高雄高等行政法院判決
108年度訴字第91號民國108年6月26日辯論終結原 告 陳文豹被 告 高雄市政府地政局鹽埕地政事務所代 表 人 黃瓊慧訴訟代理人 洪東興
蘇厚銘上列當事人間所有權登記事件，原告不服高雄市政府中華民國108年1月3日高市府法訴字第10730988800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣原告於民國107年5月15日檢附土地登記申請書及相關資料，向被告申請塗銷高雄市○○區○○段○○○○○號（即門牌號碼：高雄市○○區○○○路○○○號地下室，權利範圍：全部，下稱系爭地下室）建物所有權第一次登記，案經被告審認系爭地下室係依原告先前所提出之臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）101年度訴字第1101號民事判決、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）102年度上字第176號民事判決及最高法院106年度臺上字第58號民事裁定等確定裁判，於106年6月1日辦理建物所有權第一次登記完畢，而原告嗣後並未提出法院有撤銷上開系爭地下室所有權認定之確定判決文件供審酌，且系爭地下室業經高雄地院以106年12月8日雄院和106司執惠字第111324號函囑託辦理查封登記在案，本次申請尚不合土地登記規則第7條及第141條第1項所定要件，遂依行為時同規則第56條規定，以107年5月21日鹽登補字第000245號土地登記案件補正通知書通知原告於15日內補正，惟原告逾期仍未補正，被告乃依行為時同規則第57條第1項第4款規定，以107年6月28日鹽登駁字第000036號土地登記案件駁回通知書駁回其申請。原告不服，提起訴願，亦遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1、被告於106年6月1日就系爭地下室所為之所有權第一次登記，並核發所有權狀予原告，核有三大嚴重錯誤、登記不實之情事：
(1)原告僅有系爭地下室「使用權」，並無「所有權」部分：高雄高分院102年度上字第176號民事判決主文第2項載明原告在第一審之訴駁回，足證自即日起原告並非系爭地下室之所有權人，原告與亞洲大戲院股份有限公司（下稱亞洲大戲院公司）間僅有未經保存登記之系爭地下室之「使用權」買賣關係存在，亦即原告有使用收益之權利，但原告與亞洲大戲院公司間並沒有「所有權」買賣關係存在的問題。被告卻明知故犯，將「使用權」更改為「所有權」，並核發「所有權狀」予原告，顯與事實不符，按「使用權」與「所有權」兩者明顯不同，被告登記不實，自應予以塗銷。
(2)系爭地下室登記面積部分：高雄高分院102年度上字第176號民事判決及最高法院106年度臺上字第58號民事裁定均確定系爭地下室面積為931.36平方公尺，但被告卻明知故犯，將系爭地下室面積更改為946.88平方公尺，並登記為原告所有，且核發所有權狀予原告，顯然與事實不符，核有登記不實之情事。
(3)樓梯位置部分：高雄高分院民事庭承審法官曾於104年間會同原告及相關人等至系爭地下室勘驗，測量建物面積及測量樓梯位置面積，此有勘驗筆錄及照片足憑。且高雄高分院102年度上字第176號民事判決載明：「九、系爭地下室可否與專有部分分離而出賣予非共有人？……（三）又系爭地下室除附圖二之A、B、C、D、E部分公共設施，有其固定位置外，其餘空間（即以被上訴人起訴主張之附圖一扣除上開公共設施後如附表所示面積931.36平方公尺部分）設有汽車坡道直通新興街，並有樓梯通往地上1樓進出，有勘驗筆錄及照片足憑，構造上應具有獨立性。」等語。然被告登記予原告所有之樓梯位置及面積，並非上開高雄高分院民事判決所確定之樓梯位置。亞洲大樓（1樓至12樓）近300戶的住戶出入地下室1樓、公共設施、避難室、停車空間共同使用的樓梯（位於五福四路與七賢三路口亞洲大樓管理室內），明定不得占為私人所有，但被告卻於106年6月1日將該樓梯登記予原告所有，此有系爭地下室所有權狀可證。導致亞洲大樓近300戶的住戶不得再從該大樓管理室內使用該樓梯進出地下室一樓，造成該大樓住戶對原告嚴重不滿，彼此衝突不斷。被告明顯登記不實，自應予以撤銷。
