高雄高等行政法院裁定
109年度抗字第55號抗 告 人 吳士鏞相 對 人 高雄市政府經濟發展局代 表 人 廖泰翔上列當事人間強制執行事件，抗告人不服中華民國109年11月27日臺灣高雄地方法院109年度行執更一字第1號行政訴訟裁定，提起抗告，本院裁定如下︰
主 文
一、抗告駁回。
二、抗告訴訟費用由抗告人負擔。理 由
一、按抗告法院認為抗告為無理由者，應為駁回抗告之裁定，行政訴訟法第272條準用民事訴訟法第495條之1第1項再準用同法第449條第1項規定甚明。
二、聲明異議意旨及原裁定理由，均引用原裁定所載。
三、抗告意旨：
（一）相對人於民國108年12月25日具狀持抗告人與相對人於民國101年4月1日所簽訂之高雄市鳳山第一公有零售市場攤（鋪）位行政契約書（下稱系爭契約）向原審聲請強制執行，經原審法院以108年度行執字第78號裁定（下稱原審前審裁定）引用行政程序法第135條、司法院釋字第448號解釋、最高行政法院48年判字第37號判例及54年判字第105號判例駁回相對人之聲請，上開見解至今仍為司法院所公告明示足以拘束各級法院之有效法令。本院109年度抗字第21號裁定理由以最高行政法院91年7月份庭長法官聯席會議決議及最高行政法院98年度裁字第1852號裁定為據，然兩者皆非司法院解釋或判例，無從拘束各級法院。顯見原審前審裁定與本院109年度抗字第21號裁定之理由落差甚鉅，後者明顯違背法令。
（二）原裁定明知相對人所提系爭契約屬民事租賃契約，竟罔顧行政程序法第135條及等同法令之司法院釋字第448號解釋暨最高行政法院48年判字第37號判例、54年判字第105號判例之存在，復未命相對人提出其於原聲請狀中所述之本院105年度訴字第331號判決及最高行政法院106年度判字第311號判決究明事實。相對人自行將兩造間之民事租賃契約名稱改為行政契約書，藉此據以拘束弱勢之抗告人，隨後再挾其公權力，否准抗告人繼續使用高雄市00000000市0000000號攤（鋪）位繼續使用之權利。
相對人據以聲請本件強制執行之行政契約書既於法不合，自應依法駁回。原裁定明知上情，反而命抗告人提起異議之訴更有可議之處。相對人所為聲請既無理由，原審自應飭由相對人另循民事訴訟途徑解決兩造爭議，而非逕命弱勢之抗告人再行興訟，方符公平正義。
四、本院之判斷：
（一）原裁定將系爭契約定性為行政契約，並無違誤：
1、按「公法上法律關係得以契約設定、變更或消滅之。但依其性質或法規規定不得締約者，不在此限。」行政程序法第135條定有明文。而「行政機關基於其法定職權，為達成特定之行政上目的，於不違反法律規定之前提下，自得與人民約定提供某種給付，並使接受給付者負合理之負擔或其他公法上對待給付之義務，而成立行政契約關係。」司法院釋字第348號解釋理由書闡釋甚明。行政機關與私人間所締結之契約，倘其約定內容有下列情形之一時，則可認為其性質屬於行政契約：（1）因執行公法法規，行政機關本應作成行政處分而以契約代替；（2）約定之內容係行政機關之一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務；（3）約定內容涉及人民公法上權益或義務關係者；（4）約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款或使其取得較人民一方優勢之地位者。若契約所約定之給付內容屬於中性，無從據此判斷契約之屬性時，則應就契約整體目的及給付目的為斷。準此，行政機關與私人間所締結契約之性質是否屬行政契約，自應綜合考量契約目的是否係行政機關基於公益履行其法定職務以及契約內容是否涉及人民公法上之權利義務等加以判斷。
