高雄高等行政法院判決
108年度訴字第83號民國108年10月23日辯論終結原 告 張明忠訴訟代理人 包喬凡 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 潘孟安訴訟代理人 陳樹村 律師
周南宏 律師上列當事人間巷道爭議事件，原告不服內政部中華民國107年12月24日臺內訴字第1070073172號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣訴外人黃仁正以其所有位於屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地為建築基地，委任陳嘉晉建築師事務所於民國106年11月27日就該建築基地正面臨接計畫道路之部分，向被告申請指定建築線，被告依據屏東縣建築管理自治條例第5條第1項第3款規定，一併就該建築基地背面所臨接者是否為現有巷道予以判斷。嗣經被告調查結果，該建築基地後側所臨接之巷道即屏東縣○○鄉○○路○○○號建物左側巷道（下稱系爭通路）旁已有編釘儲運路99號、99之1號等2戶門牌，且分別於55年及64年即有人設籍，目前仍有人設籍居住，戶籍登記顯已逾20年，符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款規定，被告遂以107年7月12日屏府城都字第10722893201號公告認定系爭通路○○○鄉○○段615-1、609、612、609-3、609-2及599地號部分土地）為現有巷道。原告為屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（下稱系爭土地）之所有權人，因不服其所有系爭土地遭認定為現有巷道，於107年8月7日提出申請書，請求被告撤銷上開107年7月12日公告，經被告於107年8月16日辦理現地會勘後，於107年8月21日以屏府城都字第10770200300號函復原告，其異議內容核無理由不予採納。原告仍表不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1、本件被告明知系爭通路並無認定為「現有巷道」之必要，且不符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款之要件（含形式、實質要件），卻罔顧事實（無視往儲運路有明顯通路，且該通路上有鄉公所設置之電線桿、路燈等），訛稱儲運路99號、99之1號無往儲運路之通道，進而斷定系爭通路屬「現有巷道」，顯違反行政行為應遵守之誠實信用原則、禁止恣意原則、有利不利一併注意、比例原則等基本原理，當屬濫用裁量權限之違法行政行為，依行政訴訟法第201條規定，應予撤銷。
2、其次，本件進行訴願程序時，被告為避免原處分被撤銷，提供錯誤資訊，致訴願機關對本件基礎事實認知錯誤，本件訴願決定具有重大明顯瑕疵甚明，應為無效：
(1)按本件訴願決定書理由欄記載：「三、……本部並以107年10月22日臺內訴字第1070067628號函請原處分機關補充答辯系爭通路是否屬私設通路、是否僅有該2戶設籍等相關事宜，經原處分機關答稱，經向建築管理單位及鄉公所調閱，無資料證明系爭通路為私設通路之相關文件，又目前僅有2戶門牌設籍於該巷道上，並以該巷道單向通往中山路，且有必要使面臨現有巷道之建築基地建築時，退縮預留救災、救護等公共安全使用之空間。」等語。
(2)惟依被告提供之變更枋寮都市計畫地圖（往儲運路之通道甚至標示2.41米）、行政院農業委員會林務局農林航空測量所（下稱農林航空測量所）之空拍圖、地籍圖謄本、google地圖、現場照片等資料可悉，儲運路99號、99之1號門前即有一寬敞大道通往儲運路，實際上儲運路99號、99之1號住戶之日常出入及郵務士遞送信件等，皆是以儲運路為主要出入通道，該2戶住戶並無因公共安全而須使用系爭通路之必要。被告顯係故意曲解實際情況，對重要事項提供不正確資料或為不完全陳述，混淆訴願機關之視聽。
(3)承上，訴願決定之認定基準既具有重大明顯瑕疵，依行政程序法第111條規定，訴願決定應屬無效。
3、屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款規定應為合憲性、合立法目的性之限縮解釋，即除具有「現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年」之要件外，尚應符合「屬供公眾通行之既成巷路」、「路面最小寬度2公尺以上」等條件：
(1)本件被告係依據屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款規定，認定系爭通路為「現有巷道」。然「既成道路」、「現有巷道」或「私設通路」，現於法制上並無統一定義，「既成道路」強調具有公用地役關係，其定義有司法院釋字第400號解釋理由書可參；而「現有巷道」或「私設通路」則基於建築法令而生，中央、地方法令間即有差異。
