高雄高等行政法院判決
109年度簡上字第55號上 訴 人 臺南市政府代 表 人 黃偉哲被上訴人 宋和春上列當事人間就業服務法事件，上訴人對於中華民國109年6月12日臺灣臺南地方法院108年度簡字第97號行政訴訟簡易判決，提起上訴，本院裁定如下：
主 文原判決廢棄，發回臺灣臺南地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、被上訴人非法容留行蹤不明致許可失效之越南籍外國人NGUY
EN VAN HOANG（護照號碼:M0000000，下稱N君）與CHU VANCHUNG（護照號碼:M0000000，下稱C君）等2名，於被上訴人所再承攬之和宜建設集合住宅新建工程工地（臺南市○區○○○路○○巷○○號，下稱系爭工程），從事地磚鋪設及沙石搬運等工作，內政部移民署南區事務大隊屏東縣專勤隊於民國107年9月17日當場查獲。案經上訴人審查屬實，乃以被上訴人違反就業服務法第44條規定，於108年6月24日以府勞條字第0000000000C號裁處書，依同法第63條第1項及行政罰法第18條第1項規定，處被上訴人罰鍰新臺幣（下同）30萬元整。被上訴人不服，循序提起行政訴訟，經原審法院108年度簡字第97號行政訴訟簡易判決（下稱原判決）訴願決定及原處分均撤銷，上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴之主張及聲明、上訴人於原審之答辯及聲明、原判決理由，均引用原判決書所載。
三、上訴人上訴主張及聲明：
（一）上訴要旨：
1、被上訴人108年4月15日訪談紀錄記載：「（問：請問107年9月去複丈時外勞在嗎？）答：外勞在施作地磚。但我不認識他們，因為陳茂林時常在換外勞（外勞跑了就換，外勞合不來就換），陳茂林107年9月外勞被抓有跟我說，但我不知道抓了幾個。」「（問：請問陳茂林開始接該工地地磚鋪設時，是否開始使用外勞？）答：陳茂林從107年8月底在該工地（地磚鋪設）就使用外勞，我去巡工地時有看到外勞。」「（問：請問您在該施工現場是否有查驗N君與C君的居留證或其他證明？）答：沒有查驗該工地（D棟、E棟）之外勞（N君與C君）的居留證或其他身份證明，他們有把工作做好，進度趕出來就好了。」承上，被上訴人在下包（陳茂林）承包之工地工程複丈時就有看到移工在工地做工程施工，且容許前開下包所聘僱非法移工提供勞務而不制止。原判決漏未審酌前開卷證資料，且未詳述理由為何，顯有判決不備理由。另陳茂林於原審法院陳稱被上訴人無到過現場，不知情云云，蓋被上訴人係陳茂林上包承攬商，按理應會至現場勘驗下包商施作情形，且前開證詞和被上訴人於談話紀錄中明確坦承知悉陳茂林經常性僱用外勞，並能舉出陳茂林僱用時間和其工作地點等情，明顯不符，故陳茂林證詞顯不符合經驗及論理法則，原判決據以採認證人證詞認被上訴人不知情等語，有判決不適用法規或適用不當、理由不備及矛盾之違背法令。又「查『就業服務法』（以下簡稱本法）第44條規定『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言……。」經改制前行政院勞工委員會（下稱勞委會）91年9月11日勞職外字第0910205655號令釋在案，被上訴人知悉且容許其下包商（陳茂林）所聘僱非法移工為其所承攬地磚鋪設工程提供勞務，容有過失，自當違反就業服務法第44條規定無誤。
2、承攬人是否該當就業服務法第44條部分，就業服務法第44條條文係規定「任何人不得非法容留外國人從事工作。」並未明文規範承攬人不該當前開法條規定，且除被上訴人所援引臺北高等行政法院106年度簡上字第96號裁定意旨外，比對就業服務法第44條及第57條規定，依第44條規定負有不得非法容留外國人工作的義務主體為「任何人」，而第57條規定則以與外國人具聘僱關係的「雇主」為義務主體。準此，第44條所謂「任何人不得非法容留外國人從事工作」，當係指自然人或法人與外國人間雖無聘僱關係，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留在其所管領之處所從事勞務提供或工作事實的行為而言。故任何自然人或法人均應注意不得使未經依法取得工作許可的外國人，在其所管領之處所提供勞務。此項注意義務，不因該提供勞務的外國人，非由自然人或法人自行僱用，而係委由第三人僱用，即得免除。