高雄高等行政法院判決
108年度訴字第405號民國109年3月5日辯論終結原 告 郭錫鍾被 告 高雄市政府衛生局代 表 人 林立人訴訟代理人 林佳麗
陳意閔上列當事人間醫師法事件，原告不服高雄市政府中華民國108年8月21日高市府法訴字第10830682700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告為高雄市甲○○牙醫診所（下稱系爭診所）負責醫師，其與未取得合法牙醫師資格之訴外人蘇渼懿，基於意圖為自己不法所有之詐欺、行使業務上登載不實準文書及非法執行醫療業務、非法執行醫事放射業務之共同犯意聯絡，由訴外人蘇渼懿於民國100年至105年間在系爭診所內為病患執行洗牙、根管、假牙製作、補牙、口腔印模等醫療行為，另於103年至104年間指示訴外人蘇渼懿至各幼兒園及國小為兒童牙齒從事塗氟保健之醫療行為，嗣經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）審認原告與訴外人蘇渼懿共同犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，以107年度醫訴字第1號刑事判決處原告有期徒刑陸月，得易科罰金在案。被告於108年2月23日接獲衛生福利部（下稱衛福部）函轉上開判決書後，核認原告聘僱容留未取得合法醫師資格人員執行醫療業務之事實明確，爰依醫師法第28條之4第3款規定，以108年4月24日高市衛醫字第10832944800號行政裁處書（下稱系爭原處分），處3個月停業處分，停業期間自108年6月1日起至8月31日止。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈原告因涉犯醫師法等案，乃自行至法務部調查局高雄市調
查處自首，並於臺灣橋頭地方檢察署刑事偵查程序中，及提起公訴後於橋頭地院審理期間均就犯罪事實坦承不諱，又原告犯罪所得共新臺幣（下同）747,490元，其中62,970元已由中央健康保險局（下稱健保局）追扣返還完畢，另在刑事審理程序中，原告甚至將逾犯罪所得部分，與衛福部以2,224,000元（原告不法所得僅747,490元）達成和解，並獲衛福部原諒而同意減輕原告之刑度，即原告已無犯罪所得，被害人之損失亦已獲得其同意之方式填補，堪認原告犯罪後態度良好。再者，橋頭地院判決亦認定原告行為有刑法第59條自首減輕其刑之適用，且係初犯行為，原告所受之停業處分，性質上屬裁罰性不利處分，除適用行政程序法之規定外，亦屬行政罰法所規範之範疇，且依據司法院釋字第517號解釋，刑法與行政罰為「量之區別」，故行政機關處以行政罰時，應得類推適用刑法第57條、第59條之法理。然依被告處分內容以觀，顯未考量原告有前揭坦承犯行、返還所得款項等犯後態度良好、自首及初犯等情節，而未採取可達同樣目的之方法中，對原告權益損害最少之手段，實有違反行政程序法第7條所揭示之比例原則，已有未洽。
⒉訴願機關以被告裁罰所依據之法條與刑事處罰所依據之法
條不同，故對於原告於刑事案件中自首、坦承犯行、與衛福部成立調解並獲原諒等情均不予審酌。然參酌鈞院106年度簡上字第16號判決意旨，原告違反醫師法第28條之行為，乃係聘僱未據牙醫師資格之訴外人蘇美懿執行醫療行為，而屬醫師法第28條之4第3款之「容留」，職是，堪可認被告裁處所依據之事實，與橋頭地院107年度醫訴字第1號刑事判決處以刑罰之事實相同，故縱令行政罰與刑罰適用之法律條文不同，然被告於裁處時，亦非不得參酌原告於刑事案件中自首、坦承犯行、與衛福部成立調解並獲原諒等情，惟依據訴願決定所載，均就有利於原告之事實不予審酌，進而裁處停業3個月之處分，顯然有裁量瑕疵之情。
⒊被告係以原告聘僱容留訴外人蘇渼懿自100年至105年於系
