高雄高等行政法院判決
108年度訴字第400號民國109年3月26日辯論終結原 告 夏皆發被 告 法務部矯正署澎湖監獄代 表 人 林明達訴訟代理人 陳世傑
陳明傑上列當事人間假釋事件，原告不服法務部矯正署中華民國108年7月1日法矯署教字第10801728630號申訴決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
理 由
一、按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟，行政訴訟法第4條第1項定有明文。而此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項規定係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。又官署所為單純的事實敘述或理由說明，並非對人民之請求有所准駁，既不因該項敘述或說明而生法律上之效果，非訴願法上之行政處分，人民對之提起訴願，自非法之所許。準此，提起撤銷訴訟者，以有行政處分存在為前提，如行政機關依據法律規定所為之通知僅為單純事實敘述或理由說明，性質上屬觀念通知，即非行政處分，自不得對該通知提起撤銷訴訟，否則其起訴即欠缺訴訟要件，法院應駁回其訴。
二、按司法院釋字第691號解釋文：「受刑人不服行政機關不予假釋之決定者，其救濟有待立法為通盤考量決定之。在相關法律修正前，由行政法院審理。」次按行政訴訟法第2條規定：「公法上之爭議，除法律別有規定外，得依本法提起行政訴訟。」第8條第1項規定：「人民與中央或地方機關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」第104條之1規定：「適用通常訴訟程序之事件，以高等行政法院為第一審管轄法院。」第13條第1項規定：「對於公法人之訴訟，由其公務所所在地之行政法院管轄。其以公法人之機關為被告時，由該機關所在地之行政法院管轄。」經查，原告於民國100年9月26日入法務部矯正署高雄監獄執行，107年9月4日始移入法務部矯正署澎湖監獄(以下簡稱被告機關)執行至108年7月1日，嗣於108年7月2日移入法務部矯正署高雄監獄執行迄今，原告於107年11月12日不服被告所為符合刑法第77條第2項第2款規定不適用假釋之通知，依法向被告機關提起申訴經轉報監督機關(法務部矯正署)於108年7月1日以法矯署教字第10801728630號書函作成不受理申訴之決定。原告不服，依司法院釋字第755號意旨，向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）提起行政訴訟。案經高雄地院行政訴訟庭以本案件係原告因不服被告對其否准假釋乙事，而向法院提起訴訟，係屬公法上之爭議，依司法院釋字第691號解釋文意旨，應由行政法院審理；並以本案件應適用通常訴訟程序，且以高等行政法院為第一審管轄法院，而裁定移送本院審理，核先序明。
三、原告提起本件行政訴訟，略以：㈠被告以原告於95年3月間，因自首違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，為前案所犯最輕本刑5年以上之重罪之累犯，執行再犯之重罪不得假釋。惟按行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限，為刑法第1條所明定，同法第2條第1項所謂行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，必以行為時之法律對於該行為有處罰明文為前提，若行為時並無處罰明文，僅憑裁判時之法律，適用該項法律實施前之行為，不僅其適用法律無憑無據，亦與刑法不溯及既往原則相違。㈡原告曾於95年3月間因違反槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定非法持有槍枝罪，經臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）97年度上更(二)字第60號刑事判決判處有期徒刑5年6月，且因該罪自首符合中華民國96年罪犯減刑條例(下稱罪犯減刑條例)規定，經減刑為2年9月，另與施用一級毒品有期徒刑1年(減刑為6月)及施用二級毒品有期徒刑7月(減刑為3月15日)2罪裁定應執行刑3年4月，並於98年8月3日縮刑期滿出獄(高雄高分院101年度上訴字第802號刑事判決事實欄)。