高雄高等行政法院判決109年度簡上字第78號上 訴 人 臺南市政府社會局代 表 人 陳榮枝訴訟代理人 鄭猷耀 律師
陳廷瑋 律師吳鎧任 律師被 上訴 人 林仲凱上列當事人間違反兒童及少年福利與權利保護法事件，上訴人對於中華民國109年11月5日臺灣臺南地方法院109年度簡字第72號行政訴訟判決，提起上訴，本院判決如下：
主 文
一、原判決廢棄。
二、被上訴人在第一審之訴駁回。
三、第一審及上訴審訴訟費用均由被上訴人負擔。理 由
一、臺南市政府警察局永康分局於民國108年11月17日5時許在臺南市○○區○○○路00號「88特區」調查發現，被上訴人以選物販賣機供應外包裝女性裸露，衣著、肢體動作及用語等圖文整體觀之使一般人產生與性聯想之有害兒少身心健康之情趣用品，又無法辨識販賣對象；嗣經永康分局於同年11月18日對被上訴人進行訪談後，乃以108年11月20日南市警永行字第1080580411號函送訪談紀錄表及選物販賣機內容物照片予上訴人在案。上訴人審查後認被上訴人於系爭機檯內放置之選取物係屬有害兒童及少年身心健康之色情物品，已違反兒童及少年福利與權益保障法(下稱兒少法)第43條第3項規定，爰依同法第91條第4項規定，以109年1月8日南市社兒字第1081525963號裁處書（下稱原處分）裁處被上訴人新臺幣（下同）2萬元罰鍰。被上訴人不服，提起訴願，遭臺南市政府訴願決定駁回，遂提起行政訴訟，前經臺灣臺南地方法院（下稱原審法院）以109年度簡字第72號行政訴訟判決（下稱原判決）撤銷訴願決定及原處分。上訴人不服，遂提起本件上訴。
二、被上訴人起訴主張及訴之聲明、上訴人於原審之答辯及聲明，均引用原判決所載。
三、原判決撤銷訴願決定及原處分，係以：
(一)依「……經濟部107年5月15日研商『夾娃娃機屬性相關事宜』會議，就『夾娃娃機』訂定評鑑分類之參考標準，其中所列之要件（七）『提供之商品不得為……成人用品……』……」此有衛生福利部107年8月3日衛部護字第1071460742號函附卷可稽。可知，經濟部上開函釋揭示選物販賣機所禁止者乃在供應之商品不得為成人之情趣用品，而非禁止有裸露女性胸部之宣傳照。至於該裸露女性胸部之宣傳照，是否會被人聯想到與成人之情趣用品相關，尚非被禁止，上訴人遽以圖畫會構成性暗示，引伸圖片有性暗示即構成違法，而未探究其內容物是否為成人用品，自非可採。
(二)惟本件從外觀文字及圖案均無從得知內容物係成人用品，亦無商品品名透過網路查詢內裝為何物？且被上訴人並不諱言商品之外包裝圖畫，係剪截自A片封面部分截圖，剔除有猥褻部分，僅截取女性胸部較清涼之圖片，乃為吸引民眾注意之宣傳手法，此有原審法院卷第161頁右邊圖及第163頁右邊圖可憑，至於上訴人提出第165至191頁充斥猥褻、私密禁處之描述，影射內容物係猥褻、私密禁處之物，純係該A片內容，與本件均無涉，故如果上訴人係主張被上訴人供應之商品為該等A片，上開內容自得供本件裁罰之證據，然本件裁罰理由並非供應A片，從而，上訴人從網路採輯該A片內容，有關猥褻、私禁處之描述即與本件無涉，上開A片內容與本件事實顯為不當之聯結，自無可採。復查，外包裝之文字為「手部訓練、矽膠材質、穴道按摩、通筋紓壓」均非猥褻文字，亦顯難從上開文字即推斷內容為成人用品，如前所述，尚不得以有性暗示即臆測內裝為成人用品，進而裁罰，上訴人裁罰稍嫌率斷。
(三)又上訴人於行政訴訟中，追補或更正訟爭行政處分之理由，尚不足採，其理由為：(1)就行政法院之功能而言：傳統上，沿襲德國法制古典意義之行政訴訟，其功能在於解決公法上之爭議，定紛止爭，行政訴訟之目的端在法秩序之維持，以確保國家能依法行政，此種意義下之行政訴訟，自然可能允許被上訴人，在行政訴訟程序進行中，追補或變更原行政處分之理由，由行政權及司法權共同維持法秩序，而不計較補正之時間點；然當代行政法院功能業已轉變，行政訴訟之功能、目的，非僅強調法秩序之維護，更多傾向偏重於人民公法上權利之保護，此觀我國行政訴訟法，乃採類似民事訴訟之立法模式，並且大量準用民事訴訟法之規定即明。故對於訴訟程序中行政處分理由之追補或更正，國家機關間應嚴守分際，行政法院不應淪為行政機關之程序延續機關，持續治癒原行政處分之瑕疵；故不能容許行政機關於行政訴訟中，始追補或更正原行政處分之理由。