高雄高等行政法院裁定
109年度抗字第21號抗 告 人 高雄市政府經濟發展局代 表 人 伏和中相 對 人 吳士鏞上列當事人間強制執行事件，抗告人不服中華民國109年1月3日臺灣高雄地方法院108年度行執字第78號行政訴訟裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文原裁定廢棄，發回臺灣高雄地方法院行政訴訟庭。
理 由
一、按抗告法院認抗告為有理由者，應廢棄或變更原裁定，非有必要，不得命原法院或審判長更為裁定；其認為抗告為無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第492條、同法第495條之1第1項再準用同法第449條第1項規定甚明。
二、本件原裁定略以：㈠行政契約與私法契約，均係以當事人意思表示一致，而發生一定之法律效果，故當事人一方為行政機關所作成之契約，其屬性究為公法上契約或私法上契約？易生混淆，應由法院依職權判斷之，尚不得徒憑契約當事人任意約定，而變易其性質。本件相對人於民國101年4月1日與聲請人簽定「高雄市鳳山第一公有零售市000000000000000市0000000號攤（鋪）位，期間自101年4月1日至104年3月31日止（下稱系爭契約書）。上開系爭契約書名稱固載為「高雄市鳳山第一公有零售市場攤（鋪）位行政契約書」，又第12條約定「乙方依本契約所負擔之義務不履行時，同意接受甲方依行政程序法第148條規定，以本契約為強制執行名義逕為執行。」惟其餘內容：「立行政契約書人高雄市政府經濟發展局（以下簡稱甲方）茲同意吳士鏞（以下簡稱乙方）使用高雄市00000000市0000000號攤（鋪）位...甲、乙雙方特簽定下列條款以茲遵守」、第2條授權使用、第3條使用期間、第4條使用費、清潔費、自治組織管理費、第5條特約事項、第6條相關費用之負擔、第7條注意義務、第8條返還攤（鋪）位及遺留物件之處理等，此有系爭契約書正本附卷可稽。而系爭契約書之主要權利義務乃聲請人即債權人應提供市場土地建物供相對人即債務人吳士鏞使用，相對人則負有按月繳交使用費之義務，核與民法第421條第1項規定要件相當，並無涉人民公法上之權利義務關係；就契約標的而言，性質上亦非屬於不得作為私法契約標的之事項而以契約型態作成，自應屬私法上之租賃契約，不因系爭契約名稱載有「行政契約」等字義而受影響。㈡本件契約既非行政契約，而屬私法契約，相關之糾葛爭訟或強制執行程序，即應循民事途徑尋求解決，尚不得徒憑契約之一方為機關、或其上載有相對人同意接受以契約為強制執行之名義，即逕依行政訴訟法准為強制執行，此參最高行政法院51年判字第235號判決意旨：「按政府與人民間之租賃關係，與私人間之租賃無異，其租賃關係所發生之爭執，均屬普通民事訴訟範圍，不得提起行政爭訟，地方自治機關與人民間因租賃關係所引起之爭執，其情形亦無何不同。關於市場攤位之經營管理，縱使屬於臺灣省鄉鎮及縣轄市之自治事項，但鄉鎮或縣轄市自治機關就此與人民(攤販)所生之租賃關係，則仍屬私法關係，不能認自治機關就此法律關係所為之表示或行為，係自治行政處分……。」益明。從而系爭契約書既非行政契約，而屬私法契約，聲請人即債權人聲請對債務人即相對人逕為強制執行，顯非適法，應予駁回等語。
三、抗告意旨略以：
(一)按有關於行政契約與私法契約應如何區別，歸納目前通說，辨別此類行政契約，首須契約之一造為代表行政主體之機關，其次，凡行政主體與私人締約，其約定內容亦即所謂契約標的，有下列四者之一時，即認定其為行政契約：㈠作為實施公法法規之手段者，質言之，因執行公法法規行政機關本應作成行政處分而以契約代替，㈡約定之內容係行政機關負有作成行政處分或其他公權力措施之義務者，㈢約定內容涉及人民公法上權益或義務者，㈣約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方或使其取得較人民一方優勢之地位者。若因給付內容屬於「中性」，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付之目的為斷。因此，判斷是否為行政契約，應以契約目的是否係行政機關基於公益履行其法定職務以及契約內容是否涉及人民公法上之權利義務等綜合判斷之（參最高行政法院101年度判字第716號判決）。
(二)觀諸96年7月11日立法院制定公布施行「零售市場管理條例」，及高雄市政府於100年6月23日制定公布施行「高雄市零售市場管理自治條例」規定可知，零售市場管理條例及高雄市零售市場管理自治條例均係為奠定零售市場現代化基礎，規範零售市場經營管理基本原則所制定，且申請使用公有市場攤（鋪）位，須經主管機關核准；使用期限屆滿須得主管機關核准姶得繼績使用；停業須經主管機關核准；逾期繳納使用金係加徵滯納金而非支付違約金；有違規情事者，主管機關得單方片面終止契約，而非解除契約等規定，應認依上開條例所規範公有市場攤（鋪）位之使用關係，係屬公法上法律關係，核與民法上之租賃關係有別。次按最高行政法院91年7月份庭長法官聯席會議(一)意旨：「…營造物之公有市場，有關機關原以租賃方式，出租與民眾使用，改制前行政法院55年判字第10號判例即認其利用關係純屬私法上之權利義務關係，嗣有關機關於69年間將營造物利用規則即市場管理規則，予以修改以核准使用代替承租，以核准許可書代替租約，不收租金而徵收年費，採撤銷使用許可，而非解除契約作為終止利用關係，則公有市場與利用人間變更為公法關係，改制前行政法院70年度判字第855號判決，亦認可此項利用關係為公法關係，因而如有爭執自可依法提起行政訴訟」等語，足認有關公有市場與利用人間之權利義務關係應屬公法關係，先予敘明。
