高雄高等行政法院判決
109年度原訴字第5號民國110年8月31日辯論終結原 告 蘇盈㟍訴訟代理人 陳采邑 律師被 告 臺東縣成功鎮公所代 表 人 黃博昌訴訟代理人 李泰宏 律師輔助參加人 臺東縣政府代 表 人 饒慶鈴訴訟代理人 呂朝陽上列當事人間原住民保留地事件，原告不服臺東縣政府中華民國109年8月12日第109009號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項：行政訴訟法第113條第1項、第2項規定：「（第1項）原告於判決確定前得撤回訴之全部或一部。但於公益之維護有礙者，不在此限。（第2項）前項撤回，被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。」查，原告於110年8月31日本件行言詞辯論終結後，於同日具狀聲請撤回訴訟（本院卷2第69頁），經本院將原告之撤回訴訟聲請狀送達被告，被告已表明不同意原告撤回訴訟（本院卷2第77-79頁），依上述行政訴訟法第113條第2項規定，自不應准許原告撤回本件訴訟。
貳、實體事項：
一、爭訟概要：緣原告於民國108年4月3日檢具土地四鄰證明書、切結書等附件，向被告提出申請臺東縣○○鎮○○段○○○段000000000000號土地（重測後為麒麟段183、182地號，下就個別土地僅稱地號，並合稱系爭土地）之全部範圍增編原住民保留地。被告於108年9月6日會同原告及其他提出增編申請或主張使用事實之高櫻逢、柯明德等2人，至系爭土地現場會勘後，因原告提出的資料不符合行為時公有土地增編原住民保留地處理原則（下稱處理原則）第3點規定，被告遂以109年2月12日成鎮原字第1090001507號函駁回原告之申請。
原告不服，提起訴願，經訴願駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、依處理原則第3點第1項、第3項及行為時公有土地增劃編原住民保留地審查作業規範（106年4月28日修正，下稱審查作業規範）第4點第1項、第3項、第5點、第7點、第11點，及原住民族基本法第20條第1項、第23條規定可知，關於增編原住民保留地之申請，除審核是否符合原住民於77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之要件，尚須審核有無例外中斷使用亦得增編為原住民保留地之情形，不能以例外非自願中斷使用之情事，否認原住民原本繼續使用之事實，故若符合處理原則第3點第1項或第3項、審查作業規範第4點第1項或第3項各要件之一者，且非屬不得劃編原住民保留地之土地，被告即應作成初審同意之處分。至於個別原住民土地權利之回復，則待日後依原住民保留地開發管理辦法第17條等規定加以實質審查，無須在增劃編審查程序加以認定，亦有原住民族委員會（下稱原民會）108年3月15日原民訴字第10800154154號訴願決定可參。
2、原告之父蘇清榮在77年2月1日前已承租系爭土地之全部範圍耕作使用，土地上現仍有蘇清榮種植之林木及果樹，該權利由原告繼受，符合繼續使用之要件：
(1)原告之父蘇清榮42年設立新港合作農場，原告父母僱用族人墾殖耕作，60年間因景氣不佳而解散農場；蘇清榮復以自己名義承租系爭土地之全部耕作使用，有輔助參加人放租公有耕地農戶清冊、被告公有耕地續約通知函可稽，並有調閱監察院卷內輔助參加人就蘇清榮承租系爭土地之內部簽核文件可佐。該輔助參加人內部簽核文件為公務人員依職務製作之公文書，足證蘇清榮承租系爭土地當時，被告所屬人員已就蘇清榮何時開始、如何使用系爭土地，及是否為現耕人等使用情形進行查報，且依查報結果，系爭土地係於77年2月1日前開始使用甚明，故蘇清榮得以向輔助參加人申請續租系爭土地之全部獲准，有82東府地權字第116300號臺東縣公有耕地租賃契約（506-3地號土地，租賃期間82年12月20日至86年12月31日）、84東府地權字第51863號臺東縣公有耕地租賃契約（506-4地號土地，租賃期間84年5月13日至90年5月14日）及公有土地繳納代金地租聯單可證。其中506-4地號土地之公有土地繳納代金地租聯單記載「追收79/1至83/2損害賠償金」，且有追收年度79年1期至83年2期之收成紀錄；506-3地號土地之公有土地繳納代金地租聯單則記載「追收78/上至82/下損害賠償金」。被告漏未審酌上述有利之證據資料而駁回原告申請，顯然違法。