(2)按屏東縣建築管理自治條例第1條規定：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」第2條第1項規定：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」是以，屏東縣建築管理自治條例中所稱之「現有巷道」，係以輔助認定建築之界線為目的。而建築線之指定，在限制建築基地上建築物興建之位置，性質為退縮線，亦為建築限制線；在未能明確認定道路邊界時，建築線之指定有確保未來道路的寬度，以避免建築物佔用道路範圍之功能與目的（最高行政法院107年度判字第239號判決意旨參照）。故倘一通道非屬供公眾通行之既存巷路，自無需確保其道路寬度而有指定建築線之問題，誠屬當然。
(3)又憲法第15條規定：「人民之生存權、工作權及財產權，應予保障。」第23條規定：「以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外，不得以法律限制之。」即人民自由及權利之限制，應以法律為之，但不排除得由法律授權行政機關以命令為補充規定，惟其授權必須具體明確；又人民自由及權利之限制，並非形式上符合法律保留原則、授權明確性原則，即當然合憲。其實質內容，尚須符合憲法第23條規定，即為達成特定目的所必要，換言之，即尚須符合比例原則，此為司法院歷次解釋一再重申。
(4)按屏東縣建築管理自治條例係依建築法第101條規定制定，而建築法第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」第48條規定：「（第1項）直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，應指定已經公告道路之境界線為建築線。但都市細部計畫規定須退縮建築時，從其規定。（第2項）前項以外之現有巷道，直轄市、縣（市）（局）主管建築機關，認有必要時得另定建築線；其辦法於建築管理規則中定之。」亦即各縣市主管建築機關於「有必要時」始需另定建築線，而所謂「必要」，依行政程序法第7條規定，應採取有助於目的達成、對人民權益損害最少之方法，且採取之方法所造成之損害不得與欲達成目的之利益顯失均衡。
(5)按屏東縣建築管理自治條例第5條第1項第1款規定：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：一、巷道為單向出口長度在40公尺以下，雙向出口在80公尺以下，寬度不足4公尺者，以該巷道中心線為準，兩旁均等退讓，以合計達到4公尺寬度之邊界線作為建築線；巷道長度超過上開規定者，兩旁亦應均等退讓，以合計達到6公尺寬度之邊界線作為建築線。」查系爭通路長逾40公尺，倘被認定為「現有巷道」，將須自巷道中心點向兩旁各退讓3公尺，而系爭通路今平均路寬未達1.5公尺，原告所有之屏東縣○○鄉○○路○○○號房屋面寬3.8米，倘退縮後建物面路寬將未達2.3米，無法成一完整店面，原告將立即損失1戶店面房屋之價值，○○○鄉○○路上每戶店面價值皆千萬以上計算，原告損失不可謂不鉅。
(6)又參系爭通路起因為屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地之所有權人，委託建築師事務所於106年11月27日以該筆土地為建築基地申請指定建築線所致。然該612地號土地前臨計畫道路，未來通行無虞，倘被告未認定系爭通路為「現有巷道」，612地號土地之建築亦不需就此指定建築線。承此，系爭通路是否屬「現有巷道」，實不妨害612地號土地所有權人之正當權利行使。
(7)再者，於系爭通路中設址之屏東縣○○鄉○○路○○號、99之1號等2戶房屋，皆是以儲運路為通行之出入口，系爭通路是否屬「現有巷道」，亦不影響渠等主要出入。是被告認定系爭通路屬「現有巷道」，實無關公共利益。
(8)按法意解釋，又稱為歷史解釋或沿革解釋，係指探求立法者於制定法律時所作價值判斷及其所欲實踐的目的，以推知立法者之意思，而為解釋之方法。查被告107年11月13日訴願補充答辯書謂：「一、查屏東縣建築管理自治條例第4條所稱現有巷道，……第4款係參酌高雄市建築管理自治條例相關條文與有關判例（註：指最高行政法院76年度判字第1077號判決）訂定。」是以，解釋屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款規定，當應依其立法資料探知其立法意旨，進而為合目的性之文義解釋。
(9)查101年11月5日公告廢止之高雄市建築管理自治條例第3條第1項、第3項規定：「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度為2.5公尺並符合下列規定之一者，得於指定建築線後申請建築：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。
二、私設通路或基地內通路經土地所有權人，出具土地使用權同意書或捐獻土地，供公眾通行，並依法完成土地登記手續者。」「第1項第1款所稱供公眾通行具有公用地役關係之巷道，應符合下列情形之一：一、巷路旁之房屋已編有2戶門牌以上，且編釘或戶籍登記逾20年者。二、該現有巷道土地登記謄本之登記資料，地目為『道』，並有通行事實存在者。」是以，「巷路旁之房屋已編有2戶門牌以上，且編釘或戶籍登記逾20年者」實僅為認定「供公眾通行具有公用地役關係之巷道」之輔助要件。又參最高行政法院76年度判字第1077號判決，其於解釋臺灣省建築管理規則第5條規定時，認為所謂「公眾」通行乃指供2戶以上通行之謂。
