高雄高等行政法院判決
109年度原訴字第7號民國110年4月20日辯論終結原 告 陳金生
陳秀妹陳金輝共 同訴訟代理人 陳武璋 律師被 告 屏東縣牡丹鄉公所代 表 人 潘壯志訴訟代理人 柯富霖上列當事人間原住民保留地事件，原告不服屏東縣政府中華民國109年10月22日109年屏府訴字第69號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣原告於民國108年8月7日向被告申請無償取得位於屏東縣○○鄉○○段○○○○○○號土地（即國有原住民保留地，面積103,908平方公尺，下稱系爭土地）之所有權，經被告於108年9月12日辦理現勘，並經屏東縣牡丹鄉原住民保留地土地權利審查委員會（下稱土審會）108年10月30日108年度第5次、109年4月24日109年度第2次會議審議後，認原告與系爭土地已不具傳統淵源關係，不符原住民保留地開發管理辦法（下稱管理辦法）第17條第1項第1款規定無償取得系爭土地所有權之要件，被告乃以109年7月6日牡鄉農觀字第10930914700號函（下稱原處分）駁回原告所請。原告不服，提起訴願，經遭訴願決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
1.系爭土地為原告及其母陳英蘭開墾，因政府法令規定得以申請耕作權登記，嗣陳英蘭年事已高，遂於82年間將耕作權贈與其女陳嬿竹（96年9月11日更名前原名：陳秀玉）並辦理耕作權登記，是系爭土地傳統淵源關係為陳英蘭及其子女原告。依原告及陳嬿竹間之調解筆錄內容，提及陳英蘭「全戶」自50幾年使用迄今，自涵蓋原告在內。又被告自收回系爭土地後，並無為其他使用，仍依原來之方式使用，足見系爭土地仍由原告家族繼續開發使用迄今。依陳嬿竹拋棄系爭土地時點與調解筆錄之時間對照，陳嬿竹承諾拋棄係為移轉耕作權予原告，陳嬿竹完全無拋棄耕作權之意思。此外，被告為何不輔導陳嬿竹如何分配土地給其兄弟姊妹及其他親屬，而變相搶奪原住民個人之合法私有土地，顯有違法。
2.原告於系爭土地不間斷栽種南洋衫、欖仁、大葉山欖、瓊崖海棠、相思樹等各類樹木並持續使用維護、看管迄今。依行政程序法第34條及第43條規定，原告有無傳統淵源關係、原告有無現使用占有系爭土地，被告應職權查明。占有關係乃係屬事實行為，被告以陳嬿竹之拋棄書認為原告喪失傳統淵源關係，並無根據。依被告108年9月12日現場會勘結論：「現場現況混生林木，申請人與案地現使用人相同」，此記載為真實並具有證據力，不因被告事後主張其實際上未調查而推翻。況依管理辦法第20條規定，原告有受配不足之情形，應有受配系爭土地之權利。
㈡聲明︰
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應依原告108年8月7日之申請，將系爭土地作成准予由原告無償取得並登記為所有權人之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
1.管理辦法立法宗旨係為保障原住民得經輔導取得原住民合法使用土地，原高士段803地號土地總共18公頃多，分割後為系爭土地及同段803、803-1地號等3筆土地。系爭土地原使用人為原告之母陳英蘭，陳英蘭對於系爭土地具有傳統淵源關係。於82年間，依管理辦法規定，輔導陳英蘭取得相關土地權利，復經陳英蘭將上揭3筆土地，贈與其女陳嬿竹並為他項權利（耕作權）之登記。又陳嬿竹有超額設定並與管理辦法第10條規定不符之情形，於91年10月間受理陳嬿竹申辦系爭土地他項權利塗銷登記，並經被告公告收回管理在案。系爭土地既經被告公告收回管理，原告及任何人已無權使用系爭土地，自難依傳統淵源認定原告已取得系爭土地之權利。況具傳統淵源關係之原使用人陳英蘭，贈與陳嬿竹登記取得土地權利，其原有之物權即移轉由陳嬿竹取得，原告對於系爭土地傳統淵源關係，當因陳英蘭上揭贈與行為所生之法律事實而相對喪失。是原告不符管理辦法第17條所定之「原住民於本辦法施行前使用迄今」之傳統淵源關係存續要件，並經土審會決議否准原告所請，並無不合。