2、茲就上開被告登記不實之情事，舉證說明如下：
(1)本件原告前因請求確認建物所有權等事件，向亞洲大戲院公司提起民事訴訟，經高雄地院101年度訴字第1101號民事判決：「一、確認原告與被告（即亞洲大戲院公司）間就坐落高雄市○○區○○段○○號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號房屋之地下室1樓建物（所有權狀面積1029.25平方公尺，實際測量為1030.01平方公尺）之買賣關係存在。二、確認原告就坐落高雄市○○區○○段○○號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號房屋之地下室一樓建物（所有權狀面積為1029.25平方公尺，實際測量面積為1030.01平方公尺），有使用收益之權利。」亞洲大戲院公司不服，委任邱南英律師向高雄高分院提起上訴，並提出以下證據：A、83年1月17日簽訂之不動產買賣契約書備註欄第6點約定：「本棟大樓地下室壹樓全部使用面積及權利由原起造人：亞洲大戲院公司同意於本件買賣契約成立之後，同時移轉歸甲方（即本件原告）所有。」第9點約定：「本買賣契約成立同時交屋由甲方（即本件原告）使用。」亞洲大戲院公司委任之訴訟代理人邱南英律師並主張上開不動產買賣契約備註欄第6點及第9點之約定，並未記載原告與亞洲大戲院公司間有「所有權狀」之買賣關係存在的問題。B、又本件不動產買賣契約書之代書鄧淑芳於102年4月30日高雄地院行言詞辯論程序時到庭證稱：「【法官問：（提示原告及證人提出不動產買賣契約書）有無看過此2份買賣契約書？】……備註欄第6點關於地下室1樓的使用權歸原告所有兩份契約書是一樣的，因為地下室1樓沒有所有權狀，只有使用權，當時王萬金有講，地下1樓使用權賣給原告所有。我負責辦到過戶，……。」等語（參見高雄地院101年度訴字第1101號事件102年4月30日言詞辯論筆錄）。由上開代書鄧淑芳之證言可知，因為地下室1樓並無所有權狀，僅有使用權之買賣，從而原告與亞洲大戲院公司間並無「所有權狀」之買賣關係存在的問題明確。此亦為亞洲大戲院公司上訴理由之一。
(2)嗣原告與亞洲大戲院公司委任之訴訟代理人於102年7月5日高雄高分院行準備程序時均到庭陳述：「（法官問：門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號房屋之地下室1樓建物，有無保存登記？為何原判決主文記載有所有權狀？）並無保存登記，亦無所有權狀。」等語（參見高雄高分院102年度上字第176號事件102年7月5日準備程序筆錄）。嗣原告委任之訴訟代理人吳晉賢律師於102年8月15日高雄高分院行準備程序時到庭陳述：「（法官問：被上訴人於原審訴之聲明就系爭建物為何有『所有權狀』？）聲明中『所有權狀』此4字刪除。」等語（參見高雄高分院102年度上字第176號事件102年8月15日準備程序筆錄）。足見本件系爭地下室至今並未辦理保存登記，亦無所有權狀，原告與亞洲大戲院間僅有未保存登記系爭地下室（面積為931.36平方公尺）之使用權之買賣關係存在，兩造間並沒有「所有權狀」之買賣關係存在的問題。