(2)蘇清榮在系爭土地分別種植長、短期作物，且不定時休耕以涵養土地。然於休耕時，系爭土地部分範圍遭人非法占耕，蘇清榮遂向臺灣臺東地方法院檢察署（已改名稱為臺灣臺東地方檢察署，下稱臺東地檢署）提告竊佔，有臺東地檢署85年度偵字2731號不起訴處分書可稽。占耕人蔡慶發、蔡慶夫、柯明德、柯志成等人於85年3月4日承認占耕，並簽訂和解書，同意占耕之土地無條件返還蘇清榮。系爭土地租約雖因占耕人惡意檢舉而遭輔助參加人撤銷，然蘇清榮仍不斷陳情主張土地權益，足證蘇清榮於77年2月1日後仍有繼續管理使用系爭土地之意思及行為。系爭土地現仍有蘇清榮種植之相思樹、芒果樹等林木，符合77年2月1日前使用系爭土地且繼續使用甚明。
(3)蘇清榮生前因擔任保證人，成功鎮房屋遭債權人拍賣，從而將戶籍遷往其配偶臺東縣東河鄉娘家，然蘇清榮仍繼續往返系爭土地耕作。戶籍遷徙登記目的有諸多考量，非單純為住所地之目的，依最高法院94年度台抗字第611號民事裁定意旨，不得僅以戶籍登記之處所，一律解為當然之住所，同理，亦不得以戶籍登記之處所，作為原告或蘇清榮未耕作系爭土地之證據。訴願決定及被告以蘇清榮戶籍登記資料認定其離開系爭土地未繼續使用，再以原告戶籍登記、原告之夫及子在臺北工作求學及第三人高櫻逢所提出之耕作證明，認定原告未繼續耕作系爭土地，有不當聯結禁止原則之違背。若以戶籍登記作為認定耕作與否之事實，則旅外之原住民，恐將永無取回祖先土地之可能，並非增劃編原住民保留地土地政策之本意，此由系爭作業規範第5點規定申請文件不含戶籍登記資料可證。蘇清榮於108年5月5日過世後，系爭土地上林木之權利由原告繼受，故符合繼續使用土地要件。被告未將上述有利於原告之證據予以詳查，有認定事實錯誤、違反不當聯結禁止等違法。
3、系爭土地之中斷使用係因輔助參加人違法撤銷租約，且被告與財政部國有財產署（原為財政部國有財產局，自102年1月1日起改制為財政部國有財產署，下稱國有財產署）遲增劃編系爭土地為原住民保留地或恢復租約等違失所致，非出於蘇清榮自願：
(1)原告之父蘇清榮原以新港合作農場方式管理系爭土地，由原告父母僱用族人耕作，並無任何場員之名單列冊在案，有輔助參加人函覆原民會查無場員名冊可資證明。訴願決定認定系爭土地原由場員分耕顯屬臆測，縱認農場時期為分耕使用系爭土地（假設用語），然農場解散後，蘇清榮係以個人名義繼續承租系爭土地全部，有被告公有耕地續約通知書記載「契約834號租期至76年12月31日止」可證，故訴願決定認定蘇清榮於農場解散後至82年返回成功鎮前，已自行中斷系爭土地之耕作，與事實不符。
(2)系爭土地租約於85年間因非法占耕人惡意檢舉而遭撤銷，此係輔助參加人行政違失所致，案經蘇清榮於85年9月5日向監察院陳情後，監察院以87年2月25日院台內字第871900189號函出具調查意見，指明輔助參加人與被告不當違法瑕疵。臺東縣議會依監察院調查報告內容，組成專案小組進行調查，90年5月16日專案小組報告第4號意見同意監察院調查報告，並於建議事項載明：「56年後至76年間由原住民蘇清榮先生以個人名義承租與耕作，並在民國79年『還我土地政策』案通過後，又由蘇清榮繼續承租在案，故建請縣府以該地原承租人蘇清榮先生名義申請劃編為原住民保留地」，小組意見以「建議該地由原承租人蘇清榮先生承租，並函送原住民行政局是否准將該承租地編定為原住民保留地」為結論。臺東縣議會以90年5月30日東議十四議字第1177號函知輔助參加人，輔助參加人並據此作成90年6月12日府原經字第060327號函命被告依專案小組意見辦理，速將增編清冊報府。被告遂將系爭土地列入增劃編原住民保留地清冊，於92年1月3日以成鎮字第0920000113號函送輔助參加人，輔助參加人於92年1月8日再以府原經第0000000000號函將該清冊送交原民會，嗣因土地管理機關國有財產署不同意而未完成增劃編（現國有財產署對於增編原住民保留地並無意見）。惟系爭土地曾經被告初審同意增劃編原住民保留地，被告現因非法占耕人之壓力而不予受理，應有違誠實信用及信賴原則。
(3)由上足證，原告之父蘇清榮係於85年因輔助參加人疏失終止（撤銷）系爭土地租約，非自願致系爭土地之使用遭排除。又因被告怠惰未依蘇清榮之申請增編系爭土地為原住民保留地，國有財產署亦誤以為系爭土地將劃編原住民保留地而註銷蘇清榮之回復承租權申請，致系爭土地部分範圍遭人非法占耕。系爭土地顯係因輔助參加人違法終止系爭土地租約致中斷使用，故不得以此否認蘇清榮原本繼續使用系爭土地之事實，已符合處理原則第3點第3項第1款、第5款、審查作業規範第4點第3項第1款、第5款規定。
基於行政一體及誠信原則，被告及輔助參加人應尊重過去行政調查結論配合辦理，保障人民正當合理之信賴。
4、系爭土地因占耕人之糾紛而中斷部分使用，已經釐清：