換言之，自然人或法人透過私法契約委由第三人直接或再轉由他人僱用人力，為有勞動力需求的自然人或法人提供勞務時，該自然人或法人對該提供勞務的外國人是否具有合法的工作許可，仍負有查核確認的義務，若因故意或過失而未加查對，使未獲工作許可的外國人在其所管領之處所提供勞務，即違反就業服務法第44條規定，而應受處罰，不容有勞動力需求的自然人或法人，一方面享有外國人非法提供勞務所獲得的利益，另方面卻得以該外國人非其本人僱用，而脫免就業服務法第44條規定，所負應防止外國人非法進入其管領工作場所提供勞務的行政法上義務。（臺北高等行政法院108年度簡上字第5號判決意旨供參）然被上訴人既為系爭工作場所的實際管領人，並為陳茂林履行契約利益的受領人，自有權決定進出系爭工作場所的人員，或透過契約約定，限定陳茂林派遣提供勞務的人選或資格條件，以防杜發生違反就業服務法第44條規定的情形。上訴人疏未注意，致生違反就業服務法第44條規定的構成要件事實，應有過失，其具備主觀責任條件，核屬明確，無違行政罰法第3條及行為人自己責任原則。
3、又就業服務法第42條立法理由表示：「一、對外國人之聘僱及媒介等行為，目前尚無法律明確予以規範，造成非法外籍勞工管理上之困擾，增加社會治安等問題之嚴重性。本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進。」第43條立法理由表示：「為避免外國人非法在我國境內工作，對國民工作權、國家經濟發展、社會安定等造成不利影響，爰作此規定。」再參以就業服務法第44條、第57條等規定，可知立法者為保障本國人就業機會，避免妨礙本國人的勞動條件、國民經濟等目的，乃規定外國人在我國工作，須經事前許可，否則不得聘僱，亦不得非法容留。倘依原判決理由，認大規模工程之事業單位或有多層轉承攬之工程定作人或事業單位執行查核工作之困難，亦有違行政罰法所規定之處罰法定主義云云，不啻認同工地上包營造廠商等無須對其管領營造工地進行人員管制義務，可容忍分層轉包廠商非法聘僱外籍移工為該工地提供勞務，最終可受領經濟上之利益，又無需負擔就業服務法所規範義務，亦和前開法律立法意旨相悖，故原判決亦嫌率斷，實有判決違背法令。
4、再參照臺北高等行政法院108年度簡上字第115號判決，原判決僅以不能將承攬人維護監督職業安全之法定注意義務，轉課定作人就承攬人所僱用留置之勞工亦有查核注意之義務。如此無限擴大推論事業單位或定作人之查核注意義務，勢將造成工地散佈遼闊，大規模工程之事業單位或有多層轉承攬之工程定作人或事業單位執行查核工作之困難。亦有違行政罰法所規定之處罰法定主義云云，理由亦嫌率斷，實有判決違背法令。且有架空就業服務法第44條規定立法意旨的危險，而不可採。
（二）聲明：原判決廢棄。
四、本院的判斷：
（一）應適用的法令及函釋：
1、就業服務法第42條：「為保障國民工作權，聘僱外國人工作，不得妨礙本國人之就業機會、勞動條件、國民經濟發展及社會安定。」81年5月8日立法理由謂：「……本章旨在管制外國人之聘僱，並對基於國家發展需要而許可聘僱外國人工作及媒介行為等予以有效管理。二、對聘僱外國人工作及其許可，均以不得顯有妨碍本國人之就業機會等為先決條件，以利國民就業之促進。」
2、就業服務法第43條：「除本法另有規定外，外國人未經雇主申請許可，不得在中華民國境內工作。」81年5月8日立法理由謂：「為避免外國人非法在我國境內工作，對國民工作權、國家經濟發展、社會安定等造成不利影響，爰作此規定。」
3、就業服務法第44條：「任何人不得非法容留外國人從事工作。」91年1月21日立法理由謂：「明文禁止非法容留外國人從事工作。」
4、就業服務法第57條第1、2款：「雇主聘僱外國人不得有下列情事：一、聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。」原81年5月8日訂定之就業服務法第53條第1至3款：「雇主不得有左列行為：一、聘僱或留用未經許可或許可失效之外國人。二、以本人名義聘僱外國人為他人工作。三、未經許可聘僱或留用他人所申請聘僱之外國人。」91年1月21日修法理由謂：「一、條次變更，本條為原條文第53條移列。二、衡酌實務運作情形，修正及增列雇主聘僱外國人時各種禁止行為類型，至於原第3款規定情形，有部分係無聘僱行為者，與序文所定雇主不得為之行為係以有『雇主』為前提，顯不相符，爰予刪除，對於非法容留外國人從事工作之行為，另於第44條規範。」