爭診所內為病患執行洗牙、根管、假牙製作、補牙、口腔印模（即刑事判決書附表所列編號1至編號101之行為），及原告於103年至104年間指示訴外人蘇美懿至各幼兒園及國小為兒童牙齒從事塗氟保健等醫療行為，而於108年4月24日發函裁處。惟訴外人蘇渼懿於105年4月24日之前之行為（即刑事判決書附表編號1至編號57、編號59至編號98部分之行為），依行政罰法第27條第1、2項規定，應已罹於裁處權時效。至於原告於103年至104年指示訴外人蘇美懿至各幼兒園及國小為兒童牙齒從事塗氟保健之醫療行為，最終日為104年12月8日，乃橋頭地院107年度醫訴字第1號刑事判決所認定之事實，此部分原告行為終了時間為104年12月8日，亦已罹於行政罰法第27條第1、2項裁處權時效，從而，被告自無從將該等事實作為裁處之依據。職是，被告僅能就刑事判決書附表編號58、編號99至編號101等行為裁處，然被告將已罹於裁處權時效之事實作為基礎，處以原告停業3個月之處分，顯已違反行政罰法第27條第1、2項之規定，實有裁量瑕疵之違法。
⒋被告雖辯稱過往裁處最輕均為停業3個月，沒有裁處停業1
個月云云，惟觀高雄市政府105年6月24日高市府法訴字第10530487400號訴願決定、高雄市政府105年5月27日高市府法訴字第10530403700號訴願決定、鈞院106年度簡上字第16號判決等事件，發生情節均與本件相當，被告於該等事件僅裁處10萬元罰鍰，顯然被告就此類事件已產生行政慣行，然被告對原告卻處以停業3個月之處分，停業期間原告預計將損失至少30萬元以上，且被告亦未說明不同差別待遇之正當理由，顯然有違反行政自我拘束原則及平等原則。況且，原告尚自行向法務部調查局高雄市調查處自首，且不法所得62,970元已由健保局追扣返還完畢，原告就逾不法所得之部分，甚至與衛福部達成和解，則被告處以停業3個月之處分，確有違反行政自我拘束原則及平等原則甚明，且對原告實屬過苛，亦有違反行政程序法第7條所揭示之比例原則，實有未當。
㈡聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈原告係系爭診所負責醫師，明知其員工蘇渼懿未取得國內
合法牙醫師資格者，依法不得執行醫療業務，竟聘僱容留訴外人蘇渼懿於診所內執行醫療業務，另指示訴外人蘇渼懿至各幼兒園及國小為兒童執行牙齒塗氟等醫療行為，此經橋頭地院107年度醫訴字第1號刑事判決在案，原告聘僱容留未具牙醫師資格者執行醫療業務之事實，洵堪認定，揆諸衛福部94年6月23日衛署醫字第0940018136號、99年8月18日衛署醫字第0990075841號函釋意旨，被告審酌情節輕重，依醫師法第28條之4第3款及行政罰法第26條第1項但書規定，處原告停業3個月之處分，於法並無不合。
⒉按醫療機構係一嚴謹與專業之醫療場域，該場域執行醫療
業務須由受過專業訓練並取得合法醫師資格者始得執行，原告擔任診所負責醫師，依法應對該機構醫療業務負監督管理責任，即有責任提供安全合法之醫療業務，以確保民眾就醫安全，卻任由未具牙醫師資格之訴外人蘇渼懿長達5年於系爭診所為病患執行牙科治療業務，置病患之生命、身體於高度風險中，且病患均未滿18歲，嚴重戕害少年接受合格醫師實施醫療行為之權益，恐影響其成年期的健康發展。醫師法第28之4條明定得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照，考諸「其他種類行政罰」兼具維護公共秩序之作用（行政罰法第26條立法理由第1點參照），為達行政目的，樹立有效之行政管制措施，避免發生規避諉責之情形，而形成管制之漏洞，是對於發生違反行政法上所規範之禁止行為，仍應就該違章行為負其行政法上之責任，尚難規避卸免其責。衡酌原告應受責難程度、所生影響及酌量全部情節輕重，據以為裁罰判斷依據，依違反行政法上義務規定而裁處3個月停業處分，此等裁處所造成之損害，與主管機關所欲達成之醫療公益目的之間，並無顯失均衡之情形，難謂有違反比例原則。
⒊原告聘僱容留訴外人蘇渼懿於100年至105年間非法執行牙