(1)非法占耕系爭土地之柯明德等人，經蘇清榮於85年提告竊佔後，雙方於85年3月4日簽立和解書，柯明德等人同意無條件返還土地；其等增劃編原住民保留地之申請，亦於92年8月間經原民會依輔助參加人意見予以註銷。而現占耕人高櫻逢則經被告以109年2月6日成鎮原字第1090001447號函註銷申請，其等顯然不具申請增劃編原住民保留地之資格。反觀，原告已提出客觀證據證明原告之父蘇清榮於77年2月1日前即承租系爭土地耕作，並由原告繼續使用，雖有部分土地中斷使用，然柯明德等人部分已透過提告、和解，及原民會註銷其等之申請而釐清爭議，現非法占耕人高櫻逢亦經被告駁回所請，理應由土地管理機關國有財產署排除其非法占用即可，並無被告所指系爭土地使用人涉有糾紛尚未釐清之情形。故系爭土地申請案件符合處理原則第3點第3項第4款及審查作業規範第4點第3項第4款之要件。
(2)訴願決定以傳統淵源事實及使用範圍釐清前，被告不得就系爭土地全部範圍核准由原告申請增劃編為原住民保留地，進而就整筆土地取得權利云云，除未審酌蘇清榮已盡力排除他人占耕以釐清糾紛，又有將增劃編原住民保留地與權利回復兩階段混為一談之違誤。退步言之，倘原告及各占耕人僅能就部分使用土地之範圍申請劃編為原住民保留地，則依原民會上述見解，仍可先核定為原住民保留地後，再依原住民保留地開發管理辦法，辦理個別原住民權利回復時，加以實質認定並辦理分割作業即可，被告及訴願決定認事用法顯有違誤。
（二）聲明︰
1、原處分及訴願決定均撤銷。
2、被告應就原告108年4月3日之申請案，就系爭土地增編為原住民保留地，作成初審同意之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、依審查作業規範第4點規定，須原告現仍繼續使用，且與第三人對土地之使用已無糾紛，原告就該等要件事實應負舉證責任，否則應受敗訴之判決。
2、原告現是否繼續使用系爭土地：
(1)原告於80年間結婚後即久居北部，有戶籍資料可證，且依被告108年9月6日會勘後陳述意見會議紀錄，原告之夫陳述：「因為我們在臺北，我有工作他有課業」等語，可知原告婚後確以臺北為生活中心地，並未耕作系爭土地。系爭土地廣達3.5公頃，所謂繼續耕作使用，係指動態之事實，而非靜態之延續，原告20年間如何耕作使用、墾植、砍草、施肥、整地等等，均未見原告就耕作使用之動態事實有所舉證，自難謂有繼續使用系爭土地。
(2)參以臺東地檢署以85年度偵字第2731號不起訴處分書認定系爭土地占耕之脈絡：「……經查告訴人蘇清榮原係新港合作農場之幹事，其妻李龍華為負責人，於40年間承租上開國有土地供農場使用，60年間，因景氣不好，解散農場，離開上址，無人經營為人占用放牧，經鄰、里長提議再分配當地居民使用，並由被告宋玉意之夫及蔡慶夫2人統一收費，宋玉意當時即分有土地，並與其他分租土地之蔡慶發、蔡慶夫、柯明德、柯志成、陳英花等人分占至今有20餘年，告訴人於82年回返成功再度聲請承租該土地時，因非現耕人而遭主管機關撤銷之等情，業據告訴人之妻李龍華、證人潘火受、蔡慶夫等人證述明確，並經本檢察官履勘現場，查知該2筆土地現區分為十餘小塊，由多人占耕，製有履勘筆錄、現場照片及臺東縣成功鎮地政事務所所繪製之複丈成果圖可證，告訴人向蔡慶發等人索回土地之和解書在卷可按，另臺灣省政府地政處、臺東縣政府及臺東縣成功鎮公所多次查證及履勘現場之結果，亦均同此看法，有各該查證簽呈及履勘查詢記錄等在卷可考……」等語，足證原告或其父、其母均已無耕作事實甚明。
(3)苟原告有繼續耕作管理系爭土地，何致於系爭土地遭鄉鄰共同分管耕作，尚不能以在前農場經營之作物尚部分留存在系爭土地上，逕謂有繼續使用。該等作物為農場場員公同共有，非原告所獨有，且此部分作物存在之靜態事實，亦不足以證明有動態耕作使用之事實。原告迄未舉證證明其有繼續使用系爭土地，尚難作成有利原告之認定。
3、系爭土地之使用糾紛是否已經釐清：
(1)系爭土地於40年間成立新港合作農場，由原告之父蘇清榮擔任總幹事，60年間因景氣不佳解散農場，離開上址，無人經營為人占用放牧，經鄰里長提議再分配當地居民使用，並由宋玉意之夫及蔡慶夫統一收費，由宋玉意、蔡慶夫、柯明德、柯志成、陳英花分占迄今20餘年。自斯時起，蘇清榮與上述使用戶對系爭土地之使用，雙方互有爭議，或相互陳情或提起刑事訴訟，迄今爭議未決。近10年，系爭土地占用人高櫻逢等人則主張該地為伊等使用，同時原告之父亦對土地之使用有所主張，雙方相互爭執。被告一再協調並會勘，均各執一詞，而不得果。系爭土地之使用40餘年互有爭執，迄未釐清，依上述法令，被告無從順應原告之請求。
(2)原告及其父是否自40年間即系爭土地上不曾間斷耕作至今？系爭土地是否另有第三人持續在其上耕作，與原告間是否已經排除爭議？原告對系爭土地有無自耕能力？有關系爭土地上之作物，如係40年前新港合作農場所栽種，該等作物之所有權究係合作農場之場民公同所有，抑或原告之父獨有？原告應舉證證明。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）原告就系爭土地有無「自77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地」之事實？
