高雄高等行政法院判決
109年度簡上字第54號上 訴 人 臺南市政府代 表 人 黃偉哲被 上訴 人 李朋工程有限公司代 表 人 李佩芬訴訟代理人 施秉慧 律師
焦文城 律師上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國109年6月12日臺灣臺南地方法院108年度簡字第125號行政訴訟簡易判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、被上訴人非法容留行蹤不明致許可失效之越南籍外國人NGUY
EN VAN HOANG（護照號碼:M0000000，下稱N君）與CHU VANCHUNG（護照號碼:M0000000，下稱C君）等2名，於被上訴人所再承攬之和宜建設集合住宅新建工程工地（臺南市○區○○○路○○巷○○號，下稱系爭工程），從事地磚鋪設及沙石搬運等工作，內政部移民署南區事務大隊屏東縣專勤隊(下稱屏東縣專勤隊)於民國107年9月17日當場查獲。案經上訴人審查屬實，乃以被上訴人違反就業服務法第44條規定，於108年6月24日以府勞條字第0000000000B號裁處書，依同法第63條第1項及行政罰法第18條第1項規定，處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）30萬元整。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院108年度簡字第125號行政訴訟簡易判決（下稱原判決）訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴之主張及聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原判決理由，均引用原判決書所載。
三、上訴人上訴主張及聲明：㈠上訴要旨：
⒈本案被上訴人知悉且容忍下包商(宋和春)轉包承攬人陳茂
林非法僱用外勞N君及C君為其承攬之工地鋪設地磚之情事：
⑴依上訴人107年12月10日被上訴人聘僱工地主任蘇世杰
訪談紀錄紀載：「(問：依據陳茂林107年12月23日本局訪談紀錄表示，他帶N君、C君去該工地進行地磚鋪設，李朋工程之員工蘇世杰在該工地現場確認N君與C君地磚鋪設狀況，是否屬實？)我有在現場確認N君與C君地磚鋪設狀況，陳茂林也在那哩，我看了約30分鐘左右，確認施工品質OK後，我才離開(他們從D棟開始地磚鋪設)……」。
⑵又就業服務法第44條規定「任何人不得非法容留外國人
從事工作。」係指「自然人或法人」與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言……」為改制前行政院勞工委員會91年9月11日勞職外字第0910205655號釋在案，故被上訴人員工(蘇世杰)知悉且容許其下包商(宋和春)轉承攬人(陳茂林)所聘僱非法移工為其所承攬地磚鋪設工程提供勞務，容有過失，依行政罰法第7條第2項規定，推定被上訴人也有過失而應受罰，自當違反就業服務法第44條規定無誤。
⒉承攬人屬就業服務法第44條之規範對象：
查就業服務法第44條條文係「任何人」不得非法容留外國人從事工作，並未明文規範承攬人不該當本項法條規定，比對就業服務法第44條及第57條規定，依第44條規定負有不得非法容留外國人工作的義務主體為「任何人」，而第57條規定則以與外國人具聘僱關係的「雇主」為義務主體。準此，第44條所謂「任何人不得非法容留外國人從事工作」，當係指自然人或法人與外國人間雖無聘僱關係，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留在其所管領之處所從事勞務提供或工作事實的行為而言。故任何自然人或法人均應注意不得使未經依法取得工作許可的外國人，在其所管領之處所提供勞務。此項注意義務，不因該提供勞務的外國人，非由自然人或法人自行僱用，而係委由第三人僱用，即得免除。換言之，自然人或法人透過私法契約委由第三人直接或再轉由他人僱用人力，為有勞動力需求的自然人或法人提供勞務時，該自然人或法人對該提供勞務的外國人是否具有合法的工作許可，仍負有查核確認的義務，若因故意或過失而未加查對，使未獲工作許可的外國人在其所管領之處所提供勞務，即違反就業服務法第44條規定，而應受處罰，不容有勞動力需求的自然人或法人，一方面享有外國人非法提供勞務所獲得的利益，另方面卻得以該外國人非其本人僱用，而脫免就業服務法第44條規定，所負應防止外國人非法進入其管領工作場所提供勞務的行政法上義務。然被上訴人既為系爭工作場所的實際管領人，自有權決定進出系爭工作場所的人員，或透過契約約定，限定下包商(宋和春)轉承攬所派遣提供勞務的人選或資格條件，以防杜發生違反就業服務法第44條規定的情形，此見被上訴人和下包商宋和春所簽訂承攬契約明載不得違反就業服務法第57條第1款可稽，足證被上訴人確有優於一般人對於法令之認識，並更有能力預防此違法情節發生之能力。被上訴人疏未注意，致生違反就業服務法第44條規定的構成要件事實，應有過失，其具備主觀責任條件，核屬明確，無違行政罰法第3條及行為人自己責任原則。