(2)就行政機關之說明理由義務而言：依行政程序法第43條之規定，足見行政機關於作成行政處分之時，即負有完整說明理由之義務，自不能遲至行政訴訟程序中，始自我否定，追補或更正行政處分之理由；抑且唯有行政機關詳實敘明其作成行政處分之理由，處分相對人始得以藉由對理由之審視，來判斷該處分是否違法不當而侵害其權利，並進一步評估是否對該處分提起行政救濟，若行政機關不予清楚敘明理由，則將妨礙人民評估風險之機會，可能因此增加本不必要之行政爭訟；此外，倘允許行政機關得恣意於行政訴訟中追補或更正理由，不啻將使上揭行政程序法之規定，流於無違反效果之具文，而悖離權利保障實效性與依法行政原則。(3)就權利救濟之機會而言：我國行政訴訟係採訴願先行制度，訴願亦屬行政爭訟體系之一部，若原行政處分未盡說理義務，則人民於訴願程序中，自難以周全攻防，實質上形同剝奪人民於行政救濟之一個審級。且因訴願機關得審議行政處分之「妥當性」或「合目的性」，如實質上予以剝奪此一救濟階段，對人民權利之保障，實難謂影響不大；另倘容許原處分機關遲至行政訴訟程序中，始追補或更正其他之處分理由，縱未影響原行政處分之同一性，但追補或更正之新處分理由，並未經訴願機關重新參與，而勢必剝奪其合目的性審查之權限，影響當事人之訴願審級利益，故不應允許行政機關於行政訴訟中，始追補或更正原行政處分之理由。(4)綜上所述，本件裁處書事實欄及訴願決定書之事實，裁罰標的均為「色情物品」或「情趣用品」，本件上訴人訴訟代理人於訴訟中始追加本件係處罰外包裝之「色情圖畫」，顯變更原行政處分所認定之事實，屬更動其行政處分本質之重大改變，已欠缺行政處分之同一性，復對被上訴人之實質權利及訴願審級利益，均有所妨害，自不應准許。
(四)按涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫性政策之決定及專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於專業性及法律授權之專屬性，行政機關就此等行政事項才有專業判斷之餘地，本件僅就猥褻或是否色情圖片，顯非須有高度屬人性之評定或高度科技性之判斷，況司法院釋字第407號解釋亦宣示「又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。至於個別案件是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，適用法律，不受行政機關函釋之拘束，乃屬當然。」上訴人之訴訟代理人辯稱法院須尊重行政機關對色情圖片之判斷，顯對風化及猥褻觀念之誤解。
(五)末查，本件臺南市政府訴願決定書第4頁第5段載有「訴願人擺放物品中，有些外觀涉及人物裸露，強調、凸顯女性胸部輪廓，透過畫面（衣著、肢體）描繪及呈現引誘性慾之相關內容具性暗示，明顯有害兒少身心健康，故無論該商品是穴道按摩器或睡衣，皆不影響訴願人違規事實認定」等語，顯非的論。本院非常贊同嚴格取締非法，亦不贊同有擺設成人用品，致有害兒童及少年身心健康之行為，但基於法治國理念，司法權應節制行政權，避免行政權無限擴張，尤其行政機關處罰人民時應更嚴格及謹慎，本件僅以在選物販賣機外，透過照相，以其中2幀照片（全部4幀中1張係店門口，1張係遠距離拍攝），未查明內容物為何，即輕率認定內容物為成人用之情趣用品，此臆測辦案手法，失之草率，絕非妥適。本件上訴人所提出之相片4幀，除編號3及4尚有女性人物裸露，強調、凸顯女性胸部輪廓外，其餘2幀均無特別裸露之內容，再詳觀編號3、4相片，雖有女性人物裸露，強調、凸顯女性胸部輪廓之畫面，惟依現代社會發展、風俗變異及青少年相當容易接觸相關裸露凸顯女性胸部輪廓及女性大腿之圖片，上開編號3及4相片依本院之判斷，以現代有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異，現代網路開放程度，青少年接觸上開相片殊難認有何立即明顯有害兒少身心健康，即尚不足認透過上開單純畫面之描繪，即會呈現引誘性慾之相關內容具性暗示，有明顯有害兒少身心健康之結論，準此，本件應著重在內容物是否為情趣按摩棒，即經濟部函釋「提供之商品不得為…成人用品…」，而非僅外包裝有裸露，強調或凸顯女性胸部輪廓或大腿，即遽認透過該等畫面描繪，即呈現引誘性慾具性暗示，明顯有害兒少身心健康而為裁罰之結論，況司法院釋字第407號解釋明確表示「……又有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進。」被上訴人應依釋示主旨「隨時檢討改進」始為正論，臺南市政府訴願會誤解經濟部函釋意旨進而恣意擴張解釋，認為「…故無論該商品是穴道按摩器或睡衣，皆不影響訴願人違規事實認定」亦有違誤，一併指正等語。