（二）被告否准原告對系爭土地增編為原住民保留地之申請，是否適法？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰如爭訟概要欄所載之事實，業據兩造分別陳明在卷，並有原告108年4月3日申請書及附件（原處分卷第19-44頁）、108年9月6日被告補辦增劃編原住民保留地會勘後陳述意見會議紀錄（原處分卷第58-65頁）、會勘紀錄照片（原處分卷第67-85頁）、原處分（原處分卷第1-2頁）及訴願決定書（本院卷1第39-49頁）附卷可以證明。
（二）原告並無「自77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地」之事實，其以自己名義向被告申請，將系爭土地增編為原住民保留地，不符處理原則第3點第1項及審查作業規範第4點第1項前段之規定。
1、應適用的法令︰
(1)原住民保留地開發管理辦法第3條：「本辦法所稱原住民保留地，指為保障原住民生計，推行原住民行政所保留之原有山地保留地及經依規定劃編，增編供原住民使用之保留地。」
(2)處理原則（106年4月28日修正）：
A.第1點：「原住民族委員會為解決原住民所使用公有土地增編為原住民保留地，以安定原住民生計，特訂定本原則。」
B.第3點第1項、第3項：「（第1項）原住民於77年2月1日前即已使用其祖先遺留且迄今仍繼續使用之公有土地……檢附相關證明文件，向土地所在地之鄉（鎮、市、區）公所申請增編為原住民保留地。（第3項）第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得增編為原住民保留地：（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。」
C.第5點：「鄉（鎮、市、區）公所應於完成現地會勘及審查後1個月內，除不符合規定者以書面通知不予受理外，應將符合第3點規定之土地繕造清冊，按土地權屬分別依土地法、國有財產法及相關公產管理法規徵得同意後，層報原住民族委員會轉陳行政院核定。」
D.第7點第1項前段、第2項：「（第1項）經核定增編之原住民保留地，分配予原申請人。……。（第2項）前項分配土地之面積及分配之順序，依原住民保留地開發管理辦法第10條及第20條之規定。」
(3)審查作業規範（106年4月28日修正）：
A.第1點：「為辦理公有土地增劃編原住民保留地審查需要，訂定本作業規範。」
B.第4點第1項前段、第3項：「（第1項）原住民於中華民國77年2月1日前即使用其祖先遺留且目前仍繼續使用之公有土地，得於自公布實施之日起，申請增編或劃編原住民保留地……。（第3項）第1項土地使用因下列情形之一而中斷者，亦得增編為原住民保留地：（一）經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用。（二）因不可抗力或天然災害等因素，致使用中斷。（三）經公產管理機關排除占有，現況有地上物或居住之設施。（四）因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛。（五）77年2月1日以後經公產管理機關終止租約。」
C.第7點第1項：「鄉（鎮、市、區）公所完成現地會勘後，應就下列事項審查之：（一）申請人須具原住民身分。（二）申請人須與使用人為同一人。但使用人之配偶或三親等內親屬，經使用人同意者除外。（三）土地須位於第3點規定之地區，且不屬於第4點第2項不得增編之土地。（四）須符合公有土地增編原住民保留地處理原則或公有土地劃編原住民保留地要點之規定。」
2、得心證的理由：
(1)參照原住民族基本法第20條第1項：「政府承認原住民族土地及自然資源權利。」其立法理由略謂：「依原住民族定義得知國家建立之前原住民族即已存在，是以國際間各國均尊重原住民族既有領域管轄權，並對於依附在領域管轄權所衍生的原住民族土地及自然資源權利也均予以承認，爰明訂第1項。」可知上述處理原則及審查作業規範規定，賦予申請人享有申請增編原住民保留地之公法上請求權，係為尊重原住民族與其祖先過去使用土地及長時間繼續使用之使用狀態。是增編原住民保留地之申請要件非僅以申請人於77年2月1日前開始使用公有土地即已足，尚需該公有土地之使用狀態為其祖先所遺留，且使用狀態迄至申請時仍繼續者為必要，例外僅就中斷使用情事符合處理原則第3點第3項、審查作業規範第4點第3項所列5款事由者，仍得增編為原住民保留地。