⒊原審判決違背法令之事由：
又就業服務法第42條規定：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」其立法理由表示：「一、對外國人之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨碍本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進。」第43條規定：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」其立法理由表示：「為避免外國人非法在我國境內工作，對國民工作權、國家經濟發展、社會安定等造成不利影響，爰作此規定。」再參以就業服務法第44條、第57條等規定，可知立法者為保障本國人就業機會，避免妨礙本國人的勞動條件、國民經濟等目的，乃規定外國人在我國工作，須經事前許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留。倘依原審判決理由，認大規模工程之事業單位或有多層轉承攬之工程定作人或事業單位執行查核工作之困難。亦有違行政罰法所規定之處罰法定主義云云，不啻認同工地上承包營造廠商等無須對其管領營造工地進行人員管制義務，可容忍分層轉包廠商非法聘僱外籍移工為該工地提供勞務，最終可受領經濟上之利益，又無需負擔就業服務法所規範義務，亦和前開法律立法意旨相悖，故原審判決理由亦嫌率斷，原審判決理由實有判決違背法令。
㈡聲明：原判決廢棄。
四、本院的判斷：㈠就業服務法第44條之規範意旨：
⒈應適用的法令：
⑴就業服務法第42條：「為保障國民工作權，聘僱外國人
工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」81年5月8日立法理由謂：「……本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨碍本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進。」⑵就業服務法第43條：「除本法另有規定外，外國人未經
雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」81年5月8日立法理由謂：「為避免外國人非法在我國境內工作，對國民工作權、國家經濟發展、社會安定等造成不利影響，爰作此規定。」⑶就業服務法第44條：「任何人不得非法容留外國人從事
工作。」⑷就業服務法第57條第1、2款規定：「雇主聘僱外國人不
得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。」⑸就業服務法第63條第1項：「違反第44條或第57條第1款
、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。」⒉依上開法令足知立法者為保障本國人就業機會，避免妨礙
本國人的勞動條件、國民經濟等目的，乃規定外國人在我國工作，須經事前許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留。且比對就業服務法第44條及第57條規定，依第44條規定負有不得非法容留外國人工作的義務主體為「任何人」，而第57條規定則以與外國人具聘僱關係的「雇主」為義務主體。準此，第44條所謂「任何人不得非法容留外國人從事工作」，當係指自然人或法人與外國人間雖無聘僱關係，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留在其所管領之處所從事勞務提供或工作事實的行為而言。
㈡事業以工作招人承攬，仍有違反就業服務法第44條之可能：
⒈按稱承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作
，他方俟工作完成，給付報酬之契約，民法第490條第1項定有明文。又所謂次承攬，係承攬人自任定作人，使他人承攬其自定作人所承攬工作之全部或一部，俗稱工程轉包。故在事業單位以其事業(工程)招人承攬，如有次承攬、次次承攬，其承攬人、中間承攬人、最後承攬人在其承攬工作範圍內，均應注意不得使未經依法取得工作許可的外國人，在其所管領之處所提供勞務。亦即工程之承攬人、次承攬人，對提供勞務的外國人是否具有合法的工作許可，於其分包之工作範圍內，仍負有查核確認的義務，若因故意或過失而未加查對，使未獲工作許可的外國人在其所管領之處所提供勞務，即違反就業服務法第44條規定，而應受處罰。蓋若容許有勞動力需求的自然人或法人，一方面享有外國人非法提供勞務所獲得的利益，另方面得以工程已屬次承攬分包，該外國人非其本人僱用，而得免除就業服務法第44條所負應防止外國人非法進入其管領工作場所提供勞務的行政法上之義務，顯與就業服務法第44條規定之本旨不符。
⒉經查，系爭工程起造人為第三人和宜建設股份有限公司（