(10)基上，不論是已廢止之高雄市建築管理自治條例或臺灣省建築管理規則，皆認為指定建築線之巷路，應符合「供公眾通行之既成巷路」、「路面最小寬度2公尺以上」、「巷路旁房屋已編有門牌」等要件。故在適用屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款規定時，當應為合憲性、合立法目的之限縮解釋，而認除應符合「現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年」外，尚應具備「屬供公眾通行之既成巷路」、「最小寬度2公尺以上」等條件，方屬適法。
4、系爭通路並不符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款規定之要件：
(1)由鈞院106年度訴字第84號判決可知，爭議通道即若合於屏東縣建築管理自治條例第4條第1項各款規定之要件，仍須審酌具體個案情狀，以茲判斷行政處分之適法及正確性，合先敘明。
(2)有關成立「既成道路」之條件，參司法院釋字第400號解釋理由書：「既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷，所謂年代久遠雖不必限定其期間，但仍應以時日長久，一般人無復記憶其確實之起始，僅能知其梗概（例如始於日據時期、八七水災等）為必要。」
(3)其次，公用地役關係是建立在長期和平、自願形成的通行狀態上，通行權的維護是長時間已然存在現狀的保留，因使所有權人對土地無從自由使用收益，造成土地所有權之嚴重限制，對於公用地役關係要件之合致與否，應嚴謹判斷（最高行政法院107年度判字第611號判決意旨參照）。又既成道路成立公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時。
(4)查本件系爭通路並非供「不特定之公眾」通行使用，僅因中山段606地號（即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○號）、607地號（即門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○○○號）土地之使用人央求，原告始未完全阻隔所有之系爭土地（即中山路270號建物左側空地），而以花草盆栽布置後，留一走道以便利儲運路99號、99之1號等2戶居住之老人家行走、出入中山路（按：中山路○○○鄉○○○道，主要商店皆位於其上，從系爭通路進出可達省時之效）。實則，儲運路99號、99之1號住戶之日常出入及郵務士遞送信件等，皆是以儲運路為主要出入通道，該2戶住戶並無因公共安全而使用系爭通路之「必要」。且因開放系爭土地予儲運路99號、99之1號等2戶通行，有損系爭土地所有人之使用權利，於105年6月1日原告購買系爭土地前，系爭土地每年之地價稅皆係由儲運路99號、99之1號等2戶幫忙負擔，此有證人吳麗美到庭證述可佐（倘被告再無理爭執，應由被告舉證並聲請傳喚儲運路99號、99之1號住戶到庭釐清）。再者，原告前手吳深湶於46間買受屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地後，即陸續興建門牌號碼屏東縣○○鄉○○路○○○號、270號（臨系爭通路）等2戶房屋並遷入，建物登記謄本上所填載之建築完成日期，僅為申辦第1次所有權登記、因應行政管制措施而大概填載之日期，並非實際建築完工之日期，此參屏東縣枋寮鄉61年4月都市計畫地圖，615地號土地上已標註有建物存在，及農林航空測量所62年12月4日之航照圖，可清楚識別615地號土地上蓋有建物（蓋有建物始會反光呈現白色）。綜此，可見系爭土地之所有人自始至終皆未有無償提供公眾通行或放棄該土地之使用權之意。
(5)又按屏東縣道路命名及門牌編釘00000000000巷○○○○路○街○巷○○○號次命名或更名。但鄉村得以當地地理、習慣或鄰近之史蹟命名。巷（弄）之兩端，臨路、街（巷）者，依所臨較寬路、街（巷）之門牌號次命名。但長度200公尺以上之巷，得以該巷長度中心明顯處為界，分別以兩端之路、街門牌號次命名。」查被告所稱之2戶設籍門牌號碼為「儲運路」99號、99之1號，可知於編釘門牌之際，該2戶有可通行至儲運路之道路，且通行至儲運路之距離較於通行至中山路者為近，是儲運路99號、99之1號等2戶並無通行系爭通路之必要性，自屬當然。
(6)再者，本件系爭通路路寬不足2公尺（僅臨中山路之路口處為2公尺），最窄處僅1.07公尺，部分路面鋪設水泥，巷道兩旁種滿私人所有之樹木、盆栽，實際得通行寬度約為1公尺，僅能容許機慢車、行人小心行駛通過；且系爭通路全路段未曾被認定為「現有巷道」；又系爭通路中設址之2戶門牌號碼為「屏東縣○○鄉○○路○○號、99之1號」，亦得證明該2戶於設址之際主要以儲運路為通行之出入口。是被告107年7月12日屏府城都字第10722893201號公告顯有適用法律之違誤，訴願決定予以維持，亦存有明顯瑕疵。