(3)高雄高分院依據所調查之事實證據，以102年度上字第176號民事判決：「一、原判決除確定部分外，關於確認超過兩造間就門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號之地下層如附表所示範圍及面積之買賣關係存在部分，並訴訟費用之裁定均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人（即本件原告）在第一審之訴駁回。三、其餘上訴駁回。」可確定原告在第一審提出請求確認系爭地下室「所有權」部分，已被第二審判決駁回，足見自即日起，原告並非系爭地下室之所有權人，原告與亞洲大戲院間並無就系爭地下室之「所有權」有買賣關係存在。被告違背上開民事判決見解，於106年6月1日辦理系爭地下室所有權第一次登記，並核發所有權狀予原告，實有違誤。
(4)又最高法院106年度臺上字第908號民事裁定記載：「……原審取捨證據、認定事實及解釋契約之職權行使所論斷：坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地之門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號房屋之地下室（面積931.36平方公尺，下稱系爭地下室），已於83年1月17日由當時上訴人（即亞洲大戲院公司）董事長王萬金與被上訴人陳文豹簽訂不動產買賣契約，將起造人為上訴人之該地下室使用權讓與陳文豹，……。」等語。最高法院106年度臺上字第58號民事裁定亦載明：「……上訴人（即亞洲大戲院公司）於81年間經高雄市政府撤銷其公司登記，當時董事長王萬金為法定清算人之一，其代表上訴人出售上訴人所有門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號之未保存登記地下1層建物（不含公共設施如原判決附表所示面積為931.36平方公尺，下稱系爭地下室），……。系爭買賣契約備註欄第6點、第9點已約明：『本棟大樓地下壹樓全部使用面積及權利由原起造人亞洲大戲院公司同意於本件買賣契約成立之後，同時移轉歸甲方（即本件原告）所有。』『本買賣契約成立，同時交屋，由甲方使用。』……。」等語。由上可知，最高法院民事裁定均未提及原告與亞洲大戲院公司間就系爭地下室、面積946.88平方公尺之「所有權」或「使用權」之買賣關係存在的問題。又上開最高法院民事裁定，業已載明亞洲大戲院出售「未保存登記」系爭地下室面積為931.36平方公尺，且系爭地下室面積既無產權登記，自無移轉所有權之問題至明。然被告一再辯稱其於106年6月1日所為之系爭地下室所有權第一次登記，係依最高法院106年度臺上字第58號民事裁定意旨辦理，核與事實不符，不足採信。被告否准原告塗銷登記之請求，於法不合。
(二)聲明︰
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應依原告107年5月15日之申請，將坐落高雄市○○區○○段○○○○○號（○○○區○○○路○○○號，地下層權利範圍全部）之建物所有權第一次登記作成塗銷之行政處分。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、按現行法令規定，建物所有權第一次登記係屬任意登記制，依地籍測量實施規則第279條規定，申請建物第一次測量，應填具申請書，檢附土地登記規則第79條所規定之文件辦理。查本件原告初於106年4月14日檢具土地登記申請書、系爭地下室使用執照、竣工圖、不動產買賣契約書及相關民事裁判等文件，向被告申請辦理系爭地下室所有權第一次登記，經被告受理並進行測量及繪製建物測量成果圖，於106年6月1日完成系爭地下室所有權第一次登記，原告亦蓋章領回系爭地下室所有權狀，足證原告自始即主張其為系爭地下室所有權人。嗣後系爭地下室經高雄地院106年12月8日函囑辦理查封登記，原告復以前揭法院裁判意旨並未指明其為系爭地下室所有人為由，向被告申請塗銷系爭地下室所有權第一次登記，故原告主張被告擅自將系爭地下室登記為原告所有，殊有可議，不足採信。