下稱和宜公司），其於107年2月間將系爭工程之C、D、E棟磁磚工程交由被上訴人承攬，隨後被上訴人再將其中地磚鋪設工程以每坪750元代價轉由宋和春承作，宋和春復以其承包工程中之D、E棟地磚鋪設工程以每坪670元代價續轉由第三人陳茂林承作，而後陳茂林於107年9月間以每坪500元並添加油錢之工資僱請許可失效之越南籍外國人N君及C君在其所承攬之工地內鋪設地磚，嗣後經屏東縣專勤隊於107年9月17日在系爭工程6樓工地內查獲N君及C君在現場從事勞務之事實，有被上訴人與宋和春人簽訂之工程契約書、被上訴人與宋和春簽訂之代工合約書、被上訴人工地現場負責人蘇世杰、陳茂林訪談紀錄、N君及C君調查筆錄等文件在卷可證（原審卷第29至39、43至45、171至175、181至183、111至115、125至151頁），並為原判決所確認之事實。惟原判決即據此基礎事實，逕認被上訴人與宋和春間既成立次承攬關係，被上訴人僅係宋和春之定作人，而宋和春亦非被上訴人內部之從業人員或代理人，參以被上訴人對宋和春之工作並無指揮監督之權，其對宋和春、陳茂林非法聘僱外國人工作之作為即無法定注意義務，無從實施非法容留外國人從事工作之行為，顯與就業服務法第44條於事業以工程招人承攬，承攬人不得使未經依法取得工作許可的外國人，在其所管領之處所提供勞務之注意義務之規定不符，是原判決前揭論斷，顯係錯誤適用就業服務法第44條規定，已難採取。
㈢共同參與公法上之違規行為，分別處罰時仍應審酌其情節之輕重：
⒈按行政罰法第18條第1項規定：「裁處罰鍰，應審酌違反
行政法上義務行為應受責難程度、所生影響及因違反行政法上義務所得之利益，並得考量受處罰者之資力」，本條項立法理由說明「第1項規定裁處罰鍰時應審酌之因素，以求處罰允當」，司法院大法官釋字第641號解釋理由書以：「對人民違反行政法上義務之行為處以罰鍰，其違規情節有區分輕重程度之可能與必要者，應根據違反義務情節之輕重程度為之，使責罰相當」。準此，行政機關依規定裁處罰鍰時，就應該審酌違反行政法上義務行為的「應受責難程度」「所生影響」及「違反行政法上義務所得之利益」等情節，並注意使責罰相當，以符合比例原則，避免造成輕重失衡，否則就會有裁量瑕疵或濫用之違法。是行政程序法第10條規定：「行政機關行使裁量權，不得逾越法定之裁量範圍，並應符合法規授權之目的。」故行政機關應依法律授權裁量之目的為合義務裁量，其有作成無瑕疵裁量決定之法定義務。
⒉次按違反行政法上義務之行為人之主觀責任條件原有故意
及過失之分。而如上所述，現今工程實務，工作之完成，經多層次分包之情形，頗為常見。而每一層次之承攬人，於施作過程中，均應遵守就業服務法之相關義務，然於一分包之工程，數義務主體，若就違反之情形，屬「故意共同」完成者，依行政罰法第14條第1項：「故意共同實施違反行政法上義務之行為者，依其行為情節之輕重，分別處罰之。」之規定，應由行政機關就個別違反者行為介入程度及行為可非難性之高低因素後，分別處罰，倘相關處罰規定尚有裁量空間，仍應個別裁量而分別考慮對其處罰之程度，不必一律相同。然於數行為人各自因故意或過失，或數義務主體均屬過失而違反行政法上義務之行為時，仍應單獨依法認定其是否違反行政法上義務之行為，而分別決定是否處罰。且若經檢討後，認應分別處罰，則其處罰之程度，依前開行政罰法第14條第1項有關「故意共同」型態之規範時應審酌「依其行為情節之輕重」，自仍應適用。
⒊經查，本件上訴人就系爭工程之承攬人（即被上訴人）、
次承攬人宋和春及最終承攬人陳茂林分別違反就業服務法第44條、第57條第1款之行為，均以同法第63條第1項分別各裁處罰鍰30萬元，有上訴人108年6月24日府勞條字第0000000000A號、第0000000000C號、第0000000000B號之裁處書附卷可參（見原審卷第51、53、69頁），而本件被上訴人將系爭工程地磚鋪設工程以每坪750元代價轉由宋和春承作，宋和春復以其承包工程中之D、E棟地磚鋪設工程以每坪670元代價續轉由第三人陳茂林承作，則被上訴人與次承攬人宋和春違反就業服務法第44條之情形，究屬故意或過失，其為次承攬之定作人違反義務之情節應與次承攬人是否均屬相同？被上訴人轉包由宋和春施作，所獲利益與次承攬人、次次承攬人亦應屬有異，然上訴人就被上訴人、次承攬人宋和春罰鍰之裁處部分，一律裁罰30萬，顯未斟酌各層次承攬人主觀歸責及其違反注意義務、所獲利益等情節之輕重，依上開說明，其有關罰鍰之裁量，即非屬合義務之裁量。
五、綜上所述，原判決既有如上所述適用法規不當之違法，且其違法情事足以影響判決之結論，故上訴論旨指摘原判決違背法令，求予廢棄，即有理由。又因原處分就該部分罰鍰之裁處，是否屬合義務裁量仍有疑義，關涉原處分裁罰之合法性，仍未經原審充分調查審認，有由原審再為調查審認之必要，本院尚無從自為判決，故將原判決廢棄，發回原審法院更為適法之裁判。
六、結論：上訴為有理由。中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 11 月 30 日
書記官 江 如 青