(三)經查本件抗告人與相對人於101年簽訂之系爭契約書，最初係按零售市場管理條例第10條第1項規定：「『申請』使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書向設立公有市場之主管機關提出；經『核准』後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業。」第11條規定：「（第1項）公有市場攤（鋪）位之使用期限，以4年為限。（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前『申請』繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為『准否』繼續使用之決定。」辦理審查後核准及同意繼續使用。
(四)依上開規定可知，有關公有零售市場攤（鋪）位之使用，零售市場管理條例係採兩階段行政程序予以處理，亦即欲使用或期滿繼續使用公有市場攤（鋪）位者，須先向設立公有市場之主管機關提出書面「申請」，經主管機關審核後為准駁之決定（行政處分）。倘經「核准」，尚須簽訂公有市場攤（鋪）位使用行政契約。設立公有市場之主管機關並應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定；並非逕由申請使用人與主管機關互相表示意思一致，即成立公有市場雜（鋪）位使用行政契約甚明（此參本院104年度訴字第408號裁定對於同一相對人即原告吳士鏞訴請確認公法上行政契約之法律關係存在之訴，或依行政訴訟法第8條提起一般給付之訴請求締結行政契約案亦採同一見解）。況該裁定理由亦一再重申：「……，向被告申請核准其使用高雄市00000000市○○○○號成衣類攤（鋪）位並簽訂行政契約之事實，……，自可信實。」「被告自應依前揭零售市場管理條例第11條第2項規定，就原告（即吳士鏞）之繼績使用申請作成准駁之行政處分，俾利原告進行次階段之行政程序，即如經核准使用，尚須簽訂公有市場攤（鋪）位使用行政契約；……。」等語益明。另相對人對於系爭契約屬行政契約性質亦不爭執。顯見系爭契約具有達成一定行政任務之目的，應屬行政契約無疑。
(五)綜上，本件抗告人與相對人於101年簽訂之系爭契約書之性質係屬行政契約，惟原審法院援引96年7月11日立法院制定公布施行「零售市場管理條例」，及本件抗告人於100年6月23日制定公布施行「高雄市零售市場管理自治條例」前之「最高行政法院51年判字第235號判決」見解，以系爭契約書係私法契約而非行政契約為理由而駁回強制執行之聲請，顯與現行規定及學說不符。特此提起抗告，請求廢棄原裁定。
四、本院查：
(一)按「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」業據司法院釋字第348號解釋在案。次按「．．．營造物之公有市場，有關機關原以租賃方式，出租與民眾使用，改制前行政法院55年判字第10號判例，即認其利用關係純屬私法上之權利義務關係，嗣有關機關於69年間將營造物利用規則即市場管理規則，予以修改以核准使用代替承租，以核准許可書代替租約，不收租金而徵收年費，採撤銷使用許可，而非解除契約作為終止利用關係，則公有市場與利用人間變更為公法關係，改制前行政法院70年度判字第855號判決，亦認可此項利用關係為公法關係，因而如有爭執自可依法提起行政訴訟。」最高行政法院91年7月份庭長法官聯席會議(一)亦作有決議可資參照。又所謂行政契約，係指以公法上法律關係為契約標的(內容)，而發生、變更或消滅行政法上之權利或義務之合意而言(行政程序法第135條規定參照)。惟一個契約之法律性質，究屬公法性質，抑或私法性質，應從客觀上契約之內容綜合予以判別，如契約係以公法上應予規範之事實為標的，特別是契約中所設定之義務或權利具有公法上之性質，即可認定係公法契約(最高行政法院98年度裁字第1852號裁定參照)。