科醫療業務，係於一定時、地，反覆延續之複次行為，故依行政罰法第27條第2項，就該繼續性違反行政法上義務之行為，行政機關之裁處權時效，自應自行為終了時起算。於105年6月間，訴外人蘇渼懿在系爭診所仍有執行數次後牙複合樹脂充填－單面（靜止性齲齒）、乳牙拔除（殘留齒根）、非特定局部治療（口腔黏膜炎潰瘍性）之醫療行為（參橋頭地院107年度醫訴字第1號刑事判決書附表編號58、99、100、101），故原告違反醫師法第28條之4條第3款之行為尚未終了，是以，被告於108年4月24日處原告以停業3個月之處分，尚未逾3年裁處權之期間。原告主張被告將已罹裁處權時效之事實作為裁處依據，應有所誤會。
⒋醫師乙職應以照顧病患之生命與健康為使命，並以良知和
尊重生命之態度執行醫療專業，提供病患醫療保健及其他醫療服務，倘有違法或不正當行為，對醫療安全、國民健康危害甚鉅。原告為從事醫療業務之專業人員，又為系爭診所負責醫師，對其醫療法、醫師法等相關業務之法規，自有知悉及遵守之義務。原告不思以其專業智識為病患服務，無視醫師之職業倫理、行為規範，容任（甚至授意）未具牙醫師資格者長達數年擅自執行醫療業務，有嚴重損害國民身體健康之虞，實難為一般社會通念所接受。原告事後因良心不安自首，坦承犯行並償還其不法所得，固有所補救改善，惟其違犯情節仍非輕微，被告綜合酌量全部情節輕重，斟酌處以3個月停業處分，並非就有利於原告之事實均不予審酌。
⒌原告所稱與本件情節相近之案例，均係同一事件，該案亦
係被告依據臺灣高雄地方法院104年度醫訴字第4號刑事判決，針對98年至100年建炳診所負責醫師安Ο忠、100年至102年建炳診所負責醫師宣Ο理，容留未具醫師資格者執行醫療業務之情事，按醫師法第28條之4第3款規定，分別各處罰鍰10萬元。因安Ο忠醫師、宣Ο理醫師均無如原告為非法執行醫療業務罪之共同正犯之情形，故無行政罰法第26條第1項「刑事優先」之適用，而直接論以醫師法第28條之4之行政罰。而原告因已依刑事法律處罰，不再處以罰鍰之緣故，又因建炳診所已於102年1月16日歇業，醫療機構主體既不存在，被告自無再處停業處分之必要。是以，原告以建炳診所案稱被告「未循行政先例」、「已產生行政慣行」，實有所誤解。
⒍原告容留違反醫師法第28條規定之人員執行醫療業務，係
基於概括之主觀，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，該長期持續反覆實施之違規行為，在法律上應整體評價為一行為，被告整體審酌綜合評價該等行為應受責難程度及對公益之影響而裁處原告3個月停業處分，並無裁量逾越、裁量瑕疵，已如前述。又依行政罰法第27條第2項，就原告長達5年之容留行為，行政機關之裁處權時效，自行為終了時起算，故亦無罹於裁處權時效之疑。
⒎綜上，原告容留未取得合法醫師資格規定之人員執行醫療
業務，一行為同時違反醫師法第28條（刑事法律）及第28條之4（行政法義務），應依刑事法律處罰之。惟被告為維持醫療品質、保障病人權益及健康，審酌違犯情節非屬輕微，爰依行政罰法第26條第1項但書，處以停業3個月之處分，業已兼顧手段與行政目的間之衡平，並無不當或違反比例原則之處，原告之訴無理由。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰㈠被告於108年4月24日裁處原告3個月停業處分，停業期間自
108年6月1日起至8月31日止，有無逾越裁處權時效？㈡被告對原告處以停業3個月之處分，有無違反行政自我拘束原
則、平等原則及比例原則？
五、本院的判斷︰㈠前提事實︰
本件如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有橋頭地院107年度醫訴字第1號刑事判決（處分卷第9至24頁）、衛福部108年2月23日衛部醫字第1080004866號函（處分卷第7頁）、系爭原處分（本院卷第41至42頁）、訴願決定書（本院卷第43至49頁）在卷可參，堪予認定。
㈡本件被告裁處未逾裁處權時效：
⒈應適用之法規：
⑴行政罰法第27條第1項、第2項規定：「（第1項）行政
罰之裁處權，因3年期間之經過而消滅。（第2項）前項期間，自違反行政法上義務之行為終了時起算。但行為之結果發生在後者，自該結果發生時起算。」⑵醫師法第25條第5款規定：「醫師有下列情事之一者，