(2)經查，系爭土地為公有土地，所有權人為中華民國，管理者為國有財產署，原告係於108年4月3日以自己名義為申請人，對於系爭土地向被告申請增編為原住民保留地，並提出土地四鄰證明書及切結書，表明系爭土地係由原告自77年2月1日以前即使用祖先遺留且迄今仍繼續使用，此有土地登記謄本、原告108年4月3日申請書、土地四鄰證明書及切結書等附卷（原處分卷第24-25、19-21頁）可以證明。參以原告之父蘇清榮係於108年5月5日死亡，而原告申請時並未提出其父蘇清榮之同意書，亦即原告係以系爭土地之使用人，而非依審查作業規範第7點第1項第2款但書規定以取得使用人同意而為申請，亦有蘇清榮之戶籍資料附卷（本院卷1第229頁）足以證明。又，原告所主張系爭土地之使用狀況，無非係以其父蘇清榮於42年間於系爭土地設立新港合作農場，60年間解散農場後，再以蘇清榮名義承租系爭土地之全部，耕作使用，至85年間遭輔助參加人違法撤銷承租權，惟蘇清榮仍不斷陳情主張權益，且系爭土地上現仍有蘇清榮所種植林木及果樹，於蘇清榮108年5月5日過世後，該等林木之權利應由原告所繼受等語（本院卷1第263-267頁）。綜上原告所述內容，均為其父蘇清榮承租及使用系爭土地之情形，核與原告是否自行使用系爭土地無涉。且依原告戶籍謄本所示，原告於80年9月27日結婚即遷籍至臺北市○○區○○里○○路○段○○○巷○○號13樓，後來經數次戶籍變遷，於105年4月7日又遷回上址，並擔任戶長迄今，此有戶籍謄本附卷（原處分卷第30頁）可以證明。參以原告起訴狀陳報之住居所與上述戶籍地址相同，原告之夫韓選棠於108年9月6日被告補辦增劃編原住民保留地會勘後陳述意見時亦陳稱：「因為我們在臺北，我有工作他有課業，希望在開會前10天通知，讓我們可以請假」等語（原處分卷第63頁），則原告於結婚後早已移居至臺北市等地，而未住臺東縣成功鎮，堪予認定。綜上，足認原告結婚前後並無使用系爭土地之事實。原告雖主張不得以戶籍登記處所認定其未於系爭土地耕作，惟原告並不否認其居住於臺北市之事實。則對於原告居住於臺北市如何至系爭土地耕作使用，原告輔佐人蘇韓騏峰（即原告之子）於110年3月25日準備程序，雖稱其等每個月都會搭飛機過去處理等語（本院卷1第220頁），並提出108年4月3日至108年9月2日系爭土地現場照片，及108年1月24日至110年1月24日原告及其家人訂購機票的紀錄（本院卷2第33-51頁）為證。然核其所述搭飛機往來臺北與臺東之間耕作系爭土地，其所增加交通費用之支出過高，明顯不符經濟效益，而與一般社會常情不符，且與上述原告所述系爭土地係由其父蘇清榮承租使用乙節，亦不相符。又上述現場照片及訂購機票紀錄的時間，自108年1月24日起至110年1月24日止，充其量亦僅能證明原告自108年起，有至系爭土地現場之事實，亦無法證明原告自77年2月1日以前即在系爭土地耕作。則原告於108年4月3日以自己名義向被告申請將系爭土地增編為原住民保留地，核與處理原則第3點及審查作業規範第4點規定之要件不合。
（三）原告之父蘇清榮承租及使用系爭土地之情形，核與處理原則第3點第1項、審查作業規範第4點第1項前段規定，於77年2月1日前即已使用其「祖先遺留土地」並「繼續使用」之要件，亦不相符。
1、應適用的法令︰
(1)處理原則第3點第1項：內容同上。
(2)審查作業規範第4點第1項前段：內容同上。
(3)行為時設置合作農場辦法（35年2月25日公布施行，104年9月7日廢止）：
A.第1條：「合作農場以發展農業合作，實行集體生產為宗旨，準用合作社法與同法施行細則及農場登記規則之規定組織之。」
B.第6條：「凡願遵守合作原則及農場規則，提供勞力，從事集體經營者，均得請求加入合作農場為場員。合作農場分場以合作農場之場員為場員。」
C.第15條：「合作農場設理事至少3人，監事至少3人，由場員大會選任之。其職權及任期依合作社理監事之規定。」
D.第16條：「合作農場設場長1人，綜理場務；必要時，得設副場長1人，襄助場務，由合作農場理事會派任之。」
E.第30條：「合作農場以經營各種農業生產為主要業務，並得兼營與其主業有關之各種副業。」
2、得心證的理由：