2.實務上並無透過調解筆錄直接將他項權利移轉給他人之案例，陳嬿竹拋棄系爭土地他項權利並辦理塗銷登記後，系爭土地已經被告公告收回管理，則嗣後公告改配程序，自應回歸管理辦法第20條規定辦理。而管理辦法第20條所謂改配，對象非僅限定原告等人，且需經法定公告程序，任何人均得對系爭土地主張申請受配並舉證。本件原告係依管理辦法第17條規定申請無償取得所有權，與同辦法第20條規定之要件不同。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原告是否符合管理辦法第17條第1項所定無償取得原住民保留地所有權之要件？原處分有無違誤？
五、本院之判斷︰㈠前提事實︰
如爭訟概要欄所示之事實，有原告108年8月7日申請書3份（訴願卷第18、20至21頁）、108年9月12日會勘紀錄及照片（訴願卷第121至124頁）、土審會108年度第5次、109年度第2次會議紀錄（訴願卷第23至25頁、第26至31頁）、原處分（本院卷第69頁）及訴願決定（本院卷第73至78頁）等附卷可稽，應堪認定。
㈡原告不符合管理辦法第17條第1項第1款「原住民於開發管理
辦法施行前使用迄今」之要件，被告以原處分駁回原告所請，核屬有據：
1.應適用法令︰⑴山坡地保育利用條例
第37條第1項及第6項：「（第1項）山坡地範圍內原住民保留地，除依法不得私有外，應輔導原住民取得承租權或無償取得所有權。（第2項）原住民取得原住民保留地所有權，如有移轉，以原住民為限。……（第6項）原住民保留地之所有權取得資格條件與程序、開發利用與出租、出租衍生收益之管理運用及其他輔導管理相關事項之辦法，由中央原住民族主管機關定之。」⑵管理辦法（依山坡地保育利用條例第37條第6項規定授權訂
定）
A.第6條第1項第2款：「（第1項）原住民保留地所在之鄉（鎮、市、區）公所設置原住民保留地土地權利審查委員會，掌理下列事項：……二、原住民保留地無償取得所有權、分配、收回之審查事項。……」
B.第17條第1項：「原住民符合下列資格條件之一者，得申請無償取得原住民保留地所有權：一、原住民於本辦法施行前使用迄今之原住民保留地。二、原住民於原住民保留地內有原有自住房屋，其面積以建築物及其附屬設施實際使用者為準。三、原住民依法於原住民保留地設定耕作權、地上權或農育權。」
2.得心證理由：⑴管理辦法係79年3月26日由行政院命令發布，發布時第41條
規定「本辦法自發布日施行」，依此適用於第17條第1項第1款規定，則僅限於「自79年3月26日之前」開始使用而持續使用至申請時之原住民，始符合該款之資格要件。依第17條第1項各款規定可知，對於如何使原住民取得原住民保留地，其考量該等土地於管理辦法施行前早已由原住民開墾完竣或已完成造林並世代使用迄今，或有居住、設定耕作權、地上權或農育權之事實存續，故將原住民保留地所有權直接回復予原住民，並協助原住民辦理所有權之移轉登記。據此，上揭第17條第1項之所以賦予申請人享有無償取得原住民保留地所有權之公法上請求權，乃對於在山地開墾，且長期間耕作、居住等之使用現狀予以尊重，故申請無償取得所有權之要件並非僅以該山地係申請人在上開辦法施行前使用之事實為已足，尚須自行使用之狀態迄主管機關核准其申請時仍繼續為必要。
⑵查系爭土地為原住民保留地，使用類別編定為山坡地保育區