(二)聲明：訴願決定及原處分（被告107年7月12日屏府城都字第10722893201號公告）關於原告所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地被指定為現有巷道部分均撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款僅須具備「現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上」及「門牌編釘或戶籍登記已逾20年」之要件，別無其他要求，系爭通路自係合法之現有巷道：
(1)按建築法第101條之授權，經屏東縣議會通過，被告於103年8月26日修正公布之屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款規定：「本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：……四、現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。」依此規定意旨，具備「已有編釘門牌房屋2戶以上」及「其門牌編釘或戶籍登記已逾20年」等二要件之現有通路，即符合現有巷道之認定條件，鈞院106年度訴字第84號判決亦同斯旨。
(2)查系爭通路旁已有編釘屏東縣○○鄉○○路○○號及99之1號等2戶門牌，且該2戶分別於55年11月24日及64年11月26日即有人設籍，目前仍有人設籍居住，戶籍登記迄今顯已逾20年，此有屏東縣枋寮戶政事務所（下稱枋寮戶政事務所）107年3月15日屏枋戶字第10730064700號函及同年月27日屏枋戶字第10730078600號函可證。故系爭通路符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款之規定，應無疑義。
2、退步言之，縱認系爭通路認定上須搭配符合公用地役關係（假設語），系爭通路仍符合司法院釋字第400號解釋之要件：
(1)按司法院釋字第400號解釋理由書揭示公用地役關係，首須為不特定之公眾通行所必要，而非僅為通行之便利或省時；其次，於公眾通行之初，土地所有權人並無阻止之情事；其三，須經歷之年代久遠而未曾中斷等要件。次按最高行政法院76年度判字第1077號判決：「巷路必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂『公眾』通行乃指供2戶以上通行之謂。」臺北高等行政法院102年度訴更一字第98號判決：「……依據106巷及Ｃ巷道多年以來之道路鋪設現況，除該特定之45、47、49號三戶可使用包括Ａ土地在內系爭通路與外界聯絡，而任何進入106巷之公眾亦可因各種有目的或無目的性社會活動之進行（例如拜訪親友、推銷商品、散步等），透過該供不特定公眾所使用之106巷，通往並進而使用Ａ土地，則Ａ土地自屬供不特定之公眾通行之道路，具有公用地役關係。」可知巷道內如有2戶以上住戶，因社會生活需要即有成立公用地役關係之可能。
(2)原告主張其購買系爭土地前，儲運路99號及99之1號之住戶已負擔系爭土地之地價稅以換取通行權利，惟依上開實務見解，通行之必要性係以事實上有不特定之公眾因社會生活需要通行即可成立，並非以負擔地價稅以換取通行權利以認定通行必要性；又有無土地所有權人阻止乙節，系爭通路客觀上係供不特定之公眾通行，以負擔地價稅以換取通行權利之內部關係不能作為判斷外觀上是否有土地所有權人阻止之要素；又從儲運路99號及99之1號分別自55年及64年設籍，戶籍登記顯已逾20年，亦即系爭通路旁居民因生活需要通行巷道已逾20年，當符合經歷之年代久遠而未曾中斷之要件。
3、原告雖據鈞院106年度訴字第84號判決，主張本件系爭通路即若合於屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款之要件，仍須審酌個案具體情狀云云。然查，鈞院106年度訴字第84號判決已明確表示：「……次按建築法第101條之授權，經屏東縣議會通過，屏東縣政府於103年8月26日修正公布之屏東縣建築管理自治條例第4條第1項規定：『本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。……四、現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。……。』依此第4款規定意旨，具備『已有編釘門牌房屋2戶以上』及『其門牌編釘或戶籍登記已逾20年』二要件之現有通路，即符合現有巷道之認定條件。」是原告主張上開鈞院判決曾言縱合於屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款之要件外，仍須審酌個案具體情狀云云，顯係誤解該判決之內容。
4、原告雖另以全國各縣市之建築管理規則為據，主張現有巷道係以「具公用地役關係」、「土地所有權人出具同意書」或「曾指定建築線者」為限云云。然查：