5、就業服務法第63條第1項：「違反第44條或第57條第1款、第2款規定者，處新臺幣15萬元以上75萬元以下罰鍰。5年內再違反者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣120萬元以下罰金。」原81年5月8日就業服務法第58條第1項：「違反第53條第1款、第2款或第3款規定，其聘僱或留用人數為1人者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣9萬元以下罰金；其聘僱或留用人數為2人以上者，處3年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣30萬元以下罰金。」91年1月21日修法理由謂：「一、條次變更，本條為原條文第58條移列。二、考量實務運作情形，並參酌瑞士法例及除罪化之刑事政策趨勢，爰於第1項參考畜牧法第33條第2項立法例，對於初次違反第44條及第57條第1款、第2款之規定者，改採高額行政罰鍰。至5年內再違反者，則仍繩以刑罰，惟其刑度酌予提高，且不再依非法聘僱之人數決定。」
6、改制前行政院勞工委員會91年9月11日勞職外字第0910205655號函：「查『就業服務法』（以下簡稱本法）第44條規定：『任何人不得非法容留外國人從事工作。』係指『自然人或法人』與外國人間雖無聘僱關係，但有未依本法及相關法令規定申請許可，即容許外國人停留於某處所為其從事勞務提供或工作事實之行為而言。若二者間具聘僱關係，則為本法第57條第1款之『聘僱未經許可、許可失效或他人所申請聘僱之外國人。』所規範。又上開有無聘僱關係，應依客觀具體事實認定，如該外國人有勞務提供，而該自然人或法人對之有指揮監督關係，或有勞務報酬之約定者，則難辭無聘僱關係存在。」上開函釋係主管機關本於職權所作成之解釋性行政規則，因未增加法律所無之限制，且無違反就業服務法立法意旨，行政機關於辦理相關事務時，自得援引適用。
（三）是由前揭規定觀之，就業服務法初於81年5月8日立法時，並無現行就業服務法第44條規定，其第五章關於外國人之聘僱與管理，主要是禁止雇主非法聘僱或留用並未取得專為雇主服勞務許可之外國人（原就業服務法第53條），是其行為主體僅有雇主，其行為態樣則包括聘僱或留用，而其處罰依當時就業服務法第58條第1項規定，則按其非法聘僱或留用外國人人數區別其刑責之高低。嗣後就業服務法於91年1月21日全部重新修訂，其於就業服務法第44條將「留用」行為單獨拉出來特別規範，並用以區別聘僱行為主體之雇主，明白規範負有不得非法容留外國人工作之義務主體為「任何人」，而「留用（或容留）」行為又是用以區別「聘僱」行為，亦即係指任何自然人或法人雖與外國人間無聘僱關係，但有未依就業服務法及相關法令規定申請許可，卻容許外國人停留在其所管領之處所從事勞務提供或工作事實之行為而言，且就業服務法第44條係規定於同法第42條及第43條之後，說明就業服務法第44條係91年間立法者重新立法時，考量其行為主體及行為態樣迥異於雇主之聘僱行為且具可責性，而將之獨立於聘僱行為之外另行規定，但與雇主非法聘僱行為之可責性等同視之，亦即無論是非法容留或非法聘僱，也無論其係故意或過失，初次違反者均處以行政罰，5年內再次違反且屬故意者方處以刑事罰。換言之，就業服務法第44條既用以區別同法第42條及第43條之雇主及其聘僱行為，其禁止規範所指之「任何人」乃係課違規行為人之場所主人責任，亦即外國人提供勞務之場所既係場所主人所管領，縱使該場所主人與外國人間並無聘僱關係（另由他人所聘僱），但該場所人員之出入既由場所主人所管制，惟場所主人卻容許該外國人進入其所管制之場所內並為該場所提供其工作事實，其結果等同於由該外國人為場所主人提供勞務，因而實質減損了本國人民之就業機會。就業服務法第44條所欲禁止者，既為任何人未經許可容許外國人停留某處所從事勞務工作，則其前提，須該行為人對某處所能否容人停留工作一事，享有容許與否之場所管領權限，並因此場所管領權之行使，未遵循就業服務法第44條之規範，竟容許外國人未經許可在其管領之場所內工作，始有其行為之不法性，而應受罰。然同一場所可能存在複數場所主人，或場所主人將其場所管領權限部分下放給他人（此際場所主人對場所之全部仍握有人員進出之管制權限），而存在數個對該場所有管領權限之人，倘各個具有管領權限之人，有因故意或過失而使未獲工作許可的外國人在其所管領之處所提供勞務，自均屬違反就業服務法第44條規定，而均應受處罰。