(1)原告自陳其父蘇清榮於42年起於系爭土地設立新港合作農場並擔任幹事，由原告之母李龍華擔任負責人，於系爭土地上耕作使用，嗣於60年間因景氣不佳解散農場，此後由蘇清榮以自己名義承租系爭土地進行耕作等語（本院卷1第11-13頁、第257頁）。然依原告之主張及輔助參加人放租公有耕地農戶清冊（本院卷1第283頁）所示，原告之父蘇清榮原先係為設立新港合作農場而承租系爭土地，經營各種農業生產，供合作農場場員提供勞力，從事集體經營而為使用，該土地並非原告家族先人所使用，而後由原告之父蘇清榮繼續承租使用。依上述處理原則第3點第1項及審查作業規範第4點第1項前段規定，得申請增編或劃編原住民保留地，須原住民於77年2月1日前即已使用其「祖先遺留土地」且「目前仍繼續使用」，始該當該要件。原告既係主張承繼其父蘇清榮之土地使用狀態，則蘇清榮使用系爭土地業與上述「祖先遺留」要件不符，原告自不得單純因其父曾承租系爭土地，逕謂該地為「祖先所遺留」且由原告承受繼續使用，故原告依處理原則第3點第1項及審查作業規範第4點第1項前段規定，申請將系爭土地增編為原住民保留地，自有未合。
(2)再者，觀諸原告提出其父蘇清榮以自己名義承租系爭土地之資料，被告係於77年間以「契約834號新港506-3地號」換續租約通知，通知蘇清榮834號契約之承租公有耕地已於76年12月31日屆滿，限期於（77年）2月10日前辦理換續租約；而蘇清榮嗣於82年11月29日提出切結書申請承租506-3地號土地，83年5月12日提出切結書申請承租506-4地號土地，分別經被告查報後，由輔助參加人准予承租，訂有82東府地權字第116300號臺東縣公有耕地租賃契約（506-3地號土地，租賃期間82年12月20日至86年12月31日）、84東府地權字第51863號臺東縣公有耕地租賃契約（506-4地號土地，租賃期間84年5月13日至90年5月14日），並追收506-3地號土地「78/上至82/下損害賠償金」及506-4土地「79/1至83/2損害賠償金」等情，有被告「契約834號契約新港506-3地號」換續租約通知（訴願卷第31-32頁）、蘇清榮82年11月29日申租506-3土地申請書、切結書、查報情形及核准函（本院卷1第287-295頁）、82東府地權字第116300號臺東縣公有耕地租賃契約（訴願卷第33頁）、蘇清榮83年5月12日申租506-4土地申請書、切結書、查報情形及核准函（本院卷1第297-303頁）、84東府地權字第51863號臺東縣公有耕地租賃契約（訴願卷第35頁）、輔助參加人82年12月20日、84年5月15日填發之公有土地繳納代金地租聯單（本院卷1第305頁、第309頁）附卷可以證明。然查，該等租賃資料均為77年至84年期間所發生，尚不足以認定60年解散新港合作農場後，蘇清榮於系爭土地仍有繼續使用之事實，且由輔助參加人向原告之父蘇清榮追收506-3地號土地「78/上至82/下損害賠償金」及506-4土地「79/1至83/2損害賠償金」，而非追繳租金等情觀之，足認原告之父蘇清榮就系爭土地有中斷租約未使用之情形。
(3)又蘇清榮於85年間遭檢舉非系爭土地現耕使用人，經被告於85年2月1日辦理現地會勘，會勘紀錄顯示系爭土地上確有使用人之糾紛（見本件參考資料即監察院87內調24號案卷影印節本，下稱本件參考資料影印節本，第9-13頁），輔助參加人遂以蘇清榮違反申租時切結書內容為由，於85年2月16日以（85）府地權字第18447號函撤銷蘇清榮之承租權（訴願卷第173-174頁）。蘇清榮不服，向監察院陳情，經監察院於87年2月25日（87）院台內字第871900189號函附調查意見略以：「……該府遂於85年2月1日派員……實地勘查，並製作會勘紀錄……惟查該會勘紀錄對陳訴人是否有自耕、目前耕作物為何等皆未請陳訴人進一步說明及指證，縣府勘查人員亦未主動加以查證，且查所謂現場勘查亦僅至506-3地號土地臨近馬路部分為勘查，勘查範圍不及該筆土地全部面積3分之1，對於506-4地號土地則未前往勘查……縱令如宋仁慈等於勘查時所稱該等部分作物為其母宋玉意所種植，此並不能否定陳訴人向縣政府承租之合法權源，更無法據以推定陳訴人未自任耕作……臺東縣政府於陳訴人申請承租時，並未派員至現場實際勘查，僅要求陳訴人書立自任耕作之具結書，核此作業已有不當，依事後現場勘查紀錄所記載之情形，屬其他人有占耕或耕作糾紛之情形……縣府及公所人員於勘查時知情，卻未本於職責進一步作查證釐清之工作，反而草率據以認定陳訴人未自任耕作而撤銷其承租權，其認定及作業亦有不當及未盡職責之處」等語（訴願卷第38-41頁）。經核上述監察院調查意見固對於被告及輔助參加人會勘及撤銷承租權之行政違失予以糾正，惟原告於108年4月3日依處理原則第3點及審查作業規範第4點規定申請將系爭土地增編原住民保留地，與是否回復蘇清榮85年遭撤銷之承租權分屬二事，構成要件與審核標準均有所不同，原告就系爭土地能否增編為原住民保留地，仍需以「自77年2月1日前使用，且迄今仍繼續使用」為必要。