四、上訴人上訴主張及聲明：
(一)上訴要旨：⒈本件應屬適用法規不當之判決違背法令，原判決即應予廢棄：
⑴原審法院略以：外包裝之文字為「手部訓練、矽膠材質、穴
道按摩、通筋紓壓」均非猥褻文字，亦顯難從上開文字即推斷內容為成人用品，尚不得以有性暗示即臆測內裝為成人用品，進而裁罰，固非無見。
⑵然按，「惟按兒少法第43條之立法意旨，係為維護兒童及少
年身心健康發展，禁止任何人供應該條第1項各款所定物品（第3款明列有害兒童及少年身心健康之色情、猥褻等物品）予兒童及少年。查本件現場查獲之60號選物販賣機內明顯陳列包裝外觀除貼有強調女性胸部、突出身材公仔之照片外，販賣機商品內更充斥著展現女性裸露身體之人形公仔，就直接可讓接觸機檯之任何人聯想到商品會與成年人情色、性意涵用品相關，絕對可能讓任何接近機檯之人基於對成人情色、性意涵好奇慾望而加以投幣選購，此等情事對心智年齡不成熟兒童及少年更會強化其選購動念。另系爭地點選物販賣機處所更具有其他選物機臺，並陳列供應會吸引兒童及少年投幣選物之玩偶，可預見系爭地點係兒童或少年均得會被吸引自由進出之處所，以及將基於同一機會接觸到情色公仔成人用品販賣機進而投幣選購物品，原告顯有預見會供應該等成人情色人形公仔用品予兒童或少年，原告僅強調『該處所之內外皆有張貼未滿18歲不得入內消費之警語，且被上訴人機檯內所販售之物品也有自行分級標示』，卻未能採取任何更有效防護隔離措施，兒童或少年自由進出此處所之機會中完全會因為好奇接觸該60號選物機檯甚至進而投幣選物，致兒童或少年能經由該60號販賣機任意接觸有害其身心健康之物品，恐影響其身心發展，原告主觀上至少應有應注意能注意而不注意之過失。」（臺灣臺北地方法院109年度簡字第142號行政判決意旨參照）。
⑶經查，臺南市政府警察局永康分局108年11月17日於永康區中
山東路78號「88特區」所攝被上訴人選物販賣機內所提供商品之影片中，其商品之外包裝竟全是日製A片封面，該包裝上AV女優擺出各種撩人姿勢，甚至還有AV女優僅著薄紗乳頭若隱若現之封面，其包裝竭盡鹹濕情色露骨之情事，且其商品外包裝更是明白標示「中出」、「神乳G CUP性感覺醒3本番」、「解禁」、「AV界美尻」、「極上接待3本番」等A片術語，「中出」係指男性未佩戴保險套逕將精液射入女性陰道內之意，「神乳G CUP性感覺醒3本番」則具有刺激玩弄女性第二性徵之意涵，「解禁」文義係指解開某禁區或者禁忌之意思，通常係形容AV女優跨越心理障礙，而拍攝更偏向硬蕊之題材，則就外包裝之色情裸露A片圖示搭配鹹濕露骨之性暗示標語，就直接可讓接觸機檯之任何人聯想到商品會與成年人情色、性意涵用品相關，絕對可能讓任何接近機檯之人基於對成人情色、性意涵好奇慾望而加以投幣選購，此等情事對心智年齡不成熟兒童及少年更會強化其選購動念。
⑷次查，兒少法之立法目的為維護兒童及少年身心健康發展，
兒少法第43條第1項及第91條第4項之禁止販賣色情猥褻物品予兒童或青少年之行政法上義務，並非以全知全能之上帝視角證實選物販賣機內之物品必為成人情趣用品使得裁罰，而係必須於兒童或青少年進入選物販賣機選購時，被上訴人之商品是否已有相當蓋然性足使任何接近機檯之人基於對成人情色、性意涵好奇慾望而加以投幣選購，並對情事對心智年齡不成熟兒童及少年更會強化其選購動念，進而對兒童及青少年造成不良之影響，原審法院未加以審酌被上訴人以帶有強烈情色意味A片封面引誘心智不成熟之兒童及青少年選購，即逕以選物販賣機內商品並非情趣用品即非屬兒少法第43條第1項及第91條第4項之裁罰對象，尚嫌速斷，應有適用法規不當之違法。
⒉另就原審以經濟部所規定之函釋作為撤銷原處分及訴願決定之依據，應屬適用法規不當：
⑴按「二、『夾娃娃機』評鑑分類參考標準（一）……要求項目如
下：8、提供之商品不得為……成人用品、猥褻商品、……等商品。」（參照經濟部107年06月13日經商字第10702412670號說明二）。
⑵次按「三、符合上開要求項目並經評鑑為非屬電子遊戲機之
夾娃娃機，倘嗣後經查獲有不符合上述要求項目者，其處理方式如下：經查獲之夾娃娃機倘不符合其說明書所載之上述要求項目第8項或第9項者，依菸害防制法、兒童及少年福利與權益保障法、刑法、動物保護法、商品標示法、商品檢驗法等相關法令規定，移送各該法令主管機關辦理。」（參照經濟部107年06月13日經商字第10702412670號說明三）。