是原告所犯之罪，其法定刑已因自首減輕為5年以下，自不符刑法第77條第2項第2款所謂「犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪」，被告認定原告前案所犯為法定刑5年以上之重罪，認事用法顯有不當。再者，原告自首非法持有槍枝及子彈係於95年3月間，而94年2月2日修正公布之刑法第77條第2項第2款當時尚未施行，自無適用該條款規定之餘地。被告逕以原告再犯罪之時間作為認定之準則，違反刑法不溯及既往原則及憲法所保障之人身自由與平等原則。㈢原告於107年11月12日向被告提出申訴，經被告以107年11月21日澎監教字第10704004560號書函復原告，內容略以：「說明：……二、本監依法務部104年03月26日法矯字第10403000950號函規定說明有關刑法第77條第2項第2款規定重罪累犯不適用假釋，係屬法律構成要件之認定，依前科紀錄及判決書內容說明不適用假釋之情形，為單純事實敘述或理由說明，性質上屬觀念通知，且既尚未作成處分，當非屬申訴救濟之範圍，故不受理該申訴案，……。」而法務部矯正署108年7月1日法矯署教字第10801728630號書函說明二之內容亦同，認為被告並未作成處分而不予受理。惟原告因遭被告認定為重罪之累犯，再犯之罪應執行19年有期徒刑，且不得假釋，何以陳稱尚未作成處分？又因被告及法務部矯正署對於刑法第77條第2項第2款之解釋有誤，致使受刑人之權益受損，原告遂提起行政訴訟，爰請求撤銷被告107年11月6日教誨紀錄口頭處分、107年11月21日澎監教字第10704004560號書函及法務部矯正署108年7月1日法矯署教字第10801728630號、108年7月9日法矯署教決字第10801060910號函等語。
四、而被告則答辯略以：㈠按「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」及「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」行政訴訟法第4條第1項、第107條第1項第10款定有明文。在此所謂行政處分，依訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定，係指中央或地方行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。準此，提起撤銷訴訟者，以有行政處分存在為前提，如行政機關依據法律規定所為之通知僅為單純事實敘述或理由說明，性質上屬觀念通知，即非行政處分，自不得對該通知提起撤銷訴訟，否則其起訴即欠缺訴訟要件，法院應依行政訴訟法第107條第1項第10款所規定不備其他要件而不能補正，裁定駁回其訴。㈡次查，依95年7月1日修正施行之刑法第77條第2項第2款規定，犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪者，不適用假釋。原告曾於94年10、11月間因違反最輕本刑5年以上之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定非法持有槍枝罪，經法院宣告累犯及判處有期徒刑5年6月，因符合自首規定於96年經減刑為2年9月，另與施用一級毒品有期徒刑1年(減刑為6月)及施用二級毒品有期徒刑7月(減刑為3月15日)2罪裁定應執行刑3年4月，並於98年8月3日縮刑期滿出監。原告復於前案執行完畢5年以內之98年8月3日後某日至99年12月30日止，故意再犯最輕本刑5年以上之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪3次，經法院分別判處有期徒刑4年6月、7年8月及10年在案。是以，有關刑法第77條第2項第2款不適用假釋之規定，只須觸犯之罪法定刑在5年以上，及不適用假釋之罪之犯罪時間在95年7月1日之後為已足，至於是否因減刑或法院宣告刑減輕，在所不問。故被告於原告入監執行後，檢視原告之前科紀錄及判決書內容，發現原告所犯販賣第二級毒品罪3次，合於刑法第77條第2項第2款不適用假釋之規定，故基於戒護管理及教化輔導之考量，於107年11月12日向原告說明不適用假釋之檢視情形並作成輔導紀錄(以下簡稱系爭說明)，原告因不服被告該系爭說明，於107年11月12日向被告提出申訴，經依法陳報監督機關(法務部矯正署)於108年7月1日以法矯署教字第10801728630號書函做成不受理申訴之決定。