2、其次，被告107年5月21日鹽登補字第0000245號土地登記案件補正通知書內容略以：「一、……請於接到本通知之日起15日內前來本所補正。逾期不補正或補正不完全即依照土地登記規則第57條規定駁回。……三、補正事項：1、本案申請標的係依台端106年4月25日鹽建字第000460號申請案……辦理建物所有權第一次登記完畢並無錯誤。如申請撤銷原登記，請另行檢附撤銷所有權之確定判決憑辦（土地登記規則第7條、內政部77年5月7日臺內地字第594318號函）。2、本案標示現由臺灣高雄地方法院以106年12月8日雄院和106司執惠字第111324號函辦理查封登記，依土地登記規則第7條規定辦理塗銷登記時，仍應受同法第141條之限制（土地登記規則第141條、內政部73年7月19日臺內地字第244171號函）。」等語，並合法送達原告，惟其並未依限補正，被告亦未發現系爭地下室所有權第一次登記之登記證明文件係屬偽造或純屬登記機關疏失而錯誤登記等情事，被告自無從審認是否有塗銷系爭地下室所有權第一次登記之法定事由，況系爭地下室既經高雄地院囑託查封登記，則該查封登記未經塗銷前，被告亦無由辦理與系爭地下室所有權第一次登記有關之新登記，是原告主張，顯屬無據。
3、原告雖主張系爭地下室為公共空間，不應登記為私有，且登記面積與判決不符云云，惟依建物所有權第一次登記法令補充規定第10點規定，區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共有部分，然若屬內政部80年9月18日臺內營字第8071337號函釋前請領建造執照建築完成，經起造人或承受該所有權之人全體依法約定為專有部分，並領有戶政機關核發之所在地址證明者，自得依土地登記規則第79條規定辦理建物所有權第一次登記。系爭地下室先後迭經高雄地院101年度訴字第1101號民事判決、高雄高分院102年度上字第176號民事判決、最高法院106年度臺上字第58號民事裁定證明原告與亞洲大戲院公司間就系爭地下室之買賣關係存在，且本件系爭地下室為69年請領建築執照，依法得登記為專有部分，並由原告提出使用執照及領有戶政機關核發之所在地址證明等事實，再者，原告於106年檢具確定裁判等相關資料，向被告申辦建物所有權第一次登記，且經被告依前開規定審核後予以登記，洵屬依法有據。是被告否准原告主張撤銷系爭地下室之所有權第一次登記，認事用法俱無不合。
4、按「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖或建物標示圖。有下列情形者，並應附其他相關文件：……四、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」「申請建物所有權第一次登記，有下列情形各依其規定辦理：（一）申請人與起造人不同係因權利移轉者，應提出權利移轉證明文件；……。」分別為土地登記規則第79條第1項第4款及建物所有權第一次登記法令補充規定第19點第1款所明定。本件原告前提起民事訴訟，經法院判決確認原告與亞洲大戲院公司間就門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號房屋之地下室1樓建物如判決附表所示範圍及面積之買賣關係存在，換言之，經法院判決確定之買賣契約書僅為上開規定所稱之權利移轉證明文件，並非原告所稱具所有權之文件。
5、另原告所稱建物測量錯誤一事，查原地下層總面積測量結果為1045.53平方公尺，扣除經法院認定為公共設施部分（A～E）面積98.65平方公尺，其中判決書所提有關F（樓梯）部分(面積15.52平方公尺)，因未列入公共設施範圍，而原告多次要求被告確實依法行政，經被告查閱相關建築法令規定及最高法院判決意旨：「若在構造上得與其他部分區隔分離，在使用上亦具獨立之出入通道時，即非不得作為單獨之所有權客體」，復經被告多次會同原告實地勘測，確認該樓梯係屬該地下層之獨立出口通道，故被告即依法院裁判結果將該樓梯納入原告所有之專有範圍，即實際屬原告所有之專有部分面積為946.88平方公尺。
6、另被告曾二次行文高雄高分院要求該院釋疑部分：