⑶原審固以：「……經濟部107年5月15日研商『夾娃娃機屬性相關
事宜』會議，就『夾娃娃機』訂定評鑑分類之參考標準，其中所列之要件（七）『提供之商品不得為……成人用品……』……。可知，經濟部上開函釋揭示選物販賣機所禁止者乃在供應之商品不得為成人之情趣用品，而非禁止有裸露女性胸部之宣傳照……。」云云（參照原審判決第11頁第18行以下）。⑷然查，經濟部上開函釋所訂定之「夾娃娃機評鑑分類參考標
準」僅為經濟部內部之行政規則，其訂定標準仍以各法令主管機關所禁止之物品為依據，並作為第一線過濾夾娃娃機擺放物品之參考。換言之，倘查獲相關物品，仍須移送相關法令主管機關辦理，並由各該主管機關依其主掌法令及專業判斷之。據此，夾娃娃機內之商品是否有違法令，並非以該經濟部函釋為依據，應以各裁罰主管機關所適用之法律為依據。此觀上開經濟部於107年6月13日依照107年5月15日研商「夾娃娃機屬性相關事宜」會議結論所發布經商字第10702412670號中說明二及說明三自明。
⑸故本件中，判斷何種物品構成「色情圖畫」，並販賣予兒童
，為上訴人社會局之職權（法定管轄權），自不受經濟部內部規則拘束。又經濟部非兒少法主管機關，且經濟部該內部規則僅在重申夾娃娃機之物品不得違反其他主管機關所禁止商品，本身不足以作為裁罰依據。原審指摘依經濟部函釋禁止商品為成人用品而非色情圖片云云，實乃錯置本件上訴人裁罰之依據，為嚴重適用法規錯誤。本件實應探究被上訴人之行為是否該當兒少法第43條第3項規定禁止販賣予兒童或青少年之「色情圖畫」，而非探究何謂夾娃娃機所定「成人用品」。
⑹退言之，縱使需判斷色情圖畫是否構成成人用品，經查，早
期函釋見解，所謂「成人用品」係指於成人用品店內所販售之商品，而具體案例為何，本諸權責認定；近晚函釋則認為，所謂「成人用品」依經濟部營業項目代碼為「F299010成人用品零售業」定義略以：「從事販賣、展售或示範成人用品為主的行業，上開所稱成人用品，指用於刺激或鼓勵性活動或令人引起性幻想之物品，但屬許可商品不在此限，另需依其細類申請辦理。」（參照衛生福利部110年1月15日衛部護字第1100100796號函）。
⑺故依經驗及論理法則，色情圖片、雜誌定裝，本為成人用品
店必然出現且隨手可觸之商品，其足以刺激或鼓勵一般人引起性慾，其合於成人用品應無違誤。且就影響兒童及少年身心健全而言，遠比就用途尚須間接說明之按摩棒等情趣用品更來的直觀，其影響兒童及少年身心不可言喻。
⑻次查，不論現代資訊發展程度為何，色情圖片仍屬侵害兒童
及少年之物品，不因社會資訊發達而減損其侵害力道，且兒少法既已針對「電子訊號、遊戲軟體、網際網路」與時修正，顯見立法者業已預見即便網路開放，色情圖片仍會侵害兒童及少年身心。
⑼原審固略以：「色情圖片常隨社會發展、風俗變異，現代網
路開放程度，青少年接觸上開相片殊難認有何立即明顯有害兒少身心健康，即尚不足認透過上開單純畫面之描繪，即會呈現引誘性慾之相關內容具性暗示，有明顯有害兒少身心健康之結論」云云。惟查，社會資訊發展不應作為減化色情圖片侵害兒童及少年身心之理由。舉例而言，在網際網路未普及時期，色情圖畫常存在於檳榔攤之販售盒，青少年如閱覽，仍可能對其身心受有不利影響；在網路普及後，青少年如於網頁中瀏覽色情圖片，亦同受有不利影響。換言之，所謂社會風俗變異以及性觀念開放，應係指對成年人而言，反之，相較於未成年兒童及少年，色情圖畫不管於任何時期，皆不會因其量之多寡、傳播方式之輕便，進而降低對兒童及少年產生不利之影響。簡言之，色情圖畫對於兒童及少年之影響不因經濟活動之改變和媒介方式之進步而有所不同。據此，按原審判決理由，無異變相鼓勵社會資訊越發達，媒介方式越多元，對兒童及少年保護越應減輕，原審判決執此理由實有違背一般經驗及論理法則，同屬適用法規不當，應為判決違背法令。
⒊本件原審法院禁止上訴人追補原處分之理由及依據應屬適用法規不當之判決違背法令，原判決即應予廢棄：
⑴按「行政訴訟採職權調查原則，行政法院應依職權調查事實