由醫師公會或主管機關移付懲戒：……五、前4款及第28條之4各款以外之業務上不正當行為。」⑶由上開法規足知醫師如有醫師法第25條各款情事而依同
法第25條之1所為之懲戒，其裁處權時效之起算點，如個案事實係以醫師有第28條之4第3款：「聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務」之事由為據者，自應以違反行政法上義務之行為終了時起算。
⒉經查，原告與訴外人訴蘇渼懿共同非法執行醫療業務、非
法執行醫事放射業務，由訴外人蘇渼懿於100年至105年6月間在系爭診所內為病患執行洗牙、根管、假牙製作、補牙、口腔印模等醫療行為，經橋頭地院107年度醫訴字第1號刑事判決判處有期徒刑6月，而其犯罪事實依判決書附表計有編號1至編號101等病患，時間則自編號1即100年2月1日起至編號101即105年6月29日止(見處分卷第9-24頁)。然其中訴外人蘇渼懿於105年6月間，在系爭診所仍有執行數次後牙複合樹脂充填－單面（靜止性齲齒）、乳牙拔除（殘留齒根）、非特定局部治療（口腔黏膜炎潰瘍性）之醫療行為（參107年度醫訴字第1號刑事判決書附表編號
58、99、100、101）。而本件被告係於108年2月18日收受橋頭地院107年度醫訴字第1號判決書，先於108年4月19日簽擬依醫師法第28條之4為停業處分，後即於108年4月24日裁處，揆諸前揭說明，並未逾懲戒裁處權3年時效，先此敘明。
㈢原告違章事實之認定：
⒈應適用之法令：
⑴醫師法第28條規定：「未取得合法醫師資格，執行醫療
業務者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上150萬元以下罰金。……。」⑵醫師法第28條之4第3款規定：「醫師有下列情事之一者
，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：……三、聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務。」⑶行政罰法第26條第1項規定：「一行為同時觸犯刑事法
律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」⒉查如爭訟概要欄所述，原告為系爭診所負責醫師，其與未
取得合法牙醫師資格之訴外人蘇渼懿基於意圖為自己不法所有之詐欺等共同犯意聯絡，由蘇渼懿在系爭診所內為病患執行洗牙等醫療行為，亦指示蘇渼懿至各幼兒園及國小為兒童牙齒從事塗氟保健之醫療行為，經橋頭地院審認原告與蘇渼懿共同犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，處原告有期徒刑陸月，得易科罰金在案，此有橋頭地院107年度醫訴字第1號刑事判決附卷可稽，原告對其觸犯醫師法第28條前段之非法執行醫療業務罪，及聘僱容留未取得合法醫師資格人員執行醫療業務違反同法第28條之4第3款規定之事實，亦不爭執，自堪認定。故被告審認原告聘僱容留未取得合法醫師資格人員執行醫療業務之事實明確，依醫師法第28條之4第3款規定，處3個月停業處分，經核於法並無不合。
㈣被告裁罰並不違反一行為不二罰部分：
⒈原告雖主張：本件前已業經刑事有罪判決確定，然原處分
復以同一事件予原告行政罰，已違反行政罰法第26條第1項規定與立法意旨，應予撤銷云云。
⒉惟按行政罰法第26條第1項固規定：「一行為同時觸犯刑
事法律及違反行政法上義務規定者，依刑事法律處罰之。但其行為應處以其他種類行政罰或得沒入之物而未經法院宣告沒收者，亦得裁處之。」所謂一行為不二罰原則，係指同一人不能以同一行為而受2次以上之處罰。經查，橋頭地院107年度醫訴字第1號刑事判決係以原告犯刑法第216條行使業務上登載不實準文書、第339條第1項之詐欺取財、醫師法第28條前段之非法執行醫療業務及醫事放射師法第34條第1項之非法執行醫事放射業務等罪，論以一罪，並從一重以非法執行醫療業務罪論處。