(1)原告請求被告應就法院判決內容之公共設施部分辦理登記，惟依土地登記規則第79條規定，區分所有建物申請登記時，應檢具全體起造人就專有部分所屬各共有部分及基地權利應有部分之分配文件（即共有部分之分配協議書），案經被告以106年4月19日高市地鹽測字第10670289200號函請高雄高分院釋示，經高雄高分院以106年4月25日雄分院彥民昃102上176字第04146號函復略以，應由地政機關依相關法令處理。
(2)又系爭地下室於辦理所有權第一次登記時，因原告所檢附之法院判決文件為確認建物所有權之訴，而該訴訟事件尚在高雄高分院106年度再字第10號審理中，是以，原告要求被告函請高雄高分院就上開再審事件釋示，案經被告以106年5月4日高市地鹽登字第10670334000號函請高雄高分院釋示，經高雄高分院以106年5月8日雄分院彥民宙106再10字第04642號函復略以，被告無須俟該院106年度再字第10號審理確定後始辦理相關登記事宜。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點：被告於106年6月1日所為系爭地下室所有權第一次登記，有無違誤？原告請求被告塗銷系爭地下室所有權登記，有無理由？
五、本院的判斷：
(一)前提事實︰如爭訟事實欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭地下室登記謄本（本院卷第133頁）、原告107年5月15日土地登記申請書（本院卷第87-88、95-96頁）、被告107年5月21日鹽登補字第000245號土地登記案件補正通知書（本院卷第93頁）、被告107年6月28日鹽登駁字第000036號土地登記案件駁回通知書（本院卷第89頁）及訴願決定書（本院卷第223-230頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)應適用的法令：
1、土地法第37條：「（第1項）土地登記，謂土地及建築改良物之所有權與他項權利之登記。（第2項）土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」第47條：「地籍測量實施之作業方法、程序與土地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項之規則，由中央地政機關定之。」
2、土地登記規則第1條：「本規則依土地法第37條第2項規定訂定之。」第7條：「依本規則登記之土地權利，除本規則另有規定外，非經法院判決塗銷確定，登記機關不得為塗銷登記。」行為時第56條第2款、第3款：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由或法令依據，通知申請人於接到通知書之日起15日內補正：……二、登記申請書不合程式，或應提出之文件不符或欠缺者。三、登記申請書記載事項，或關於登記原因之事項，與登記簿或其證明文件不符，而未能證明其不符之原因者。」行為時第57條第1項第4款：
「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之申請：……四、逾期未補正或未照補正事項完全補正者。」第79條第1項第4款：「申請建物所有權第一次登記，應提出使用執照或依法得免發使用執照之證件及建物測量成果圖或建物標示圖。有下列情形者，並應附其他相關文件……：四、申請人非起造人時，應檢具移轉契約書或其他證明文件。」第141條第1項：「土地經辦理查封、假扣押、假處分、暫時處分、破產登記或因法院裁定而為清算登記後，未為塗銷前，登記機關應停止與其權利有關之新登記。但有下列情形之一為登記者，不在此限：一、徵收、區段徵收或照價收買。二、依法院確定判決申請移轉、設定或塗銷登記之權利人為原假處分登記之債權人。三、公同共有繼承。四、其他無礙禁止處分之登記。」第143條第1項：