(1)按「依本法第48條第2項申請指定（示）建築線之現有巷道，應符合下列情形之一：……四、巷道內部兩側存在2幢及編釘2戶以上門牌之建築物，其戶籍登記或建築完成已逾20年。五、經行政機關出具曾執行該道路開闢、養護或管理之市區○里○道路證明文件。」桃園市建築管理自治條例第14條第1項第4款、第5款定有明文。次按「本自治條例所稱現有巷道，係指符合下列情形之一者：一、供不特定對象通行使用之通路（不含私設通路）寬度達2公尺以上，且巷道旁已編訂有2戶門牌以上，其戶籍登記持續20年以上者。二、經農地重劃所闢設供通行使用並由政府機關管理維護之農路，該農路於都市○○○○道地目、於非都市土地為交通用地者。三、屬政府機關開闢及維護之通路，其開闢寬度於山坡地達3公尺以上，山坡地以外達4公尺以上，由管理機關或當地管理維護之鄉（鎮、市）公所出具證明者。」100年6月30日修正公布之宜蘭縣建築管理自治條例第5條第1項第1款至第3款亦有明文。再按「本自治條例所稱現有巷道包括下列情形：一、供公眾通行或具有公用地役關係之巷道。」「前項第1款所稱之巷道，指具有下列情形之一者：一、巷道旁之房屋已編有2戶門牌以上，且編釘或戶籍登記逾20年者。
二、經由政府部門或道路主管機關出具曾執行該道路興闢、維護或管理有案之道路證明文件。三、為不特定之公眾通行所必要，於公眾通行之初，土地所有權人無阻止情事，公眾通行事實經歷年代久遠且未曾中斷。」為臺東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款、第2項所明定。末按「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度2公尺以上並符合下列規定之一者，得於申請指定建築線後申請建築：……二、現有巷道旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。三、土地登記謄本之地目登記為道。……六、經主管機關認定為現有巷道。」高雄市建築管理自治條例第4條第2款、第3款、第6款定有明文。
(2)由上開各縣市建築管理自治條例可知，我國各縣市認定為現有巷道之態樣並不以原告所主張之3種為限，其中更不乏類同本件屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款：「現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。」之規定。
(3)又建築法第101條授權各縣市「得依據地方情形，分別訂定建築管理規則」，正是為使各縣市得依據其土地利用、人口疏密等狀況，訂定各自之建築管理規則，以求建築管理得因地制宜，此屬地方自治團體之自治權限，且各地方自治團體間並無上下隸屬關係，故屏東縣建築管理自治條例之適用上不應受他縣市之規定影響。
(4)又從屏東縣建築管理自治條例第4條第1項使用「本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者」之文字，以及將「具有公用地役關係」及「編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年」之情形，分別臚列為第1款及第4款，顯見地方立法機關（即屏東縣議會）有意認定該自治條例第4條第1項第1款及第4款為不同之情形，於各自要件符合時，即應認定為現有巷道。是從文義解釋及依法行政之角度，原告主張屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款僅為「具有公用地役關係」之輔助要件，即無理由。
5、原告雖主張儲運路99號、99之1號住戶之日常出入及郵務士遞送信件皆是以儲運路為主要出入通道，該二戶住戶並無因公共安全而使用系爭通路之必要云云。惟查：
(1)雖原告主張儲運路99號、99之1號住戶之日常出入及郵務士遞送信件以儲運路為主要出入通道乙事，然僅係空言泛指，並未舉證以實其說。況屏東縣枋寮鄉之郵局係緊臨中山路，殊難想像郵務士會捨近求遠，選擇由鄰接儲運路之入口進出系爭通路。
(2)又屏東縣枋寮鄉之醫院及消防局亦係鄰接中山路，當系爭通路內住戶有救護或救災需求時，在時效性之考量下，必然有從中山路口進出之必要，是原告主張並無因公共安全而使用系爭通路之必要，自不足採。
6、有關被告為何僅往中山路方向指定現有巷道，而不往儲運路方向認定現有巷道（即為何認定本件是單向巷道）一事：
(1)由64年4月繪製之枋寮都市計畫圖可知，系爭通路係以通往中山路之單向通道存在，雖實際通行時間已不可考，然至少自61年起至107年本件處分之時仍維持通行，系爭通路往中山路方向之通行時間至少超過46年。
(2)再由變更枋寮都市計畫（配合莫拉克颱風災後重建都市計畫圖重製專案檢討）圖（99年3月29日至100年3月23日繪製）可知，原告主張通往儲運路方向之出口係面臨「鐵路用地」，而鐵路用地係經指定供鐵路相關設施使用，並非供一般交通往來之用，故原告主張應朝通往儲運路方向（即鐵路用地方向）認定現有巷道，並非一合理出入口。況本件處分當時，原告所主張通往儲運路方向係泥土空地，難以認為屬道路，此有照片可佐。
(3)是依相關證據僅能確定系爭通路單向通往中山路且已通行40餘年之事實，故被告方以此認定本件為單向巷道。