關係，不受當事人主張之拘束（行政訴訟法第125條第1項參照），行政機關之追補理由既有助於法院發現客觀事實與法律依據，且符合訴訟（程序）經濟之要求。因此，於『未改變行政處分之本質與結果（同一性）』、『須屬於裁判基準時已存在之理由』、『無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）』及『須由行政機關自行追補理由』之前提下，自得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據。其次，行政處分之『補記理由』與『追補理由』不同，前者是指行政處分原未記明理由或理由不完全，事後記明，使原欠缺理由之瑕疵消失，依行政程序法第114條第2項規定，應受於案件進入行政訴訟程序前為之的限制；後者是指行政處分形式上已記明理由，事後就法律或事實之觀點予以補充或變更，以該追加之理由，在內容上支持行政處分之合法性，原則上並非不得於行政訴訟程序中為之，惟必須在作成行政處分時即已存在，不改變行政處分之性質，不妨害當事人之防禦者，始得為之。」（最高行政法院108年度判字第232號、第297號判決意旨參照）。
⑵揆諸上開判決意旨，行政機關於行政訴訟中僅須具備「未改
變行政處分之本質與結果（同一性）」、「須屬於裁判基準時已存在之理由」、「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」及「須由行政機關自行追補理由」之前提下，自得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據，行政機關之追補理由既有助於法院發現客觀事實與法律依據，且亦符合訴訟經濟之要求。
⑶經查，本件上訴人於原審中追補原處分之理由及其法律依據
，而主張被上訴人選物販賣機內所提供者確係兒少法第43條第3項規定禁止販賣予兒童或青少年之色情圖畫，上訴人依兒少法第91條第4項裁罰被上訴人並無任適用法規錯誤，就「未改變行政處分之本質與結果」之部分而言，兒少法第43條之規範目的即係禁止行為人提供任何有害兒童及青少年身心健全發展之色情用品或圖畫予兒童或青少年，縱有裁處事實認定為色情用品或色情圖畫之些微差距，然僅其係對於同一商品就應屬色情用品或包裝係應屬色情圖畫之認定，自非屬更動其行政處分本質之重大改變，依原處分所依據之兒少法第43條之規範目的觀之，其並未改變行政處分之本質與結果，而應具有同一性，追補行政處分之理由及其法律依據之範疇。
⑷次就「須屬於裁判基準時已存在之理由」之部分而言，本件
上訴人係就被上訴人選物販賣機內之同一商品是否為色情物品或其包裝是否為色情圖畫為理由之追補，然其仍係針對系爭物品是否影響兒童或青少年身心健康發展為裁處之理由，而屬裁判基準時已存在之理由無誤。
⑸再就「無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）」之部分觀
之，雖原審判決認為上訴人所依據之理由係被上訴人決定是否提起訴訟之重要考量依據，若使上訴人得追補理由係悖離權利保障實效性，且將剝奪被上訴人訴願審級利益，然若以追補理由為被上訴人決定是否提起訴訟之考量作為禁止上訴人追補理由之論據，則豈非以被上訴人自身之訴訟成本考量而完全禁止行政機關於行政訴訟中追補理由，實已忽略上訴人之追補理由有助於法院發現真實之重要功能，故原審以上開理由禁止上訴人追補理由實稍嫌速斷。且被上訴人所應爭執者應為其選物販賣機內之商品是否有害兒童及青少年身心健康發展，並非僅就爭執系爭商品是否情趣用品，因此，被上訴人仍得於訴願程序充分陳述其選物販賣機內商品是否未影響兒童及青少年身心健康，並未因上訴人事後追補其商品包裝亦色情圖畫之理由而有任何訴願之審級利益遭受剝奪，仍應屬無礙被上訴人之攻擊防禦以及程序保障權利。末就「須由行政機關自行追補理由」之部分，本件乃係由上訴人自行追補理由者，併予敘明。
⑹經查，被上訴人於訴願審議委員會陳述意見申請書云：「……
盒子只是兌換獎品的代夾物……外殼是一般的盒子……。」顯見被上訴人自始知悉其使用的外盒存有疑慮，然卻辯解其僅為一般盒子。據此，本件上訴人社會局基於其專業判斷認定該外盒之色情圖片已構成足已侵害兒童及少年身心之內容，雖於原審訴訟程序中再行追加補充外盒為色情圖片之理由，然事實上就前開被上訴人於訴願審議委員會之陳述中即可得知，伊亦同就外盒併同答辯，從而並無犧牲被上訴人之程序利益。換言之，被上訴人自始理解其使用情色圖片外盒包裝有侵害兒童及少年身心之可能，並於訴願程序中答辯，但卻推諉其非情趣之實，上訴人後以該色情圖片補足其對被上訴人作成處分之理由，於法實屬有據。
⑺綜上所述，本件應合於上訴人得於訴訟程序追補原處分理由
及法律依據之前提要件，是以，應允許上訴人於訴訟程序中追補原處分理由及法律依據。
⒋上訴人就被上訴人所於選物販賣機販賣、交付或供應之物品
是否屬色情或猥褻之物品應享有判斷餘地，原審法院未應予以尊重，應屬法規適用不當之判決違背法令：