「依本規則登記之土地權利，因權利之拋棄、混同、終止、存續期間屆滿、債務清償、撤銷權之行使或法院之確定判決等，致權利消滅時，應申請塗銷登記。」第144條第1項：「依本規則登記之土地權利，有下列情形之一者，於第三人取得該土地權利之新登記前，登記機關得於報經直轄市或縣（市）地政機關查明核准後塗銷之：一、登記證明文件經該主管機關認定係屬偽造。二、純屬登記機關之疏失而錯誤之登記。」
3、地籍測量實施規則第1條：「本規則依土地法第47條規定訂定之。」第280條：「申請建物第一次測量時，得同時填具土地登記申請書件，一併申請建物所有權第一次登記。」
4、建物所有權第一次登記法令補充規定第10點：「區分所有建物地下層依法附建之防空避難設備或停車空間應為共有部分，其屬內政部中華民國80年9月18日臺內營字第8071337號函釋前請領建造執照建築完成，經起造人或承受該所有權之人全體依法約定為專有部分，並領有戶政機關核發之所在地址證明者，得依土地登記規則第79條規定辦理建物所有權第一次登記。」第19點第1款：「申請建物所有權第一次登記，有下列情形各依其規定辦理：（一）申請人與起造人不同係因權利移轉者，應提出權利移轉證明文件；其未檢附契稅收據者，登記機關於登記完畢後，應通報稅捐稽徵機關。」
5、上開土地登記規則及建物所有權第一次登記法令補充規定係中央地政機關本於土地法第37條第2項規定之授權，就建物所有權第一次登記之程序、資料提供、應附文件等事項所規定；而上開地籍測量實施規則亦係中央地政機關本於土地法第47條之授權，就地籍測量實施之作業方法、程序與土地複丈、建物測量之申請程序及應備文件等事項所為之規定，均屬技術性、細節性之規定，並未逾越母法授權範圍，自得予以援用。
(三)被告於106年6月1日所為系爭地下室所有權第一次登記，並無違誤，原告請求被告塗銷系爭地下室所有權登記，並無理由：
1、經查，本件原告前因請求確認建物所有權等事件，向亞洲大戲院公司提起民事訴訟，經高雄地院101年度訴字第1101號民事判決：「一、確認原告與被告（即亞洲大戲院公司）間就坐落高雄市○○區○○段○○號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號房屋之地下室1樓建物（所有權狀面積1029.25平方公尺，實際測量為1030.01平方公尺）之買賣關係存在。二、確認原告就坐落高雄市○○區○○段○○號土地上，門牌號碼為高雄市○○區○○○路○○○號房屋之地下室一樓建物（所有權狀面積為1029.25平方公尺，實際測量面積為1030.01平方公尺），有使用收益之權利。」亞洲大戲院公司不服，提起上訴，經高雄高分院102年度上字第176號民事判決：「一、原判決除確定部分外，關於確認超過兩造間就門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號之地下層如附表所示範圍及面積之買賣關係存在部分，並訴訟費用之裁定均廢棄。二、上開廢棄部分，被上訴人（即本件原告）在第一審之訴駁回。三、其餘上訴駁回。」亞洲大戲院公司仍表不服，復提起上訴，經最高法院106年度臺上字第58號民事裁定駁回其上訴確定，此有高雄地院101年度訴字第1101號民事判決、高雄高分院102年度上字第176號民事判決及最高法院106年度臺上字第58號民事裁定附本院卷（第179-1
85、187-204、176-178頁）為憑。是由上開裁判書可知，本件原告與亞洲大戲院公司間就門牌號碼高雄市○○區○○○路○○○號房屋之地下室1層建物、其中面積931.36平方公尺部分（即地下室面積1030.01平方公尺，扣除A發電室、B樓梯、C水管和水槽、D公共水槽、E電氣室等公共設施部分面積
98.65平方公尺之其餘部分）之買賣關係存在。