與本案係以原告個人因上開行為同時違反醫師法第28條之4第3款規定，而經衛福部移付被告懲戒，而醫師懲戒之方式為：警告、命接受額外之一定時數繼續教育或臨床進修、限制執業範圍或停業1個月以上1年以下、廢止執業執照、廢止醫師證書等方式。而前揭二者之法律依據、規範目的、處罰或處分之構成要件、種類、內容、對象等均不相同，並無一事多罰之虞，自無行政罰法第26條之適用。且原處分對原告為停業3個月之懲戒處分，係以具特定身分關係之醫師為對象，對於專門職業者本身紀律性之要求，自不能以原告已受刑事處罰，即得據此作為從輕量處之論據。是以，本件原處分以原告違反醫師法第28條之4規定事證明確，對原告為上揭懲戒處分，並無違反一事不二罰原則。
㈤原處分並無違反比例原則或裁量怠惰：
⒈應適用之法令：
⑴醫師法第28條之4第3款規定：「醫師有下列情事之一者
，處新臺幣10萬元以上50萬元以下罰鍰，得併處限制執業範圍、停業處分1個月以上1年以下或廢止其執業執照；情節重大者，並得廢止其醫師證書：…三、聘僱或容留違反第28條規定之人員執行醫療業務。」⑵醫師法第25條之1條第1項第3款：「醫師懲戒之方式如下：……三、限制執業範圍或停業1個月以上1年以下。
」⑶行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反
行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力。」⒉次按行政法院對行政機關依裁量權所為行政處分之司法審
查範圍，限於裁量之合法性而不及於妥當性。因此，行政機關對違反行政法規之行為，於行使裁量權決定應為何種程度之裁罰處分時，除應遵守一般法律原則（如誠信原則、平等原則、比例原則等是）外，應符合法規之目的，並不得逾越法定之裁量範圍，此為行政法理所當然。又按行政訴訟法第201條規定：「行政機關依裁量權所為之行政處分，以其作為或不作為逾越權限或濫用權力者為限，行政法院得予撤銷。」同法第4條第2項規定：「逾越權限或濫用權力之行政處分，以違法論。」行政法院對於行政機關行使裁量權所作成裁量處分之司法審查，關於裁量權之行使部分，除非行政機關行使裁量權之過程或結果，有逾越權限或濫用權力之情形，而以違法論者外，原則上尊重之而作有限司法審查，審查其是否逾越權限或濫用權力；至其餘部分仍應作全面司法審查。濫用權力者，乃當法律構成要件該當時，行政機關行使其裁量權之目的，與法律授予裁量權之目的不符，雖其採取或選擇的方式，並未超出法律規定的法律效果的處理方式外，因與法律授予裁量權之目的不符，即構成違法。
⒊經查：本件被告審酌醫療機構乃一嚴謹與專業之醫療場域
，該場域執行醫療業務須由受過專業訓練並取得合法醫師資格者始得執行，原告擔任系爭診所負責醫師，依法應對該機構醫療業務負監督管理責任，即應提供安全合法之醫療業務，以確保民眾就醫安全，卻任由未具牙醫師資格之蘇渼懿長達5年於系爭診所為病患執行牙科治療業務，並於103年至104年間指示蘇渼懿至各幼兒園及國小為兒童牙齒從事塗氟醫療行為，且105年6月間，仍有多次之醫療行為，影響醫療品質難謂輕微，並嚴重戕害病患接受合格醫師實施醫療行為之權益，且斟酌系爭診所所在區域，尚非牙科醫療資源稀缺之地區，對原告處以停業3個月之處分，已審酌具體個案之違規情節、所生影響、所得利益等因素，且係基於前開法律賦予之裁量權所為，該判斷結果核係依專業知識及社會通念所為，無恣意濫用情事，揆諸首揭說明，難認違法。綜上，本件系爭原處分核無裁量怠惰或裁量濫用之違法，亦無違反比例原則可言。故原告此部分之主張，洵非可採。
六、綜上所述，原告所訴各節，均無可採，系爭原處分認事用法，並無違誤；訴願決定予以維持，亦無違法。從而，原告起訴請求撤銷系爭原處分及訴願決定，為無理由，應予駁回。
又本案事證已明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，均與本件判決結果不生影響，爰不一一論駁，併予敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 3 月 26 日
書記官 江 如 青