項辦理返還作業、造成原告困擾，被告爰以107年7月27日函通知相關退休給與發給機關（為退撫會及臺灣銀行）自107年8月1日起停發其退休給與，另並副知原告。
2、被告係依法辦理查驗及停發作業，原告再任東海大學教師職務之事實明確，被告107年7月27日函係單純通知相關退休給與發放機關有關原告停止領受退休給與之事實，不論被告及相關退休給與發放機關均無得裁量不停發退休給與之判斷空間。
3、被告依據教育部108年8月28日臺教人（四）字第1080125172號函所載之配合辦理相關作業事宜，作成108年9月5日函，該函說明三所載「前函併予註銷」之註銷效力，係依據司法院釋字第783號解釋意旨，註銷被告107年7月27日函之部分效力，自108年8月23日起失其效力，而恢復原告月退休金之發放。至於107年8月1日至108年8月22日期間之月退休金，因依前開司法院解釋意旨，教職員退撫條例有關退休再任私立學校職務之規定，於108年8月22日前尚有效力，被告仍係依據教職員退撫條例之規定，維持停止發放原告於該段期間之月退休金。又因被告108年9月5日函說明二業已敘明被告恢復發放原告月退休金之依據與生效日期，爰對於前述之註銷效力範疇及107年8月1日至108年8月22日期間之法律關係，未再以函文通知原告。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）被告107年7月27日函是否為行政處分？
（二）被告停止發放原告107年8月1日至108年8月22日之月退休金，是否適法？
五、本院的判斷︰
（一）應適用的法令︰
1、教職員退撫條例第70條第3項：「支領一次退休金或公保一次養老給付並辦理優惠存款之退休人員有暫停、停止、喪失、依法撤銷或廢止其請領退撫給與之情事者，其優惠存款應同時停止辦理，至原因消滅時恢復。未依規定停止辦理者，由支給或發放機關依第一項規定辦理追繳。」
2、教職員退撫條例第77條第1項第3款：「退休教職員經審定支領或兼領月退休金再任有給職務且有下列情形時，停止領受月退休金權利，至原因消滅時恢復之：……三、再任私立學校職務且每月支領薪酬總額超過法定基本工資。」
3、查驗及發放辦法第2條第2款：「本辦法用詞，定義如下：……二、發放機關：依所發放之定期退撫給與屬退撫新制實施前、後年資，區分如下：（一）舊制發放機關：指辦理公立學校教職員退撫新制實施前定期退撫給與發放作業之公立學校。（二）新制發放機關：指辦理公務人員退撫新制實施後定期退撫給與發放作業之公務人員退休撫卹基金管理委員會。……。」
4、查驗及發放辦法第4條第5款：「退撫新制實施前定期退撫給與領受人之領受資格查驗作業，規定如下：……五、每月12日以後，由舊制發放機關至退撫整合平臺確認領受人有無喪失或停止領受定期退撫給與等情形；有喪失或停止領受定期退撫給與情形者，應於每月19日以前，於退撫整合平臺執行停發註記。」
5、查驗及發放辦法第6條：「退撫新制實施前定期退撫給與領受人之資料查驗及註記結果，由退撫整合平臺於每月20日傳送至雲端服務平臺；新制發放機關於每月20日自雲端服務平臺擷取查註資料，作為定期發放退撫給與之參據。」
6、查驗及發放辦法第14條第1項：「領受人之定期退撫給與領受權有喪失（亡故除外）、停止、暫停或變更等事由，應主動通知發放機關；俟其停止或暫停領受權原因消滅時，再檢具證明文件，或由原服務學校協助，向發放機關申請恢復發放或補發。」
7、查驗及發放辦法第16條第1項：「領受人有溢領或誤領定期退撫給與者，由發放機關依本條例第70條第1項規定，以書面行政處分，通知領受人於30日內繳還溢領或誤領之金額，並副知各支給機關；屆期不繳還者，發放機關應依行政執行法相關規定移送強制執行，同時副知支給機關。必要時，由支給機關依行政執行法相關規定移送強制執行。」
8、查驗及發放辦法第17條：「退休公立學校教職員之一次退休（職）金、公保養老給付辦理優惠存款、三節慰問金及年節照護金發放之領受人資格查驗，準用本辦法規定。」
9、108年8月23日公布之司法院釋字第783號解釋：「公立學校教職員退休資遣撫卹條例第77條第1項第3款規定：『退休教職員經審定支領或兼領月退休金再任有給職務且有下列情形時，停止領受月退休金權利，至原因消滅時恢復之：……三、再任私立學校職務且每月支領薪酬總額超過法定基本工資。』與憲法保障平等權之意旨有違，應自本解釋公布之日起，失其效力。」