（四）經查，系爭工程起造人為第三人和宜建設股份有限公司（下稱和宜公司），其於107年2月間將系爭工程之CDE棟磁磚工程交由第三人李朋工程有限公司（下稱李朋公司）承攬，隨後李朋公司再將其中6樓地磚鋪設工程以每坪730元代價轉由被上訴人承作，被上訴人復以其承包工程中之DE棟地磚鋪設工程以每坪670元代價續轉由第三人陳茂林承作，而後陳茂林於107年9月間以每坪500元並添加油錢之工資僱請許可失效之越南籍外國人N君及C君在其所承攬之工地內鋪設地磚，嗣後經內政部移民署南區事務大隊屏東縣專勤隊於107年9月17日在系爭工程6樓工地內查獲N君及C君在現場從事勞務之事實，有和宜公司與李朋公司簽訂之工程契約書、李朋公司工地現場負責人蘇世杰、被上訴人、陳茂林訪談紀錄、N君及C君調查筆錄等文件在卷可證（原處分卷第61至65、75至80、91至96、133至135、193至195、225至226、255至275頁），並為原判決所確認之事實。惟原判決即據此基礎事實，逕認被上訴人與陳茂林間既係成立承攬關係，被上訴人僅係陳茂林之定作人，陳茂林亦非被上訴人內部之從業人員或代理人，參以被上訴人對陳茂林之工作並無指揮監督之權，其對陳茂林非法聘僱外國人工作之作為即無法定注意義務，自無從實施非法容留外國人從事工作之行為為其主要論據。然參諸前揭規定之說明，被上訴人與N君及C君縱使無直接或間接之聘僱關係，且其對下包陳茂林之工作內容無指揮監督關係，亦僅是被上訴人不該當就業服務法第57條第1款之非法聘僱行為，此與其是否具備容留許可失效之N君及C君停留在其所承包之系爭工程內工作，係屬二事。蓋以就業服務法第44條係規範任何自然人或法人均應注意不得使未經依法取得工作許可的外國人，在其所管領之處所提供勞務。此項注意義務，不因該提供勞務的外國人，非由自然人或法人自行僱用，而係委由第三人僱用，即得免除。換言之，自然人或法人透過私法契約委由第三人直接或再轉由他人僱用人力，為有勞動力需求的自然人或法人提供勞務時，該自然人或法人對該提供勞務的外國人是否具有合法的工作許可，仍負有查核確認的義務，若因故意或過失而未加查對，使未獲工作許可的外國人在其所管領之處所提供勞務，即違反就業服務法第44條規定，而應受處罰，不容有勞動力需求的自然人或法人，一方面享有外國人非法提供勞務所獲得的利益，另方面卻得以該外國人非其本人僱用，而脫免就業服務法第44條規定，所負應防止外國人非法進入其管領工作場所提供勞務的行政法上義務。是原判決前揭論斷，顯係錯誤適用就業服務法第44條規定，已難採取。
（五）又依前揭查證事實觀之，和宜公司、李朋公司及被上訴人均為系爭工程DE棟6樓地磚鋪設工程之定作人，雖和宜公司與李朋公司簽訂之工程合約書第12條第9款約定：「乙方（李朋公司）所屬員工進場時，應填載相關人事資料供甲方（和宜公司）管理，並配合工地警衛查驗身分，如拒絕查驗，甲方得拒絕該員進場。」（原處分卷第259頁），另李朋公司工地現場負責人蘇世杰107年12月10日於上訴人訪談時陳稱：「（該工地之負責管制工地進出為何公司？如何管理工地人員？工作由何人指派？）出入口很多（D、E動各有出路口；開車走車道直接進入地下室進電梯），保全公司是和宜建設發包的。若工地發生特殊狀況，保全會跟和宜建設報告……。」（原處分卷第193頁），是依前揭工程合約書及蘇世杰陳述情節僅可得知系爭工程係由和宜公司負責管制該工地內所有人員之進出，和宜公司為系爭工程之場所主人，享有容許外國人停留與否之場所管領權限。惟被上訴人為李朋公司之下包商，其對系爭工程工地是否享有容許之場所管領權限，乃被上訴人是否違反就業服務法第44條規定之前提，原判決未依職權調查被上訴人對系爭工程工地有無場所管領權限，以及有無因故意或過失而未查核越南籍外國人N君及C君是否具有合法的工作許可，使其於所管領之處所提供勞務，遽認被上訴人對其下包陳茂林雇用非法移工一節，毫不知情，不能令被上訴人負非法容留之責，而為不利於上訴人之認定，自有未依職權調查證據之判決不適用法規及理由不備之違法。
五、綜上所述，原判決既有不適用法規及判決不備理由之違背法令事由，並影響判決之結果，是上訴人求予廢棄，為有理由。因上訴人之訴有無理由，尚須由原審法院調查事實始能判斷，自應由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為審理。
六、結論：上訴為有理由。中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
書記官 謝 廉 縈