⑴原審法院固略以，本件僅就是否為猥褻或色情圖片為判斷，
顯非須有高度屬人性之評定或高度科技性之判斷，上訴人應不享有判斷餘地，法院毋須尊重上訴人對色情圖片之判斷，且上訴人所為之原處分顯係對風化及猥褻觀念之誤解云云，此或非無見。
⑵惟按「涉及具高度屬人性之評定、高度科技性之判斷、計畫
性政策之決定及獨立專家委員會就不確定法律概念所為之判斷，基於尊重其不可替代性、專業性及法律授權之專屬性，應認享有法定判斷權限者享有專業判斷之餘地，參照行政訴訟法第4條第2項及第201條之規定，行政法院僅得審查行政機關之判斷有無恣意濫用及其他違法情事，構成應予撤銷或變更之情形。易言之，行政法院對於涉及專業判斷之行政處分，僅得就其判斷是否組織合法且具權限，並遵守法定程序，是否出於錯誤之事實認定或不完全之資訊，有無違反一般公認之價值判斷標準或禁止不當連結之原則，或一般法律原則等事項為審查，不得替代行政機關為決定。」（司法院釋字第382號、第462號、第553號解釋理由及最高行政法院95年度判字第1239號判決意旨參照）。
⑶又按「所謂『不確定法律概念』，係立法者於制定法令時，未
將規範用語做明確表示，而使其具有流動特徵之法律概念，其包含一個確定之概念核心及一個多多少少廣泛不清的概念外圍。此種不明確的概念，多見於法規之構成要件層面，亦有見於法規之法律效果層面……按不確定法律概念具有多義性，且多涉及價值判斷，實務上固然承認行政機關就不確定法律概念及某些性質之事件，享有判斷餘地，但並非表示完全排除司法審查。行政機關行使判斷餘地權限之際，倘未充分斟酌相關之事項甚或以無關聯之因素作為考量，或者判斷係基於不正確之事實關係等情形，即屬違法，行政法院自得予以撤銷。」（高雄高等行政法院100年度簡字第93號判決意旨參照）。
⑷復按「行政機關針對不確定法律概念為判斷時，行政機關例
外地在某些行政領域享有自主空間，在該空間內行政機關得自主作成決定，法院應尊重此種行政自主空間。」（臺北高等行政法院94年度訴字第3414號判決意旨參照）。
⑸揆諸上開實務判決之意旨，法院既有認事用法之權限，自得
對法規範之內容予以解釋並涵攝於具體個案事實之中；然倘一法規範之內容涉及不確定法律概念之判斷時，因涉及專業性或高度屬人性之價值判斷，應承認行政機關就此享有判斷餘地，法院僅於行政機關之處置存有判斷瑕疵時方得介入審查。換言之，即行政機關所為之判斷結果，如過程中並無涵攝錯誤、違背經驗法則及論理法則、所引用之數據於運算上有顯然錯誤……等情，則法院即應尊重行政機關之價值判斷，不得逕指該行政行為存有不當或違法。
⑹更白話的說，所謂判斷餘地，即當行政機關對於涉及專業性
或高度屬人性之事項為價值判斷時，只要無違反任何經驗或論理法則、或顯然恣意或違反一般法律原則而有不值得尊重之判斷瑕疵時，法院即應予以尊重。也就是說，若行政機關基於其專業而為之價值觀判斷，即便對於同一件事，法院亦有其價值觀之判斷，但基於權力分立之原理，司法權並不得以其價值觀逕自取代行政權之價值觀，除非行政權所為之決定事顯然恣意與錯誤而不值得尊重時，司法權方得介入審查。
⑺且按「販賣、交付或供應有關暴力、血腥、色情或猥褻出版
品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、電子訊號、遊戲軟體或其他物品予兒童及少年者，處新臺幣2萬元以上10萬元以下罰鍰。」兒少法第91條第4項定有明文。其中「色情」、「猥褻」等詞係屬不確定法律概念，就兒少法保障兒童及青少年身心健全發展之立法目的觀之，行政機關並非僅係站在成年人及一般社會通念之角度判斷該物品是否合於一般色情或猥褻之定義即為已足，因該概念之解釋應涉及保護兒童及少年身心健全發展，故實更應站在兒童及青少年之角度判斷之，且是否對於兒童及青少年身心健康發展造成影響，行政機關應由長期接觸兒童及青少年身心發展專業及議題之人員為專業性之價值判斷，其所考量之面向應包含兒童及青少年心理學、教育學等等專業面向，自非單純判斷是否為色情或猥褻物品如此簡單，職是，本件仍有基於尊重行政機關之專業權能，使上訴人就是項行政領域應享有自主空間，在該空間內得自主作成決定，除行政機關所為之判斷存有判斷瑕疵外，法院應予以尊重而形成判斷餘地。
⑻經查，本件被上訴人經臺南市政府警察局永康分局調查發現