（二）按所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。次按「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。……」業經司法院釋字第423號解釋在案。是以，行政機關所為意思表示是否構成單方規律效果之行政處分，應依具體內容判斷是否該當上開要件，並宜參酌民法上解釋意思表示之原則，依相對人（人民）可理解之標準，客觀解釋行政機關所表示之內容，而不問行政機關主觀之意思為何。經查，被告107年7月27日函略謂：「主旨：本校退休教授柯耀程……因自107年8月1日起於東海大學續任教職且每月支領之薪酬總額超過法定基本工資，爰請貴單位自前述日期起停發柯教授……之退休給與，請查照辦理。說明：依據教職員退撫條例第70條第3項暨第77條第1項規定……辦理。」等語，而被告、退撫會及台灣銀行隨後即於107年8月1日起停發原告之退休給與，惟原告除收受前函外，並未收到被告或其他支給機關告知停發退休給與之函文。被告於本院準備程序並表示：停發原告之退休給與計有新制、舊制及公保養老給付優惠存款等三項費用，被告107年7月27日函文除停發被告舊制機關核發之費用外，也要同時告知另外2個單位等語，為兩造所是認，並有被告前揭函文在卷可佐（本院卷第85、113、170頁）。是依被告該函意旨，被告已具體審認原告確已存在「自107年8月1日起於東海大學續任教職且每月支領之薪酬總額超過法定基本工資」之事實，基於適用教職員退撫條例第70條第3項、第77條第1項第3款規定之結果，原告即應該當前揭規定所指「經審定停止領受月退休金權利」之法律效果，故判定原告自107年8月1日起即不得領受月退休金，併以該函通知各支給機關配合辦理。是被告已以該函說明其認事用法及其審定結果，亦即被告將教職員退撫條例第77條第1項第3款規定之一般、抽象之規律內容，以該函具體且個別地在原告既有之退休給與關係上發生暫停發放之法律效果（即下命處分），揆諸前揭行政處分概念之說明，被告107年7月27日函確為行政處分，此不因被告僅係以副本方式通知原告而有所差異；況且被告事後亦以108年9月5日函向原告表示註銷其107年7月27日函之部分效力，如其107年7月27日函不具任何規範效力，被告又何需特予部分撤銷？故被告辯解其107年7月27日函僅係事實通知，非屬行政處分云云，要無足取，合先敘明。
（三）第按大法官對審查法令結果宣告之方式與其解釋之效力密切相關，而歷來大法官解釋所發展出來之模式分別有：合憲宣告、合憲非難、違憲但不失效、違憲並立即失效及違憲定期失效之五種類型。其中「違憲並立即失效」類型中，又有拒絕適用主義（美日制度）、撤銷主義（於裁判生效日起或定相當期間過後，違憲之法令失其效力，奧國制度）及無效主義（違憲法令自始並溯及既往的失效，德國制度）等三種立法例，而我國釋憲機關解釋之效力，全賴大法官之解釋例所創設，並發展成為與奧地利極為相似之模式，此表現於司法院釋字第188號解釋前段：「中央或地方機關就其職權上適用同一法律或命令發生見解歧異，本院依其聲請所為之統一解釋，除解釋文內容另有明定者外，應自公布當日起發生效力。」解釋文雖僅指統一解釋，事實上憲法解釋亦同，自公布當日生效。但解釋文另定者，從其規定。因此，若解釋文的內容是宣告某項法律條文違憲，且未定該法律條文失效日期者，當然隨解釋生效之當日起失其效力。通常解釋文的用語：「自本解釋公布日起不再適用」、「應即失其效力」、「應不予適用」等，效果並無不同，此即大法官解釋效力向將來發生之原則。至於人民用盡訴訟途徑經確定終局裁判後據以聲請之案件，大法官解釋對之亦有效力之例外情況，則限於司法院釋字第177號解釋：「本院依人民聲請所為之解釋，對聲請人據以聲請之案件亦有效力。」及司法院釋字第686號解釋：「本院就人民聲請解釋之案件作成解釋公布前，原聲請人以外之人以同一法令牴觸憲法疑義聲請解釋，雖未合併辦理，但其聲請經本院大法官決議認定符合法定要件者，其據以聲請之案件，亦可適用本院釋字第177號解釋……」（參吳庚、陳淳文著，憲法理論與政府體制103年9月增訂版，第730至738頁）。佐諸大法官會議宣告某項法令違憲時，其法律效果當然失效，但其仍特別指稱「自本解釋公布之日起，失其效力」（釋字第783號解釋文）或「應於本解釋公布之日起二年內，依本解釋意旨妥為修正；逾期未修正者，上開規定……失其效力」（釋字第749號解釋文）等語，足證其有意使法令因違憲失其效力之法律效果自特定日起失其效力，以作為通案性解釋效力，其用意兼有維持既有且已完成法律效力之法律秩序，並給予立法者相當修法期限以糾正違憲規定。由是觀之，大法官會議解釋法令違憲之效力，係向後失效，僅於其係大法官解釋之原因案件或已聲請解釋但未及合併辦理之案件，方有溯及之效力。