之林業用地，於64年2月分割前屬原高士段803地號土地一部分，山地保留地地籍清冊上登載土地使用人為陳英蘭，於64年2月原高士段803地號土地分割後為高士段803、803-1地號土地及系爭土地等3筆土地，山地保留地使用清冊記載系爭土地使用人仍為陳英蘭，有土地建物查詢資料、臺灣省屏東縣○○鄉○○段山地保留地地籍清冊、高士村山地保留地使用清冊在卷可稽（本院卷第151頁、第81至83頁、訴願卷第32頁）。又高士段803、803-1地號土地及系爭土地於79年3月26日管理辦法施行前已完成造林，且該地使用人陳英蘭為使用清冊記載有案之原住民，已符合設定耕作權登記之資格，於82年間經被告輔導辦理耕作權之設定，陳英蘭將其取得上揭3筆土地之耕作權，贈與其女陳嬿竹所有，陳嬿竹遂檢附相關證明文件，向被告提出就上揭3筆土地為耕作權設定之申請，於82年5月1日完成耕作權設定登記。惟陳嬿竹前開所取得之耕作權因土地面積超額設定而有違反管理辦法第10條規定之情形，陳嬿竹於91年10月間檢附土地登記申請書暨相關資料申請拋棄耕作權，經被告審查後函轉恆春地政事務所於91年11月21日辦理塗銷耕作權登記完竣，嗣系爭土地經被告於93年7月13日公告收回管理等情，有土地調查歸戶表、異動索引、他項權利證明書、土地登記申請書、被告91年10月22日牡鄉農字第0910007006號函、被告93年7月13日牡鄉農字第0930005357號公告在卷可參（本院卷第85至89頁、第101頁、第95至102頁、第108頁、第105至106頁）。足認訴外人陳嬿竹係因其母陳英蘭之贈與行為繼受取得系爭土地之耕作權，並完成土地權利登記，自斯時起系爭土地之使用、耕作權利人即為陳嬿竹，嗣陳嬿竹因該耕作權超額設定而拋棄上開耕作權並辦理塗銷登記，復經被告公告收回管理，則自上開耕作權拋棄之日起，陳嬿竹、陳英蘭或其家屬均已無合法使用系爭土地之權利。原告於108年8月7日向被告申請無償取得系爭土地，經土審會109年第2次會議決議認為陳嬿竹既拋棄系爭土地權利，陳英蘭及其家屬自拋棄日起已無土地使用之事實可能，依法不具傳統淵源關係。被告乃以原告不符管理辦法第17條第1項第1款規定「自本辦法施行前使用迄今」之要件，而以原處分駁回原告所請，於法並無違誤。
⑶原告雖主張依調解筆錄所載，陳英蘭「全戶」自50幾年使用
迄今，自涵蓋原告，原告具有傳統淵源關係，且陳嬿竹辦理拋棄係為將耕作權移轉予原告，陳嬿竹完全無拋棄耕作權之意思云云，並提出90年6月18日、91年5月8日調解筆錄（本院卷第211至214頁）為憑云云。惟查：
A.按行為時（即79年3月26日制定時，原名稱「山胞保留地開發管理辦法」）管理辦法第10條規定：「（第1項）山胞依前2條規定申請設定耕作權或地上權，應以其戶內之山胞人口數為準，其面積不得超過左列標準。……（第2項）依前項設定之土地權利面積，不因各戶人口之增減而變更……。」行為時（79年9月22日公布、88年7月1日廢止）臺灣省簡化山胞保留地各種用地申請案處理程序及授權事項暨申請作業須知第2點規定：「一、耕作權之申請：……3.審查或辦理注意事項：……(2)審查申請人戶內人口數，其戶內人口計算基準日以山胞保留地開發管理辦法頒布日為準，並不因各戶人口之增減而變更其設定面積。(3)申請耕作權面積標準依山胞保留地開發管理辦法第10條規定。」足見申請設定耕作權土地面積，係以申請人全戶之原住民人口數為計算依據，於法定限額內，有取得耕作權之權利，如已逾法定限額，則無權為申請耕作權之設定。另行為時（91年7月12日修正）原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點（嗣於100年5月13日修正名稱為原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業須知）第12點規定：「原住民保留地土地分配、改配、權利拋棄、權利混同等事項，由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」（上開第12點規定於108年9月6日修正為現行規定第9點：「九、原住民保留地土地權利拋棄、權利混同等事項，由鄉（鎮、市、區）公所審查核定。」）