(二)次按「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」「(第1項)公有市場之攤（鋪）位使用優先順序如下：原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者。基於特殊需要經直轄市、縣（市）或鄉（鎮、市）主管機關輔導安置者。取得一般性攤販營業許可者。設立公有市場之主管機關公開招攬者。」「(第1項)申請使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經核准後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業。(第2項)前項申請，於市場屬原市場改建或增建者，申請人經核准使用公有市場攤（鋪）位後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員，始得營業；屬新建市場者，申請人經核准使用公有市場攤（鋪）位後，應於簽訂契約之次日起15日內，成立市場自治組織，並於市場自治組織成立之次日起15日內成為會員，始得營業。營業後未經設立公有市場之主管機關核准，不得擅自停業。‧‧‧。」「（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」「(第1項)公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。(第2項)前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之；自治組織管理費之計算方式，由自治組織訂定，並送設立公有市場之主管機關備查。(第3項)公有市場攤（鋪）位使用人屆期未繳納第1項使用費者，設立公有市場之主管機關應自繳納期限屆滿之次日起，每逾2日按所滯納數額之百分之一加徵滯納金；滯納金加徵額不得超過應繳納使用費額之百分之十五。」「公有市場攤（鋪）位使用人停業7日以上者，應經設立公有市場之主管機關核准；每次停業不得逾14日，同一年度內累計不得逾4個月。停業期間，使用人應依規定繳納使用費及自治組織管理費。」「公有市場攤（鋪）位使用人有下列情事之一，經書面限期改正，屆期未改正者，廢止攤（鋪）位使用，並終止契約，收回攤（鋪）位：‧‧‧。」為零售巿場管理條例第1條、第9條第1項、第10條、第11條第2項規定、第12條、第13條、第23條所明定。由上開規定可知，零售市場管理條例係為奠定零售市場現代化基礎，規範零售市場經營管理基本原則所制定，且由上開申請使用公有市場攤（鋪）位，須經主管機關核准；使用期限屆滿須得主管機關核准始得繼續使用；停業須經主管機關核准；逾期繳納使用金係加徵滯納金而非支付違約金；有違規情事者，主管機關得單方廢止攤(鋪)位使用，並終止契約，而非解除契約等規定，應認該條例就公有市場攤（鋪）位之使用關係屬公法關係，核與民法上之租賃關係有別，先予敘明。
(三)本件抗告人於101年4月1日就系爭市場之攤(鋪)位，與相對人簽訂系爭契約，使用期間至104年3月31日屆滿。抗告人因相對人未設籍於高雄市，遂於上開使用期間屆滿後未再與相對人續訂行政契約，抗告人嗣於108年12月25日以系爭契約上均訂有期滿收回或期滿無條件返還攤鋪位之約定，依行政程序法第148條之規定，向原審法院聲請強制執行，經遭駁回，遂提起本件抗告。經查，抗告人與相對人於101年簽訂之「高雄市鳳山第一公有零售市場攤（鋪）位行政契約書」，最初係按零售市場管理條例第10條第1項規定：「『申請』使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書向設立公有市場之主管機關提出；經『核准』後，應於簽訂契約之次日起1個月內，加入市場自治組織成為會員後，始得營業。」第11條規定：「（第1項）公有市場攤（鋪）位之使用期限，以4年為限。（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前『申請』繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為『准否』繼續使用之決定。」，由相對人提出申請後，經抗告人審查後核准及同意相對人繼續使用。然承上開說明，有關公有零售市場攤（鋪）位之使用，零售市場管理條例係採兩階段行政程序予以處理，亦即欲使用或期滿繼續使用公有市場攤（鋪）位者，須先向設立公有市場之主管機關提出書面「申請」，經主管機關審核後為准駁之決定（行政處分）。倘經「核准」，尚須簽訂公有市場攤（鋪）位使用行政契約。設立公有市場之主管機關並應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定；並非逕由申請使用人與主管機關互相表示意思一致，即成立公有市場攤（鋪）位使用行政契約甚明。換言之，根據系爭契約書所載內容觀之，抗告人提供市場攤（鋪）位予相對人使用，相對人則負有按月繳交使用費義務，應認系爭契約關於公有市場與使用人間之使用關係屬公法關係，非單純公有巿場攤（鋪）位租賃關係所能概括之。原裁定未詳究前開解釋契約性質之重要事項，而以前揭理由，認本件系爭契約書為私法契約性質而非行政契約為理由，逕而駁回抗告人強制執行之聲請，駁回抗告人之聲請，容有未洽。抗告意旨據以指摘，求為廢棄，為有理由，合將原裁定廢棄，並責由原審法院依法為強制執行。
五、據上論結，本件抗告為有理由，依行政訴訟法第272條、第104條、民事訴訟法第492條，裁定如主文。
中 華 民 國 109 年 3 月 13 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 國 禎法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 109 年 3 月 13 日
書記官 黃 玉 幸