7、原告主張儲運路99號及99之1號係未辦保存登記建物屬違章建築之部分：
按「建築物符合下列各款情形之一者，申請補發使用執照，得免由建築師及營造業簽章：一、建築物於本法或實施都市計畫以外地區建築管理辦法施行前，已建築完成。」屏東縣建築管理自治條例第36條第1項第1款定有明文。查儲運路99號於55年即有人設籍，而枋寮鄉都市計畫係自64年1月3日起公布實施，是儲運路99號建物於枋寮鄉都市計畫發布前已存在，屬都市計畫發布施行前舊有合法房屋，依屏東縣建築管理自治條例第36條第1項第1款得補領使用執照，並非違章建築。另儲運路99之1號之建物登記為○○○鄉○○段167建號」，亦非違章建築。是原告主張並無理由。
8、關於系爭土地經指定為現有巷道後對原告有何影響一事：
(1)現階段僅會針對有提出建築線指定申請之612地號土地，作成指定建築線處分，其餘未申請之土地將於日後申請建築時，再依申請當時法令與現況認定其建築線。亦即未申請之土地尚有因法令變更或刪除之變動因素存在，需待系爭土地正式申請指定建築線時方得確認當時法令為何並據以處分，是以目前並不會針對未申請之系爭土地要求應立即退讓或命其改變現況之情形。
(2)且按「依法公布尚未闢築或拓寬之道路線兩旁建造建築物，應依照直轄市、縣（市）（局）主管建築機關指定之建築線退讓。」「依第49條、第50條退讓之土地，由直轄市、縣縣（市）（局）政府依法徵收。其地價補償，依都市計畫法規定辦理。」建築法第49條、第52條分別定有明文。次按「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：……三、建築基地正面臨接道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。」屏東縣建築管理自治條例第5條第1項第3款亦有明文。是若將來原告所有之系爭土地因指定建築線而退讓，其退讓之土地得計入法定空地，並得依法受償，亦無侵害過鉅之虞。
9、關於原告主張系爭通路係屬私設道路之部分：
(1)經向屏東縣建築管理單位及枋寮鄉公所調閱，均查無資料證明該巷道曾有作成連接建築線之私設通路等建築執照處分。
(2)至原告雖表示系爭通路係為後方居住之老人通行便利，且由後方居住者代墊地價稅作為通行對價云云。惟查：
A、姑不論於文義上，現有巷道之認定未排除私設道路外，復未見原告提出任何地價稅由儲運路99號、99之1號等2戶負擔之證據。
B、又證人吳麗美（系爭土地前所有權人吳深湶之女）雖證稱系爭通路是給後面2戶通行，惟其證述與相關事證未合，其證述自難憑採：
(A)經查，證人吳麗美於108年7月25日鈞院行準備程序時到庭證稱：「（法官問：提示現況套繪圖予證人閱覽，證人老家是否○○○鄉○○路○○○號？）但是現在只有1個號碼是268號，我印象以前是2個號碼。」「（法官問：原告的房屋是幾號？）268號，但是門口還是有268號、270號2間。」「（法官問：證人何時居住於系爭土地？）我58年搬來這裡住，差不多是國三的時候。」「（法官問：58年你父親跟前手購買系爭房屋後才搬來這裡住？）我們是買土地爸爸自己蓋房子，先蓋旁邊這棟，後來才蓋靠近巷子的這棟。」「（法官問：這條巷子怎麼出現的？）我差不多國三畢業就到高雄，就沒有住在那邊，結婚後就到臺北，房子蓋好我爸爸就留那條巷子說要給後面的人過。」等語。
(B)證人吳麗美雖證稱其係於58年搬○○○鄉○○路○○○號及270號房屋居住，並於約1年後即離開，且其父親是先興建268號房屋後，方興建270號房屋。惟依中山路268號房屋之建物登記謄本所載，該屋係於63年方建築完成，268號房屋既於63年後始存在，證人吳麗美又如何於58年即居住於該屋？是證人吳麗美之證述與相關事證不合，其證詞自難憑採。準此，並無任何證據顯示系爭通路為私設道路。
10、有關「指定建築線是否一定要將系爭土地列入現有巷道」一事：按「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：……三、建築基地正面臨接道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。」屏東縣建築管理自治條例第5條第1項第3款定有明文。本件申請指定建築線之屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地，其正面臨街計畫道路，其背面所鄰接之系爭通路（部分為系爭土地）既屬屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款之現有巷道，依同自治條例第5條第1項第3款即「應」一併指定該巷道之邊界線。是被告對於指定與否，並無裁量餘地。
11、另原告爭執系爭通路寬度不足2公尺乙節。查被告107年7月12日公告附圖已載明系爭通路寬度為2公尺，且兩造於107年8月16日現場會勘時，原告對於現況測量結果為2公尺亦無異議，故被告認定系爭通路為現有巷道，應有理由。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：原處分認定原告所有系爭土地部分為現有巷道，是否適法？
五、本院的判斷：