2、嗣原告於106年4月14日檢具建物測量及標示變更登記申請書、系爭地下室使用執照、竣工圖、不動產買賣契約書及上開民事裁判書等文件，向被告申請系爭地下室第一次測量，經被告受理並實施測量及繪製建物測量成果圖，認定系爭地下室除面積931.36平方公尺部分外，F樓梯（面積15.52平方公尺）部分雖非上開民事裁判審理之範圍，然具有構造上及使用上之獨立性，得單獨為所有權之標的，故於106年6月1日完成系爭地下室所有權第一次登記，將系爭地下室面積946.88平方公尺（931.35平方公尺＋15.52平方公尺）登記為原告所有，原告並領取系爭地下室所有權狀，此有原告106年4月14日建物測量及標示變更登記申請書及系爭地下室所有權狀附本院卷（第149-150、61頁）足稽。核上開過程中原告均未有向被告表示系爭地下室非其所有之意思，亦未對F樓梯所有權之歸屬有所爭執，足認原告並無反對被告以其為系爭地下室所有人，辦理建物所有權第一次登記之意思。且原告前於100年6月20日曾向被告申辦系爭地下室第一次測量及所有權登記，因遭被告否准，而向本院提起行政訴訟，經本院101年度訴字第146號判決駁回其訴在案，亦有上開本院判決附本院卷（第47-60頁）可參。益證原告於106年4月14日確有申辦系爭地下室所有權第一次登記之意思。是經被告審理後，於106年6月1日核准原告所請，就系爭地下室辦理所有權第一次登記，於法並無不合。嗣原告於107年5月15日主張其就系爭地下室僅有使用收益之權，並無所有權等由，請求被告塗銷系爭地下室所有權第一次登記，然原告此時之主張，明顯與其106年4月14日申辦系爭地下室第一次測量時矛盾，且系爭地下室業經高雄地院以106年12月8日雄院和106司執惠字第111324號函囑託辦理查封登記，此有系爭地下室登記謄本附本院卷（第133頁）可考。則依土地登記規則第7條及第141條第1項規定，在查封登記塗銷前，被告並無法就系爭地下室辦理與其權利有關之新登記；抑且，被告亦未發現系爭建物所有權第一次登記之登記證明文件係屬偽造或純屬登記機關疏失而有錯誤登記等情事，被告自無從審認是否有塗銷系爭地下室所有權第一次登記之法定事由，是被告以107年5月21日鹽登補字第0000245號土地登記案件補正通知書內容略以：「三、補正事項：1、本案申請標的係依台端106年4月25日鹽建字第000460號申請案……辦理建物所有權第一次登記完畢並無錯誤。如申請撤銷原登記，請另行檢附撤銷所有權之確定判決憑辦。」等語，請求原告補正，惟原告並未依限補正，則是被告復於107年6月28日以鹽登駁字第000036號土地登記案件駁回通知書否准原告塗銷系爭地下室所有權登記之申請，依法並無違誤。
3、原告雖一再主張依據高雄高分院102年度上字第176號民事判決及最高法院106年度臺上字第58號民事裁定意旨，均未指明其為系爭地下室所有權人，且原告與亞洲大戲院公司於上開民事訴訟程序中委任之訴訟代理人及證人即代書鄧淑芳均到庭陳稱並無所有權狀存在，是被告所為系爭地下室所有權第一次登記，將其登記為系爭地下室所有權人，實有違誤云云。惟按未經辦理建物所有權第一次登記建物之讓與，雖因未辦保存登記而無法為不動產所有權移轉之登記，但受讓人與讓與人間如無相反之約定，應認為讓與人已將該建物之事實上處分權讓與受讓人，而受讓人所取得之事實上處分權，與所有權人之權能，實屬無異，此為最高法院民事庭歷來所持見解（最高法院99年度臺上字第1723號判決參照)。查，本件原告於83年1月17日向亞洲大戲院公司購買未經保存登記之系爭地下室，並於不動產買賣契約書備註欄第6點約定：「本棟大樓地下室壹樓全部使用面積及權利由原起造人：亞洲大戲院公司同意於本件買賣契約成立之後，同時移轉歸甲方（即本件原告）所有。」第9點約定：「本買賣契約成立同時交屋由甲方（即本件原告）使用。」且經高雄地院以101年度訴字第1101號民事判決、高雄高分院102年度上字第176號民事判決及最高法院106年度臺上字第58號民事裁定確認原告與亞洲大戲院公司間就系爭地下室931.36平方公尺部分有買賣法律關係存在，此有上開民事裁判書及不動產買賣契約書（第19-30頁）附本院卷可參。