高雄高等行政法院裁定
109年度全字第1號聲 請 人 劉淑芳
陳博能相 對 人 墾丁國家公園管理處代 表 人 許亞儒上列當事人間聲請假處分事件，本院裁定如下︰
主 文
一、聲請駁回。
二、聲請訴訟費用由聲請人負擔。理 由
一、按「公法上之權利因現狀變更，有不能實現或甚難實現之虞者，為保全強制執行，得聲請假處分。」行政訴訟法第298條第1項固有明文。然假處分之請求及原因，聲請人應予釋明，此觀同法第302條準用第297條再準用民事訴訟法第526條第1項規定甚明。而上開行政訴訟法第298條第1項所定之假處分，係保全強制執行方法之一種，原為在本案請求尚未經裁判確定前，預防將來聲請人勝訴後因現狀變更，有日後不能實現或甚難實現之虞者而設，故聲請假處分者，必以自己對於相對人，現在或將來具有訴訟繫屬之本案請求為前提要件，亦即聲請人須釋明其具有欲保全之「公法上之權利」，始能依上開規定聲請假處分。如未釋明其具有公法上之請求權者，即不能向行政法院聲請假處分。且所謂「有不能實現或甚難實現之虞者」，係指公法上之權利因現狀之變更，嗣後權利人雖經確定得行使其權利，亦無從實現或雖非不能實現，但其實現極為困難者而言。故若公法上之權利，其現狀不致變更，或雖可能變更，但其變更對聲請人行使該權利無影響者，則其假處分之聲請，即不應准許。
二、聲請意旨及聲明：
（一）第三人曾裕江、林宜人共有之坐落屏東縣○○鎮○○段○○○○○段○0000○號土地（下稱系爭土地）相鄰聲請人劉淑芳名下所有坐落墾丁段1277-1地號土地（下稱1277-1地號土地）旁，本為和諧之相鄰關係。相對人前核發（106）墾環字第358號建造執照（下稱系爭建照）予第三人曾裕江、林宜人，是否依照興建農舍經營計畫書審查參考原則及注意事項（下稱興建農舍注意事項）審查項目第4條第1款、第3款規定辦理，顯有疑義：
1、第三人曾裕江、林宜人主張渠等共有系爭土地周圍並無道路為由，於民國104年6月10日對聲請人劉淑芳所有1277-1地號土地以及聲請人陳博能名下所有坐落同段1269地號土地（下稱1269地號土地）提起確認袋地通行權案件，經臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）以107年度簡上字第19號民事判決可通行聲請人劉淑芳、陳博能所有1277-1及1269地號土地，並開設砂石級配道路以為通行。
2、聲請人於108年9月間竟發現系爭土地與鄰地同段1279、1280地號土地共同委請青暉營造有限公司在系爭土地興建鋼筋混凝土構造之建物（系爭建照）即興建農舍，依興建農舍注意事項審查項目第4條第1款、第3款規定需檢附農舍基地連至聯外道路之通路等圖面資料，即可知悉系爭土地有聯外道路。然無論如何，絕對不是聲請人劉淑芳、陳博能名下所有之土地。因此，第三人曾裕江、林宜人當時究竟以何方式、提供何種資料予相對人？憑以取得建築執照、甚至未來即將核發的使用執照，其合法性即顯有疑義。而此部分經屏東地院於108年11月25日以屏院進民讓字第108再易20號函向相對人調取第三人曾裕江、林宜人於系爭土地興建農舍之所有相關資料，然迄今相對人卻仍遲遲未向上開法院函覆，明顯有違正常之公文往來函覆常規。
（二）聲請人與第三人曾裕江、林宜人間訴訟糾紛尚在審理中，於108年12月間發現系爭建照之建物已建築完工，正欲向相對人請領使用執照，渠等行為恐致聲請人公法上之權利因現狀變更，對聲請人所有之1277-1、1269地號土地造成無法彌補的重大損害：
1、倘第三人曾裕江、林宜人上開建案工程完竣，欲向相對人請領使用執照，而核發使用執照之主管機關即相對人除依規定應審查其主要構造、室內隔間及建築物主要設備等是否與設計圖樣相符外，依法尚需審查使用執照審查表所記載審查項目10：「損害鄰房有案者是否已依程序辦理」。
2、聲請人既與第三人曾裕江、林宜人目前尚有未了結之案件糾紛；而相對人目前仍遲遲不願回覆法院上開文件，倘反於常態、逕行核發使用執照予第三人曾裕江、林宜人，渠等將後續對聲請人之土地進行鋪設砂石級配道路，依農業用地興建農舍辦法第2條第1項第3款、農業用地作農業使用認定及核發證明辦法第5條第4款規定，導致1277-1地號土地未達0.25公頃日後無法申請農舍，亦無法作為農業使用；又1269地號土地無法利用，勢將造成聲請人於憲法上所保障之財產權利嚴重受到損害。
（三）聲明：請求裁定相對人停止核發使用執照（建築執照號碼：（106）墾環字第358號）予曾裕江、林宜人2人。
三、本院查：
（一）聲請人係依行政訴訟法第298條第1項向本院對相對人提起本件假處分之聲請，此觀其行政訴訟聲請假處分狀即明。依首揭規定及說明，聲請人自須釋明其對於相對人具有欲保全之公法上之權利，始能依上開規定聲請假處分。惟聲請人並未據釋明其究竟有何請求相對人停止核發使用執照予第三人曾裕江、林宜人之公法上請求權，自難認其就假處分之要件已盡釋明之責。
（二）至聲請人固主張其與第三人曾裕江、林宜人間訴訟糾紛尚在審理中，其於108年12月間發現系爭建照之建物已建築完工，正欲向相對人請領使用執照，渠等行為恐致聲請人公法上之權利因現狀變更，對聲請人所有之1277-1、1269地號土地造成無法彌補的重大損害云云。然按「得依第116條請求停止原處分或決定之執行者，不得聲請為前條之假處分。」行政訴訟法第299條定有明文。其立法意旨在於假處分將阻礙行政機關之行政處分或其他公權力之行使，而行政訴訟法第116條已就行政處分之停止執行設有規定，該項規定可謂假處分之代替制度，是就行政機關之行政處分，自無適用假處分程序之餘地。聲請人前揭主張核係爭執系爭建照之合法性而在相對人作成同意核發使用執照前，預先向本院聲請假處分；若允許其提起此種預防性之假處分，將使本院以假處分方式代替行政機關之行政處分，顯有違憲法所定之權力分立架構，依前揭規定及說明，亦不能准許其假處分之聲請。
（三）綜上所述，本件假處分聲請核與行政訴訟法第298條第1項所定之假處分要件不符，聲請人依該規定聲請裁定相對人停止核發使用執照予第三人曾裕江、林宜人，自不能准許而應予以駁回。
四、結論：本件聲請無理由。中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 109 年 1 月 15 日
書記官 林 幸 怡