，其以選物販賣機販賣、供應外包裝人物女性裸露、衣著、肢體動作等圖文整體觀之使一般人產生性聯想之有害兒少身心健康色情用品，遭上訴人以被上訴人違反兒少法第43條第3項之規定，依同法第91條第4項之規定處2萬元罰鍰；上訴人乃係基於其就情色物品對兒少身心狀況所生可能影響之專業理解，判斷上述情色物品屬於兒少法所規範之猥褻物品，過程中並無涵攝錯誤或顯然計算錯誤，且合於經驗法則及論理法則，則難謂上訴人之處分存有判斷瑕疵，原審逕以一般色情或猥褻定義為判斷，顯係未顧及兒童及青少年身心發展歷程之心理學及教育學面向係屬高度專業性判斷事項，甚自就應享有判斷餘地之事項，誤認為本件上訴人不得享有判斷餘地，實應屬適用法規不當之判決而違背法令，應予廢棄。
(二)聲明：
1、原判決廢棄。
2、被上訴人第一審之訴駁回。
五、本院之判斷：
(一)本件原審法院應准予上訴人於訴訟程序中追補原處分之理由。
⒈按「行政訴訟採職權調查原則，行政法院應依職權調查事實
關係，不受當事人主張之拘束（行政訴訟法第125條第1項照），行政機關之追補理由既有助於法院發現客觀事實與法律依據，且符合訴訟（程序）經濟之要求。因此，於『未改變行政處分之本質與結果（同一性）』、『須屬於裁判基準時已存在之理由』、『無礙當事人之攻擊防禦（程序保障權利）』及『須由行政機關自行追補理由』之前提下，自得允許行政機關於行政訴訟中追補行政處分之理由及其法律依據。其次，行政處分之『補記理由』與『追補理由』不同，前者是指行政處分原未記明理由或理由不完全，事後記明，使原欠缺理由之瑕疵消失，依行政程序法第114條第2項規定，應受於案件進入行政訴訟程序前為之的限制；後者是指行政處分形式上已記明理由，事後就法律或事實之觀點予以補充或變更，以該追加之理由，在內容上支持行政處分之合法性，原則上並非不得於行政訴訟程序中為之，惟必須在作成行政處分時即已存在，不改變行政處分之性質，不妨害當事人之防禦者，始得為之。」（最高行政法院108年度判字第232號、第297號判決意旨參照）。
⒉經查，兒少法第43條之規範目的即係禁止行為人提供任何有
害兒童及青少年身心健全發展之色情用品或圖畫予兒童或青少年。而本件上訴人於原審中追補原處分之理由及其法律依據，主張被上訴人選物販賣機內所提供者確係兒少法第43條第3項規定禁止販賣予兒童或青少年之色情圖畫，縱有裁處事實認定為色情用品或色情圖畫之些微差距，然僅其係對於同一商品就應屬色情用品或包裝係應屬色情圖畫之認定，自非屬更動其行政處分本質之重大改變，依原處分所依據之兒少法第43條之規範目的觀之，其並未改變行政處分之本質與結果，而應具有同一性。
⒊其次，本件上訴人於原審法院審理時，雖係就被上訴人選物
販賣機內之同一商品是否為色情物品或其包裝是否為色情圖畫為理由之追補，然其本質上仍係針對系爭物品是否影響兒童或青少年身心健康發展為裁處之理由，而屬裁判基準時已存在之理由無誤。
⒋本件兩造所爭執者，乃為其選物販賣機內之商品是否有害兒
童及青少年身心健康發展，並非僅就系爭商品是否情趣用品而爭執，因此，被上訴人仍得於原審法院審理程序中充分陳述其選物販賣機內商品是否有影響兒童及青少年身心健康而為辯論，並未因上訴人事後自行追補其商品包裝亦色情圖畫之理由而有任何訴願之審級利益遭受剝奪，故原審法院縱准予上訴人於訴訟程序中追補原處分之理由，仍應屬無礙被上訴人之攻擊防禦以及程序保障權利。
⒌綜上所述，本件應合於上訴人得於訴訟程序追補原處分理由
及法律依據之前提要件，是以，原審法院禁止上訴人追補原處分之理由及依據，其所為判決即屬違背法令。
(二)本件被上訴人之選物販賣機所提供者確係兒少法第43條第3項規定禁止販賣予兒童或青少年之色情物品，上訴人依兒少法第91條第4項裁罰被上訴人，並無錯誤。
⒈本件被上訴人經臺南市政府警察局永康分局調查發現，其以
選物販賣機販賣、供應外包裝人物女性裸露、衣著、肢體動作等圖文，整體觀之使一般人產生性聯想之有害兒少身心健康色情用品，而遭上訴人以被上訴人違反兒少法第43條第3項之規定，依同法第91條第4項之規定處2萬元罰鍰。惟原判決以被上訴人僅以在選物販賣機外，透過照相，以其中2幀照片（全部1幀中1張係店門口，1張係遠距離拍攝），認定被上訴人選物販賣機擺放物品中，部分因其外觀涉及人物裸露，強調、凸顯女性胸部輪廓，透過畫面（衣著、肢體）描繪及呈現引誘性慾之相關內容具性暗示，明顯有害兒少身心健康，卻未查明內容物為何，即輕率認定內容物為成人用之情趣用品，絕非妥適。