是依建物所有權第一次登記法令補充規定第19點第1款規定，原告自得持上開不動產買賣契約書及民事確定裁判向被告申請系爭地下室所有權第一次登記。且觀卷附之高雄高分院102年度上字第176號民事判決及最高法院106年度臺上字第58號民事等裁判，其於裁判書中所以未指明原告為系爭地下室所有權人，乃係因系爭地下室於前開訴訟當時尚未辦理建物所有權第一次登記，而原告亦非系爭地下室之起造人，有高雄市政府工務局（71）高市工建築使字第2350號使用執照附本院卷（第151頁）可證，自無從原始取得系爭地下室所有權，且原告與亞洲大戲院公司間就系爭地下室是否有簽訂買賣契約亦有所爭執，尚待法院判決確認等情。此外，綜觀其裁判內容，並無否認原告得就系爭地下室辦理所有權第一次之登記。是原告上開所訴，洵無可採。
4、原告復主張高雄高分院102年度上字第176號民事判決附圖二F樓梯（面積15.52平方公尺）部分，並未在民事法院審理範圍，且該F樓梯為該大樓住戶進出停車場共用之樓梯，被告將F樓梯部分所有權登記予原告，顯有違誤云云。惟按「（第1項）稱區分所有建築物者，謂數人區分一建築物而各專有其一部，就專有部分有單獨所有權，並就該建築物及其附屬物之共同部分共有之建築物。（第2項）前項專有部分，指區分所有建築物在構造上及使用上可獨立，且得單獨為所有權之標的者。共有部分，指區分所有建築物專有部分以外之其他部分及不屬於專有部分之附屬物。」為民法第799條第1項及第2項所明定。經查，系爭地下室有2座樓梯，其中F樓梯係位於高雄市○○區○○段○○號土地，而B樓梯則係位於同段5-1地號土地，兩者位置並不相同，此有高雄高分院102年度上字第176號民事判決附圖二附本院卷（第204頁）可稽；且被告訴訟代理人蘇厚銘於108年6月26日本院行言詞辯論程序時到庭陳稱：「有關樓梯面積，104年1月21日將測量成果圖發文給地方法院，裡面有區分A至F的空間，其中B是整棟大樓的公共樓梯，F也是樓梯，我們有把面積提供給法院，但法院在判決書裡面並沒有提到這一塊，我曾經跟原告到現場看過，F是獨立的樓梯，只有從地下室通往1樓而已，並沒有辦法從1樓通往到2樓以上，而且最高法院判決並有把這一塊納到公共設施裡面，所以地政機關才翻閱其他的資料，地下室要成為所有權必須要有獨立出入口，所以才將F樓梯納入專有部分裡面，基本上B是整棟大樓的公共設施，但F不是。」等語（本院108年6月26日言詞辯論筆錄第4頁）。足見F樓梯係屬該地下層之獨立出入通道，具有構造上及使用上之獨立性，得單獨為所有權之標的。從而，被告認定F樓梯為原告專有部分，並將該部分面積15.52平方公尺登記予原告所有，於法並無不合。又原告雖於108年6月26日本院行言詞辯論程序時提出現場樓梯照片（附於證物袋）為證，，惟由上揭照片觀之，僅見有工人於樓梯口施工加裝門鎖等情，並無法判斷該照片所示之樓梯即為F樓梯，自無從為有利於原告之認定。是原告上開所訴，亦無可取。
(四)本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料部分，經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要。至原告請求本院傳喚亞洲大戲院公司負責人王貞淑及亞洲大樓管委會主委李春生等2人到庭作證，並前往現場勘驗有關F樓梯之位置，核無必要，併予敘明。
六、判決結論：原處分及訴願決定並無違法。原告訴請撤銷，並請求被告應依原告107年5月15日之申請，將系爭地下室之建物所有權第一次登記作成塗銷之行政處分，為無理由，應予駁回。
中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 戴 見 草
法官 吳 永 宋法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 108 年 7 月 17 日
書記官 黃 玉 幸