B.系爭土地與同段803、803-1地號土地於79年3月26日管理辦法施行前由原使用人陳英蘭完成造林，符合土地法第133條第1項所定耕作權登記之資格，於82年間經被告輔導辦理耕作權之設定，陳英蘭將其取得上揭3筆土地之耕作權，贈與其女陳嬿竹所有，陳嬿竹遂檢附相關證明文件，向被告提出就上揭3筆土地為耕作權設定之申請，於82年5月1日完成耕作權設定登記，業如上述。又陳嬿竹於91年10月向被告申辦拋棄系爭土地耕作權時，其申請書上雖記載拋棄原因為「協議拋棄」（訴願卷第36頁），然93年間系爭土地收回改配案於土審會審查時，發現陳嬿竹有超額取得耕作權之情形，其討論事項之說明記載（本院卷第106頁）：「一、高士段803地號土地，原面積18.3640公頃，原使用人為陳玉（註：應為「英」之誤）蘭。64年2月由測量總隊辦理分割為803地號，面積4.1924公頃，803-1地號，面積3.7808，803-2地號，面積10.3908公頃。二、高士段803地號土地之原使用人陳英蘭於82年間贈與其女陳秀玉（即陳嬿竹）併辦理地上權設定，依當時陳女戶內人口數及已登記土地，陳女戶內尚可登記土地面積最高限額僅8.2640公頃。三、陳秀玉君因超額設定，已於91年10月22日函送恆春地政事務所辦理高士段803-2地號耕作權塗銷登記。四、本筆土地既經陳秀玉女士辦理耕作權塗銷登記，依原住民保留地開發管理辦法第19條規定，應由原住民土地權利審查委員會審查通過後由鄉公所收回。……」，被告乃以93年7月13日牡鄉農字第0930005357號公告（本院卷第105頁）：系爭土地之收回原因為「超額拋棄」。足見陳嬿竹於82年間係自陳英蘭受讓取得系爭土地之耕作權並辦理登記，依當時陳英蘭戶內人口數計算法定限額，扣除已登記土地後，僅餘8.2640公頃土地之額度，故於高士段803及803-1地號土地（面積4.1924及3.7808公頃）設定耕作權後，土地限額所剩無幾，系爭土地面積為10.3908公頃，其耕作權全部加總已超額，系爭土地應不予辦理耕作權設定，足認陳嬿竹於82年5月1日所取得之耕作權登記並非適法，其嗣後為該土地耕作權之拋棄，並由被告公告收回系爭土地等情，亦僅為使系爭土地上違法耕作權登記之除去並回復至合法之狀態而已。又依前揭行為時原住民保留地各種用地申請案授權事項及申請作業要點第12點規定，原住民土地權利拋棄事項，係由被告審查核定，則系爭土地之耕作權之超額設定而違法狀態存在，不論陳嬿竹拋棄耕作權時，其真意究竟為拋棄或轉讓原告，均無礙被告上揭所為准許陳嬿竹拋棄該地耕作權，並公告取回該地之處分效力。陳嬿竹既無取得系爭土地上耕作權之權利，自無耕作權可轉讓原告，更無從依原告所述依調解筆錄協議將系爭土地耕作權贈與原告，該調解筆錄於事實上並無執行之可能。況上揭法院作成之調解筆錄暨鄉、鎮、市公所調解委員會調解書，係基於雙方當事人達成協議而書立之民事契約關係，僅具有私法契約效力，被告為行政機關，其公權力之行使仍應依法為之，不受私法契約之拘束，是該調解筆錄內容自無從據為對原告有利認定之憑據。
⑷原告又主張其為陳英蘭之子女，具傳統淵源關係，依被告10