被告依原告之前科紀錄及檢察官指揮執行之判決書內容，向原告說明不適用假釋之情形，該系爭說明係屬法律構成要件之轉達與通知，為單純事實敘述或理由說明，性質上屬觀念通知，被告既未做成處分且非管理措施，除非屬申訴救濟之範圍外，亦不屬行政處分，自不得對該系爭通知提起撤銷訴訟。㈢綜上，原告既依監獄行刑法提起申訴，因不服被告該系爭通知，依法經被告監督機關作成申訴決定後，依司法院釋字第755號解釋意旨，應向被告機關所在地之地方法院行政訴訟庭起訴，請求救濟。另原告不服監獄行刑法之申訴決定提起撤銷之訴，因該系爭通知之內容屬單純事實陳述或理由說明，除非屬被告(監獄)之處分或管理措施外，亦非行政處分，自不得提起撤銷訴訟（本院106年度訴字第256號裁定參照）。準此，原告之訴即欠缺訴訟要件,請依行政訴訟法第107條第1項第10款所規定，起訴不合程式或不備其他要件，裁定駁回原告之訴。
五、經查，原告曾於94年10月、11月間因違反最輕本刑5年以上之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定非法持有槍枝罪，經法院宣告累犯及判處有期徒刑5年6月，嗣因該罪自首符合罪犯減刑條例規定，於96年經減刑為2年9月（高雄高分院97年度上更(二)字第60號刑事判決--法務部矯正署申訴卷第41頁），另與施用一級毒品有期徒刑1年（減刑為6月）及施用二級毒品有期徒刑7月（減刑為3月15日）2罪裁定應執行刑3年4月，並於98年8月3日縮刑期滿出獄（高雄高分院101年度上訴字第802號刑事判決事實欄--法務部矯正署申訴卷第22頁）。原告復於前案執行完畢5年以內之98年8月3日後某日至99年12月30日止，故意再犯最輕本刑5年以上之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪3次，經法院分別判處有期徒刑4年6月（高雄高分院101年度上訴字第1182號刑事判決--法務部矯正署申訴卷第13-14頁）、7年8月（高雄高分院100年度上訴字第1088號刑事判決--申訴卷第33頁）及10年（高雄地院101年度訴字第52號刑事判決--法務部矯正署申訴卷第26-27頁）在案。故被告於原告入監執行後，檢視原告之前科紀錄及判決書內容，發現原告所犯販賣第二級毒品罪3次，合於刑法第77條第2項第2款不適用假釋之規定，故基於戒護管理及教化輔導之考量，於107年11月12日指派教誨師陳珍亮向原告說明不適用假釋之檢視情形並作成系爭說明（本院卷第134頁）（即教誨紀錄表），原告因不服系爭說明，於107年11月12日向被告提出申訴（原告申訴書--法務部矯正署申訴卷第7頁），經依監獄行刑法第6條規定陳報監督機關法務部矯正署，該署於108年7月1日以法矯署教字第10801728630號書函（法務部矯正署申訴卷第1頁）作成不受理申訴之決定。查，被告依原告之前科紀錄及檢察官指揮執行之判決書內容，指派教誨師向原告說明不適用假釋之情形，並作成教誨紀錄表之書面，該系爭說明係屬法律構成要件之轉達與通知，為單純事實敘述或理由說明，性質上屬觀念通知，被告既未作成行政處分，則依上揭之說明，自不得對該系爭說明提起撤銷訴訟。準此，原告之訴即欠缺訴訟要件，應予以駁回。
六、退一步言之，縱認上開系爭說明係被告授權經由其教誨師陳珍亮於107年11月6日向原告表明其所犯之罪不適用假釋之規定，對外發生法律效果，並對原告之權利生有規制之效力而為行政處分，則原告主張，其先前之犯行無刑法第77條第2項第2款之適用，是否有理由？茲說明如下：