(4)查，原告之父蘇清榮曾以系爭土地遭人無權占用涉及刑事竊佔罪嫌，向臺東地檢署對訴外人宋玉意提起告訴，經檢察官以逾越追訴權時效，於86年1月30日以臺東地檢署85年度偵字第2731號檢察官不起訴處分書予以不起訴處分，上述偵查案卷雖因逾保存期限已經銷毀（本院卷1第203-205頁）。惟依上述檢察官不起訴處分書記載：「……經查告訴人蘇清榮原係新港合作農場之幹事，其妻李龍華為負責人，於40年間承租上開國有土地供作農場使用，60年間，因景氣不好，解散農場，離開上址，無人經營為人占用放牧，經鄰、里長提議再分配當地居民使用，並由被告宋玉意之夫及蔡慶夫2人統一收費，宋玉意當時即分有土地，並與其他分獲土地之蔡慶發、蔡慶夫、柯明德、柯志成、陳英花等人分占迄今20餘年，告訴人於82年回返成功再度申請承租該土地時，因非現耕人而遭主管機關撤銷之等情，業據告訴人之妻李龍華、證人潘火受、蔡慶夫等人證述明確，並經本檢察官履勘現場，查知該2筆土地現區分為十餘小塊，由多人占耕，製有履勘筆錄、現場照片及臺東縣成功鎮地政事務所繪製之複丈成果圖、告訴人向蔡清發等人索回土地之和解書在卷可按」等語（訴願卷第188-189頁）。對照蘇清榮85年4月23日陳情書略以：系爭土地因管理機關之變更，致陳情人利用該地休耕期間，集中精神辦理續租之手續，迨至84年5月間辦妥系爭土地之承租契約，並繳畢租金後，業已錯過種植農作物及果樹之適期，乃專力經營長期之農作物，再休耕其餘之地，該未能適期耕種果樹暫時休耕之狀態經輔助參加人誤認虛偽不實不自任耕作，且於該地休耕期間，部分範圍遭他人竊佔種植短期作物等語（本件參考資料影印節本第21-23頁）；及蘇清榮於86年1月27日在監察院陳述其自42年起即承租系爭土地，期間曾終止承租，嗣於82、84年間再繼續承租等語（本件參考資料影印節本第17-18頁）。參以蘇清榮戶籍遷徙資料，蘇清榮於61年5月15日已遷出○○○鎮○○里○○鄰○○路○○○號」，同年月24日遷入○○○鄉○○村○○鄰○○路○○○號」（訴願卷第227-231頁）等情，堪信原告之父蘇清榮於60年間新港合作農場解散後，確實就系爭土地已自行中斷使用，且於該中斷使用期間遭他人占耕、使用該地，並非無間斷之「繼續使用」系爭土地全部範圍，而該中斷使用亦與輔助參加人85年間撤銷其承租權無關。是原告提出其父蘇清榮於82年、84年間再次申租系爭土地之相關資料，對其父前於60年間合作農場解散後已自行中斷使用之認定不生影響。而原告以輔助參加人85年違法撤銷租約，被告及國有財產署遲未依其父之申請恢復租約等由，主張系爭土地中斷使用有處理原則第3點第3項第1款、審查作業規範第4點第3項第1款「經公產管理機關提起訴訟或以其他方式排除使用」、處理原則第3點第3項第5款、審查作業規範第4點第3項第5款「77年2月1日以後經公產管理機關終止租約」等事由，亦不可採。
（四）原告就系爭土地上現仍有使用人糾紛而有使用中斷情形，，尚未釐清，亦不符合處理原則第3點第3項第4款及審查作業規範第4點第3項第4款得增編為原住民保留地之規定。
1、應適用的法令︰
(1)處理原則第3點第3項第4款：內容同上。
(2)審查作業規範第4點第3項第4款：內容同上。
2、得心證的理由：
(1)被告為釐清系爭土地使用現況，於108年9月6日辦理現場會勘，經原告指界主張系爭土地之全部範圍為其使用，另有訴外人高櫻逢主張其使用範圍為系爭506-3地號土地之全部及506-4地號土地之一部，訴外人柯明德則主張其使用506-4地號土地之一部等情，有108年9月6日被告補辦增劃編原住民保留地會勘後陳述意見會議紀錄及會勘照片、各使用範圍圖附卷可以證明（原處分卷第58-65頁、第67-73頁、第75-79頁、第81-83頁、第85頁），原告與訴外人高櫻逢、柯明德各自主張之土地使用範圍互相重疊。其中，訴外人高櫻逢就其於系爭土地耕作使用狀況，提出被告79年10月12日核發之農地承受（出租、承租）人自耕能力證明書（原處分卷第125頁）、96年2月26日、106年1月25日土地四鄰證明書（原處分卷第127頁、第132頁），及107年4月11日三民里前里長王良田之證明書（原處分卷第128頁）等資料。參以王良田於82年7月21日前曾任當地里長，可認其熟稔當地民情，對於系爭土地使用狀況有一定程度之瞭解（訴願卷第203-208頁），且與原告及訴外人高櫻逢間均無利害關係，衡情無偏袒之虞，故該證明書記載506-4地號土地於82年7月21日前即由訴外人高櫻逢實際農作使用迄今等語，當屬可信。而關於柯明德部分，原告之父蘇清榮與柯明德等人雖曾於85年3月4日簽訂和解書（原處分卷第43-44頁），柯明德等人承諾無條件歸還所占用506-3、506-4地號土地，惟該和解書係在輔助參加人85年2月16日（85）府地權字第18447號函撤銷蘇清榮就系爭土地之承租權（訴願卷第173-174頁）之後，蘇清榮已無合法權源請求訴外人柯明德等人返還占用之系爭土地，且原告輔佐人於110年3月25日準備程序亦自承柯明德等人簽完和解書後仍繼續占用系爭土地等語（本院卷1第219頁），足見柯明德等人並未返還所占用之土地給蘇清榮，則柯明德主張其使用部分506-4地號土地，亦非無稽。綜上可知，系爭土地之部分範圍確實現由高櫻逢、柯明德占耕使用，亦即排除他人之使用，原告及其父蘇清榮就系爭土地確有中斷使用之情形，且系爭土地上使用人間之糾紛依然存在。