此外，上訴人所提出之相片4幀，除編號3及4尚有女性人物裸露，強調、凸顯女性胸部輪廓外，其餘2幀均無特別裸露之內容，再詳觀編號3、4相片，雖有女性人物裸露，強調、凸顯女性胸部輪廓之畫面，惟依現代社會發展、風俗變異及青少年相當容易接觸相關裸露凸顯女性胸部輪廓及女性大腿之圖片，上開編號3及4相片以現代有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異，現代網路開放程度，青少年接觸上開相片殊難認有何立即明顯有害兒少身心健康，即尚不足認透過上開單純畫面之描繪，即會呈現引誘性慾之相關內容具性暗示，有明顯有害兒少身心健康之結論。準此，本件應著重在內容物是否為情趣按摩棒，而非僅外包裝有裸露，強調或凸顯女性胸部輪廓或大腿，即遽認透過該等畫面描繪，即呈現引誘性慾具性暗示，明顯有害兒少身心健康而為裁罰之結論等語，固非無見。
⒉惟查，臺南市政府警察局永康分局108年11月17日於永康區中
山東路78號「88特區」所攝被上訴人選物販賣機內所提供商品之影片中，其部分商品之外包裝全是日製A片封面，該包裝上AV女優擺出各種撩人姿勢，甚至還有AV女優僅著薄紗乳頭若隱若現之封面，其包裝竭盡鹹濕情色露骨之情事，且其商品外包裝更是明白標示「中出」、「神乳G CUP性感覺醒3本番」、「解禁」、「AV界美尻」、「極上接待3本番」等A片術語，則就外包裝之色情裸露A片圖示搭配鹹濕露骨之性暗示標語，就直接可讓接觸機檯之任何人聯想到商品會與成年人情色、性意涵用品相關，絕對可能讓任何接近機檯之人基於對成人情色、性意涵好奇慾望而加以投幣選購，此等情事對心智年齡不成熟兒童及少年更會強化其選購動念。因此，被上訴人之選物販賣機所提供之物品，是否為兒少法第43條第3項規定禁止販賣予兒童或青少年之色情物品或圖畫，理應站在兒童及青少年之角度判斷之，以保護兒童及青少年身心健全發展。
⒊又依兒少法第43條第1項第3款：「兒童及少年不得為下列行
為：……三、觀看、閱覽、收聽或使用有害其身心健康之暴力、血腥、色情、猥褻、賭博之出版品、圖畫、錄影節目帶、影片、光碟、磁片、電子訊號、遊戲軟體、網際網路內容或其他物品。」、第3項「任何人均不得販賣、交付或供應第1項第1款至第3款之物質、物品予兒童及少年。」之立法意旨，係為維護兒童及少年身心健康發展，禁止任何人供應該條第1項各款所定物品（第3款明列有害兒童及少年身心健康之色情、猥褻等物品）予兒童及少年。至於販賣之物品是否合於一般「色情」或「猥褻」之定義，就兒少法保障兒童及青少年身心健全發展之立法目的觀之，行政機關原本就不應僅係站在成年人及一般社會通念之角度判斷該物品是否合於一般「色情」或「猥褻」之定義；相反的，其所考量之面向，反倒更應該包含兒童及青少年心理學、教育學等等專業面向判斷才是。其次，社會資訊發展也不應作為減化色情圖片侵害兒童及少年身心之理由。蓋在今日網路普及之社會，色情圖畫不管於任何時期，皆不會因其量之多寡、傳播方式之輕便，進而降低對兒童及少年產生不利之影響。是系爭選物販賣機內之物品殊不論內容物是否真的係如情趣按摩棒之成人情趣用品，然單外包裝之色情裸露A片圖示、搭配鹹濕露骨之性暗示標語，就直接可讓接觸機檯之兒童及少年聯想到商品會與成年人情色、性意涵用品相關，進而對兒童及青少年造成不良之影響。換言之，該以色情裸露A片圖示包裝之物品，不惟已符合色情圖畫之定義，且包裝而成之商品自亦與色情商品無異，自包含在兒少法第43條第3項、第91條第4項禁止販賣色情、猥褻物品予兒童及少年之列。準此，被上訴人之選物販賣機所提供者確係兒少法第43條第3項規定禁止販賣予兒童或青少年之色情物品，上訴人依兒少法第91條第4項裁罰被上訴人，並無錯誤。原審法院未加以審酌被上訴人以帶有強烈情色意味A片封面引誘心智不成熟之兒童及青少年選購，即逕以選物販賣機內商品之裸露女性胸部之外包裝宣傳照尚非被禁止，且該商品之內容物並非情趣用品，即非屬兒少法第43條第1項及第91條第4項之裁罰對象等情，尚嫌速斷，應有適用法規不當之違法。
六、綜上所述，原判決既有上揭可議之處，且影響判決之結果，上訴意旨指摘原判決違法，求予廢棄，為有理由。又基於原審確定之事實，經本院審酌結果，原處分並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，爰依行政訴訟法第236條之2第3項準用第256條第1項、第259條第1款規定，由本院自為判決，將原判決廢棄，並駁回被上訴人在第一審之訴。
七、結論：本件上訴為有理由，爰判決如主文。中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 110 年 12 月 29 日
書記官 黃 玉 幸