(一)前提事實：如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有被告107年7月12日屏府城都字第10722893201號公告（訴願卷第61頁）、屏東縣○○鄉○○路○○○號左側邊現有巷道公告圖（訴願卷第62-63頁）、系爭土地登記謄本（訴願卷第91頁），原告107年8月7日申請書（訴願卷第87頁）、107年8月16日現地會勘紀錄（訴願卷第65頁），被告107年8月21日屏府城都字第10770200300號函（訴願卷第64頁）、訴願決定書（本院卷第21-24頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)應適用的法令：
1、建築法：
(1)第2條第1項：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」
(2)第101條：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」
2、屏東縣建築管理自治條例：
(1)第1條：「本自治條例依建築法（以下簡稱本法）第101條規定制定之。」
(2)第2條第1項：「建築基地面臨計畫道路、廣場、市區道路○○路或合於本自治條例規定之現有巷道者，得申請指定建築線。」
(3)第4條：「（第1項）本自治條例所稱現有巷道，指符合下列情形之一者：一、供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道。二、未計入法定空地之私設通路符合下列情形之一者：（一）經土地所有權人出具經公證人認證之同意供公眾通行之土地使用權同意書。（二）捐贈供公眾通行，並依法完成土地登記。三、本自治條例制定公布施行前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。四、現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年。五、土地登記謄本之地目登記為道。（第2項）前項第1款所稱供公眾通行之巷道，應由本府依法就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要認定之。（第3款）第1項第1款所稱供公眾通行具公用地役關係，申請人應提供相關證明文件。」
(4)第5條第1項第3款：「面臨現有巷道之基地，其建築線之指定，應依下列規定辦理：……三、建築基地正面臨接道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，其因而退讓之土地，得以空地計算。」
(5)上開規定，並未逾建築法授權之範圍，亦與指定建築線所為達成建築管理目的不相違背，自得作為屏東縣所轄指定建築作業認定現有巷道之依據（最高行政法院108年度判字第278號）。
(三)原處分認定原告所有系爭土地部分為現有巷道，於法有據：
1、經查，本件系爭通路位於屏東縣○○鄉○○路○○○號建物左側，略呈東北－西南走向，東北側連接儲運路，西南側則與中山路相連，並橫跨原告所有系爭土地部分及屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號部分土地；而系爭通路旁已有編釘屏東縣○○鄉○○路○○號、99之1號等2戶門牌，其中儲運路99號係於59年6月4日由枋寮路162號整編，最初設籍時間為55年11月24日；另儲運路99之1號最初設籍時間為64年11月26日，且目前均有人設籍居住，戶籍登記顯已逾20年，此有屏東縣○○鄉○○路○○○號左側邊現有巷道公告圖及枋寮戶政事務所107年3月15日屏枋戶字第10730064700號函、同年月27日屏枋戶字第10730078600號函附訴願卷（第62-63、70、69頁）可考。再者，依農林航空測量所68年、85年、95年、105年航照圖（本院卷第205-211頁）顯示，系爭通路之線型至遲於68年即已存在，且有2戶以上建物坐落於系爭通路兩旁，核與上開戶籍資料一致，堪認系爭通路旁確有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年，符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款規定。從而，被告以原處分認定系爭通路（原告系爭土地部分及屏東縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號部分土地）為現有巷道，於法並無不合。