(一)依95年7月1日修正施行之刑法第77條第2項第2款規定，犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪之累犯，於假釋期間，受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯最輕本刑5年以上有期徒刑之罪者，不適用假釋之規定。是以，有關刑法第77條第2項第2款不適用假釋之規定，其中條文所稱「最輕本刑」，乃係指行為人前後兩罪所觸犯之罪名法定刑在5年以上，及後罪之犯罪時間係在95年7月1日以後，構成要件即屬合致。至於行為人前後兩罪是否因減刑或法院宣告刑減輕，在所不問。經查，原告前曾於94年10、11月間因違反最輕本刑5年以上之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定非法持有槍枝罪，經法院宣告累犯及判處有期徒刑5年6月，因符合自首規定於96年經減刑為2年9月，另與施用一級毒品有期徒刑1年(減刑為6月)及施用二級毒品有期徒刑7月(減刑為3月15日)2罪裁定應執行刑3年4月，並於98年8月3日縮刑期滿出監。原告復於前案執行完畢5年以內之98年8月3日後某日至99年12月30日止，故意再犯最輕本刑5年以上之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪3次，經法院分別判處有期徒刑4年6月、7年8月及10年在案。是以，依上開之說明，原告前後兩次(即前案執行前與執行後)所觸犯之罪名法定刑均屬在5年以上之重罪，及後罪之犯罪時間係在95年7月1日以後，即符合刑法第77條第2項第2款不適用假釋之規定。是被告依原告之前科紀錄及檢察官指揮執行之判決書內容，指派教誨師向原告說明不適用假釋之情形，並作成教誨紀錄表之書面，洵屬有據。至於原告訴稱其前罪雖係犯違反最輕本刑5年以上之槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有槍枝罪，惟因符合自首規定於96年經減刑為2年9月，自非刑法第77條第2項第2款所稱「犯最輕本刑5年以上之重罪」云云，然原告前因觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項非法持有槍枝罪，雖其嗣後因該罪自首符合罪犯減刑條例規定，於96年經減刑為2年9月，是項刑期乃是指宣告刑而言，然對其原來所犯之罪為最輕本刑5年以上重罪(法定刑)之本質，並沒有改變。是原告上開法律見解，顯係誤解法定刑及宣告刑意義所致，並不足採。
(二)又原告另稱：其自首非法持有槍枝及子彈係於95年3月間，而94年2月2日修正公布之刑法第77條第2項第2款當時尚未施行，自無適用該條款規定之餘地，且亦與刑法不溯及既往原則相違云云。惟查，刑法第77條第2項第2款規定，係94年2月2日修正公布，並自95年7月1日施行。因該新法條所規範之法律關係，跨越新、舊法條施行時期，而有關假釋之構成要件事實倘係於新法條生效施行後始完全實現，則縱使主管機關為新法規之適用，然此乃係因新法規生效當時，事實或法律關係業已存在且尚未終結，而依該法規規定對之發生「立即效力」。是故，該新法規之適用，僅向將來發生效力，而不是「溯及既往」發生效力（學說上稱為「不真正溯及既往」），自與法律效力溯及既往不同，二者不能相提並論。查，原告前違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官102年6月27日核發執行指揮書，共應執行有期徒刑13年，其執行期滿日為113年8月12日，此有臺灣高雄地方檢察署檢察官執行指揮書可參（法務部矯正署申訴卷第12頁）。準此，有關原告得否假釋乙事，其構成要件事實係於修正刑法第77條第2項第2款施行後始完全實現，故被告之教誨師陳珍亮於107年11月6日向原告表明其所犯之罪不適用假釋之規定時，係屬適用當時有效法律之解釋，而非法律溯及既往結果。原告前述主張，亦不可採。
七、綜上，原告因不服被告之系爭說明，而循序提起撤銷訴訟，本應依欠缺訴訟要件，而以裁定駁回之。惟退步言之，若認系爭說明為行政處分，則原告主張，亦屬無理由。訴願機關法務部矯正署之決定，理由雖有不同，然結果並無二致，應予維持。是以原告請求撤銷被告107年11月6日教誨紀錄口頭處分、107年11月21日澎監教字第10704004560號書函及法務部矯正署108年7月1日法矯署教字第10801728630號、108年7月9日法矯署教決字第10801060910號函，應不予准許。爰一併以判決駁回原告之訴。
八、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，故無逐一論述之必要，併此說明。
九、結論：原告之訴為無理由，應予駁回。中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 3 月 31 日
書記官 黃 玉 幸