8年9月12日現場會勘紀錄，其有長期使用占有系爭土地之事實，不因以陳嬿竹拋棄耕作權認為原告喪失傳統淵源關係云云。惟查，陳英蘭於82年間將系爭土地耕作權贈與其女陳嬿竹所有，故於系爭土地上實際使用、耕作之權利既經陳英蘭轉讓予陳嬿竹，已非陳英蘭所有，亦非屬繼承標的，即無由原告自陳英蘭受讓或繼承取得系爭土地相關權利之可能，且原告迄至陳嬿竹拋棄系爭土地為止，對於系爭土地並未取得地上權、耕作權或其他合法權利，原告主張其對於系爭土地仍具傳統淵源關係云云，顯有誤會，不足採信。再者，依原告所舉90年6月18日屏東縣牡丹鄉調解委員會調解筆錄（本院卷第211頁）雖載有：陳英蘭「全戶」於50幾年使用迄今等字樣，惟該調解筆錄係於90年6月18日訂定，核其時點並不足作為原告有持續不間斷使用系爭土地迄今之事實基礎，縱認原告過去有於系爭土地上耕作之事實，然已於陳嬿竹受讓取得耕作權、復拋棄耕作權並於91年10月22日辦理塗銷登記後，即屬中斷而未繼續，不符合管理辦法第17條第1項第1款所定要件甚明。且系爭土地自被告收回後迄今亦無使用權人之登記，難謂原告有法律上所保護且具有排他性之耕作權、地上權、農育權等合法使用系爭土地之權利。另觀卷內系爭土地之現況照片（訴願卷第124、182頁）所示，地上物之混生林木為茄苳、九芎、烏心石、港口木荷（誤繕為「河」）及雜木，並無原告所述其栽種之南洋衫、欖仁、大葉山欖、瓊崖海棠、相思樹等樹種，已非無疑。至被告108年9月12日會勘紀錄（訴願卷第19頁）雖記載：「申請人與案地現使用人相同」等語，惟經被告陳明：其未查明現使用人，僅依原告勘驗時所述現況去推論系爭土地為原告現為使用等語（本院卷第162頁），原告復未提出其他客觀事證足資佐證其有何自管理辦法施行前即合法使用系爭土地並繼續迄今之事實，自難認其所述為真。是以，縱使原告現有使用系爭土地之事實，其僅係單純之土地占有人，並無權利或法律上利益，仍不足作為有利原告之認定。
⑸至原告另主張被告應將系爭土地改配登記予原告所有云云，
核其上開主張之法律依據為管理辦法第20條第1項規定：「鄉（鎮、市、區）公所就轄內依法收回或尚未分配之原住民保留地，得擬具分配計畫提經原住民保留地土地權利審查委員會擬具審查意見，並公告30日後，受理申請分配，並按下列順序辦理分配與轄區內之原住民：一、原受配面積不足，且與該土地具有傳統淵源關係者。二、尚未受配者。三、原受配土地面積較少者。」此項規定並非將原住民保留地直接分配予與該土地具有傳統淵源關係之原住民，仍須被告擬定分配計畫及分配順序，提經土審會審查後始為分配，足見上開規定乃被告得以職權發動改配並訂定原住民保留地改配時之分配順序，並非賦予人民有請求分配之公法上請求權，則原告就此部分之主張即無公法上請求權。況原告本案申請所據為管理辦法第17條第1項第1款規定，與同辦法第20條第1項規定及法定程序均不相同，是上開規定核與本案申請無涉，不能混為一談，亦無從據為原告有利認定之依據。
六、綜上所述，原告主張其「於管理辦法施行前使用迄今」乙節，並無可採。從而，原告不符合管理辦法第17條第1項第1款之要件，原處分駁回其本件申請，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告訴請判決如其聲明所示，為無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已經明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料均經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述之必要。
七、結論︰原告之訴無理由。中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 廖 建 彥法官 林 韋 岑以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 5 月 11 日
書記官 陳 嬿 如