2、原告主張儲運路99號、99之1號門前即有一寬敞大道通往儲運路，實際上儲運路99號、99之1號住戶之日常出入及郵務士遞送信件等，皆是以儲運路為主要出入通道，該2戶住戶並無因公共安全而須使用系爭通路之必要，被告明知系爭通路並無認定為「現有巷道」之必要，卻罔顧事實，認定系爭通路屬「現有巷道」，顯然違反行政行為應遵守之誠實信用原則、禁止恣意原則、有利不利一併注意、比例原則等基本原理，當屬濫用裁量權限之違法行政行為云云。經查，本件係肇因於訴外人黃仁正以其所有位於屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地為建築基地，委任陳嘉晉建築師事務所向被告申請指定建築線，而依屏東縣建築管理自治條例第5條第1項第3款規定，建築基地正面臨接道路，側面或背面臨接現有巷道者，於申請指定建築線時，應一併指定該巷道之邊界線，是被告依據上開規定，應先就該建築基地背面所臨接之通路是否為現有巷道予以判斷。若為現有巷道，則應於指定建築線時，一併指定該巷道之邊界線。次查，上開建築基地（即612地號土地）正面臨接同段625地號道路用地，背面則與同段609、609-3地號等2筆住宅用地相鄰，而609、609-3地號等2筆土地東北側與同段599、609-2地號土地相連通往儲運路，西南側則與原告所有系爭土地相連通往中山路，此有被告107年10月9日屏府城都字第10776661100號函檢附之地籍套繪都市○○○○○○縣○○鄉○○路○○○號左側邊現有巷道公告圖（訴願卷第48-49、62-63頁）為憑。是從整體觀之，上開建築基地雖未與原告所有系爭土地相鄰，然因其背面
609、609-3地號土地分別與原告所有系爭土地及599、609-2地號土地相連接成系爭通路，被告為指定建築線，自有判斷系爭通路是否為現有巷道之必要。復依據google地圖（本院卷第241頁）所示，儲運路為枋寮車站前之道路，而枋寮郵局、枋寮醫院及被告所屬消防局第2大隊枋寮分隊則均位於中山路，殊難想像郵務士遞送郵件時會捨近求遠，選擇由鄰接儲運路之入口進出系爭通路，且當系爭通路內住戶有救護或救災需求時，基於時效性之考量，亦有從中山路口進出之必要。再由現場照片（訴願卷第30、62、75頁）觀之，系爭通道通往中山路方向為水泥路面，而通往儲運路方向則為泥土路面，並未鋪設柏油或水泥於其上，遇雨容易積水泥濘、不利進出，益徵系爭通路內之住戶有從中山路通行之必要。是原告上開所訴，核無足採。
3、原告復援引107年11月5日公告自同年月7日起失效之高雄市建築管理自治條例第5條第1項第1款、第3項及最高行政法院76年度判字第1077號判決意旨，主張屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款規定應為合憲性、合立法目的性之限縮解釋，即除具有「現有通路旁已有編釘門牌房屋2戶以上，且其門牌編釘或戶籍登記已逾20年」之要件外，尚應符合「屬供公眾通行之既成巷路」、「路面最小寬度2公尺以上」等條件，而系爭通路並非供不特定之公眾通行使用，且最小寬度僅1.07公尺，不符現有巷道之構成要件云云。惟按地方制度法第25條規定意旨，地方自治團體依法律及上級法規之授權，經地方立法機關通過，並由各該行政機關公布，得制定自治條例。經查，107年11月5日公告自同年月7日起失效之高雄市建築管理自治條例第5條第1項第1款、第3項固規定：「基地臨接供公眾通行之現有巷道，其最小寬度為2.5公尺並符合下列規定之一者，得於指定建築線後申請建築：一、供公眾通行具有公用地役關係之巷道。」「第1項第1款所稱供公眾通行具有公用地役關係之巷道，應符合下列情形之
一：一、巷路旁之房屋已編有2戶門牌以上，且編釘或戶籍登記逾20年者。二、該現有巷道土地登記謄本之登記資料，地目為『道』，並有通行事實存在者。」另最高行政法院76年度判字第1077號判決意旨略以：「巷路必須供公眾通行20年以上，始構成公眾通行道路，又所謂『公眾』通行乃指供2戶以上通行之謂。」然屏東縣依建築法第101條之法律授權，經上開立法程序所制定之屏東縣建築管理自治條例，係為增進交通便利之公共利益所必要，縱其法定構成要件較上開高雄市建築管理自治條例寬鬆，核係屏東縣議會考量地方情形下之立法裁量，並無違反一般立法原則。又按屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款規定，以現有通路符合「路旁已有編釘門牌房屋2戶以上」，及「其門牌編釘或戶籍登記已逾20年」等2項要件，即屬相當。又該款所指「通路」，並不以有公用地役關係之存在為必要，且無「供不特定公眾通行使用」之要件，亦無寬度之限制。至於主管機關為現有巷道認定時，應就其寬度、使用性質、使用期間、通行情形及公益上需要為認定者，依屏東縣建築管理自治條例第4條第2項規定，僅適用於依同條第1項第1款公有土地或具公用地役關係之巷道為現有巷道認定時，而不及於同條項第4款之情形。查，原處分係以系爭通路合於屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款規定情形，據以認定為現有巷道，其構成要件業如前述，原告上開所訴，無非係就系爭通路是否符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款「供公眾通行，為公有土地或具有公用地役關係之巷道」之要件，而為爭執，核與本件爭點之判斷無涉，洵無可採。
(四)綜上所述，原處分認定原告所有系爭土地部分為現有巷道，核無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、判決結論：本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 10 月 31 日
書記官 黃 玉 幸