雖有學者認除據以聲請解釋之原因案件外，各機關（含司法機關）尚未處理終結或確定之同類案件，亦應為大法官解釋之溯及效力所及（參前揭註第735頁），且憲法訴訟法第53條第1項亦規定：「判決宣告法規範立即失效者，於判決前已繫屬於各法院而尚未終結之案件，各法院應依判決意旨為裁判。」其立法理由並表示：「憲法法庭宣告法規範立即失效者，對於在各級法院審理中之案件應如何適用，有重大影響，應予明定。審酌本法第38條規定憲法法庭之判決發生全面性拘束力，則應使在各法院繫屬中之所有案件，不再適用違憲之法規範。爰於第一項規定，法規範受宣告立即失效者，各法院對於繫屬中而尚未終結之案件，應依憲法法庭判決意旨為裁判。」然查，憲法訴訟法第95條已規定：「本法自公布後3年施行。」即憲法訴訟法預計於111年1月4日始生效力。故現有大法官解釋效力，仍應依既有大法官會議所解釋之效力定之。
（四）經查，教職員退撫條例係於106年8月9日公布，其第70條及第77條規定則自107年7月1日開始施行。而原告係於107年2月間退休，隨後轉至私立東海大學任教，被告經向東海大學查詢後，審定原告有教職員退撫條例第77條第1項第3款情事，遂依同條例第70條第3項規定作成107年7月27日函決定自107年8月1日起停發原告之退休給與，並告知各支給機關配合辦理。原告因不服前揭處分，並主張教職員退撫條例第77條第1項第3款規定違憲為由，於法定救濟期間提起訴願及行政訴訟乙節，已如前述。惟上開訴訟事件繫屬本院期間，司法院於108年8月23日公布釋字第783號解釋，宣示教職員退撫條例第77條第1項第3款規定違憲，並自解釋公布之日起失其效力。教育部隨即以108年8月28日臺教人（四）字第1080125172號函（下稱教育部108年8月28日函）通令部屬機關及學校，請各發放機關應自108年8月23日起恢復發放所有轉任私校退休人員之退休給與，並請各機關依司法院釋字第783號解釋意旨，另行函知原作成之行政處分，自108年8月23日失其效力等語。被告即依教育部前揭函示意旨，作成108年9月5日函，並據以撤銷被告107年7月27日函之部分效力（即關於原告107年8月1日起至108年8月22日止之退休給與，仍應依教職員退撫條例第77條第1項第3款、第70條第3項規定予以停發）等事實，復為兩造所是認，並有教育部108年8月28日函、被告108年9月5日函、108年10月2日中正人字第10800009148號函附答覆書等文件在卷可稽（本院卷第137至138、199至201頁）。是依前揭事實觀之，原告主張教職員退撫條例第77條第1項第3款規定違憲所提起之本件撤銷訴訟，固係司法院作成釋字第783號解釋前即已繫屬於本院而尚未終結或確定之案件，惟原告本件訴訟並非司法院釋字第783號解釋之原因案件或已聲請解釋但未及合併審理之案件，揆諸前揭大法官解釋效力之說明，教職員退撫條例第77條第1項第3款規定雖有違反憲法保障平等權之意旨，但其違憲失效之法律效力係自108年8月23日始行發生，該規定於108年8月22日以前仍屬合憲且有效之法律，而被告107年7月27日函關於108年8月23日以後之法效，業經被告108年9月5日函及108年10月2日中正人字第10800009148號函所註銷，則被告107年7月27日函停發原告退休給與之法律效力僅存在於107年8月1日至108年8月22日間，經核與前揭司法院釋字第783號解釋意旨相符。從而，被告107年7月27日函關於原告部分適用教職員退撫條例第77條第1項第3款規定結果，審定原告具有停發退休給與之法定原因，並爰依同條例第70條第3項規定停發被告應支給之舊制退休給與及函告其他支給機關配合辦理之行政處分，尚無違憲疑義，應屬適法之處置。乃原告主張教職員退撫條例第77條第1項第3款規定既經司法院釋字第783號解釋認定其不符憲法平等原則而違憲，不應有部分違憲、部分合憲情事云云，與前揭大法官解釋效力不符，尚無足取。
（五）綜上所述，原告前揭主張，尚無足取，被告107年7月27日函關於原告部分係屬行政處分，且無違法情事，訴願決定未查，遽為不受理決定，雖非妥適，但結論並無二致。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回，爰判決如主文所示。本件為判決基礎之事證已經明確，兩造間其餘攻擊及防禦方法及所提訴訟資料，經斟酌後均不影響前開判決結果，爰不一一論駁。
六、結論︰原告之訴為無理由。中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 黃 堯 讚法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 2 月 27 日
書記官 謝 廉 縈