(2)輔助參加人雖曾以其他合作經營之原住民承諾放棄使用權，無條件將土地歸還承租人，於92年7月28日以府原經字第0920063284號函建請原民會註銷柯明德等5人之申請將506-4地號土地增編原住民保留地案（原處分卷第119-120頁），原民會復於92年8月6日據此同意依輔助參加人意見將柯明德等5人申請案註銷（原處分卷第117頁）。然如前所述，柯明德實際上並未依和解書返還所占有土地而持續使用506-4地號部分土地，則原告復以上述和解書及函文主張使用人之糾紛已釐清，並不可採。至於被告另作成處分駁回高櫻逢就系爭土地增編為原住民保留地之申請，僅係認定高櫻逢之申請與處理原則第3點及審查作業規範第4點規定要件不符，亦不得以此當然否認高櫻逢於系爭土地上耕作使用之事實。原告以85年3月4日和解書及高櫻逢、柯明德曾經被註銷或駁回增編原住民保留地之申請為由，主張柯明德、高櫻逢不具申請劃編原住民保留地資格，使用人糾紛已經釐清，有處理原則第3點第3項第4款、審查作業規範第4點第3項第4款「因土地使用人之糾紛而有中斷情形，經釐清糾紛」之例外事由，委無可採。
（五）原告另以系爭土地曾經被告初審同意增劃編為原住民保留地，主張原處分駁回其申請有違誠實信用及信賴原則。然查，臺東縣議會前以90年5月30日東議十四議字第1177號函檢附專案小組報告送輔助參加人辦理（原處分卷第37-41頁），其中專案小組報告之建議事項略以：「經查該筆土地自民國42年起已由原住民以共同農場方式經營耕作，民國56年後至民國76年間由原住民蘇清榮先生以個人名義承租與耕作，並在民國79年『還我土地政策』案通過後，又由蘇清榮原住民承租在案，故建請縣府以該地原承租人蘇清榮先生名義申請劃編為原住民保留地。」等語（原處分卷第41頁）。輔助參加人據此作成90年6月12日（90）府原經字第060327號函，命被告依專案小組意見辦理，速將增編清冊報府（本院卷1第131頁）；被告以92年1月3日成鎮原字第0920000113號函覆輔助參加人，並檢送漏報增、劃編原住民保留地清冊；輔助參加人即將該清冊以92年1月8日府原經字第0920008131號函送至原民會（本院卷1第133頁），此有上述往來函文附卷可以證明。惟被告於92年間依輔助參加人指示參照臺東縣議會專案小組意見，將系爭土地列入漏報增、劃編原住民保留地清冊，僅係初審同意，尚未作成「系爭土地補辦增編原住民保留地」之處分，而該初審同意僅為「系爭土地補辦增編原住民保留地」之前階段程序，並非終局對外直接發生規制效力之行政處分。是在「系爭土地增編原住民保留地」之處分作成前，若另有證據可證明原初審同意之內容有誤，被告尚非不得再為「初審不同意」之決定，要無原告所謂違反誠實信用及信賴原則之情事。是原告上述主張，亦不可採。
（六）由上可知，原告並非系爭土地之使用人，該土地亦非原告之父蘇清榮於77年2月1日前即已使用其祖先遺留土地並繼續使用迄今，核與處理原則第3點第1項、審查作業規範第4點第1項前段規定不符，亦無處理原則第3點第3項、審查作業規範第4點第3項所列例外仍得增編原住民保留地之事由。是被告認原告所提出資料未符合處理原則第3點規定，而以原處分駁回原告對系爭土地增編原住民保留地之申請，並無違誤。又訴願決定係以原告之父早已未使用系爭土地，原告更非系爭土地現況使用人，而與系爭土地具傳統使用淵源之人非僅原告家族，尚包含其它新港合作農場場員等由，維持原處分，非如原告所稱訴願決定以傳統淵源事實及使用範圍釐清前，被告不得就系爭全部範圍准由原告申請增編原住民保留地，進而取得土地權利。故原告據此指摘訴願決定將增編原住民保留地與權利回復兩階段程序混為一談，應屬誤解，尚非可採。
六、綜上所述，原告之主張，均無可採，被告作成原處分否准原告就系爭土地增編原住民保留地之申請，並無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷，並請求被告依其申請作成初審同意之決定，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張核與判決結果無影響，爰不逐一論述，併此敘明。
八、結論︰原告之訴無理由。中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 9 月 22 日
書記官 蔡 玫 芳