2、次按「為加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益，特制定本條例。」「公有市場之攤（鋪）位使用優先順序如下：一、原與設立公有市場之主管機關訂有使用市場攤（鋪）位契約者。」「（第1項）申請使用公有市場攤（鋪）位，應填具申請書，向設立公有市場之主管機關提出；經核准後……始得營業。（第2項）……營業後未經設立公有市場之主管機關核准，不得擅自停業。」「（第1項）公有市場攤（鋪）位之使用期限，以4年為限。（第2項）前項使用期限屆滿時，原使用人得於期滿6個月前申請繼續使用；設立公有市場之主管機關應在使用期限屆滿前為准否繼續使用之決定。」「（第1項）公有市場攤（鋪）位使用人應按期繳納使用費及自治組織管理費。使用期限屆滿尚未繳清者，不得申請或繼續使用。（第2項）前項使用費之收費項目及數額標準，由設立公有市場之主管機關定之；自治組織管理費之計算方式，由自治組織訂定，並送設立公有市場之主管機關備查。（第3項）公有市場攤（鋪）位使用人屆期未繳納第1項使用費者，設立公有市場之主管機關應自繳納期限屆滿之次日起，每逾2日按所滯納數額之百分之1加徵滯納金；滯納金加徵額不得超過應繳納使用費額之百分之15。」「公有市場攤（鋪）位使用人停業7日以上者，應經設立公有市場之主管機關核准……。」「公有市場攤（鋪）位使用人有下列情事之一，經書面限期改正，屆期未改正者，廢止攤（鋪）位使用，並終止契約，收回攤（鋪）位：……。」零售巿場管理條例（下稱市場管理條例）第1條、第9條第1項第1款、第10條第1項、第2項、第11條、第12條、第13條及第23條分別定有明文。由上開規定內容以觀，人民申請使用公有市場攤（鋪）位，須經主管機關核准；使用期限屆滿須得主管機關核准始得繼續使用；停業須經主管機關核准；逾期繳納使用金必須加徵滯納金而非支付違約金；使用人有違規情事者，主管機關得單方廢止攤（鋪）位使用並終止契約，均足見市場管理條例為落實加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益之立法目的，賦予主管機關對於公有市場攤（鋪）位之使用關係具有依該條例規定准駁及廢止之高權，堪認該使用關係基於高度公法性質之權源、政策與規範而建立，並非政府機關純粹基於商業或經濟考量而出租攤（鋪）位之私法行為，顯與民法租賃之法律關係有間，故該條例所規範公有市場攤（鋪）位之使用關係性質上屬公法上之法律關係無疑。
3、查系爭契約（見原審前審卷第15頁至第16頁）第2條、第4條、第11條及第15條均直接援引市場管理條例作為約款內容，並於該契約第13條概括將市場管理條例之規定納為系爭契約之補充規範，足見系爭契約係為設定、變更或消滅該條例所規範屬於前述具有公法性質之公有市場攤（鋪）位使用關係。其中系爭契約第2條約定，賦予相對人依市場管理條例享有單方片面之契約終止權；且系爭契約第3條及第11條明文約定使用期限屆滿6個月前使用人須另行申請，並經其核准後重新訂約，始得繼續使用，相對人亦得依實際狀況需要變更或調整契約內容；契約第4條則約定，抗告人未繳納約定使用費者，負有繳納加徵滯納金之義務；系爭契約第15條亦約定，抗告人使用公有市場攤（舖）位應遵守市場管理條例第16條規定，更足見約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，並使其取得較人民一方優勢之地位，依前揭關於行政契約定性之說明，系爭契約性質上應屬行政契約甚明，故原裁定將系爭契約定性為行政契約，並無違誤。
4、抗告人固主張：原裁定明知相對人所提系爭契約屬民事租賃契約，竟罔顧行政程序法第135條及等同法令之司法院釋字第448號解釋暨最高行政法院48年判字第37號判例、54年判字第105號判例之存在云云。然依市場管理條例第10條第1項及第11條規定，有關公有零售市場攤（鋪）位之使用係採兩階段之行政程序，亦即：欲使用或期滿繼續使用公有市場攤（鋪）位者，均須先向設立公有市場之主管機關提出書面申請，經主管機關審核後以行政處分為准駁之決定，並於核准後另行簽訂契約；且市場管理條例為落實加強零售市場之輔導管理，維持市場秩序，維護消費者權益之立法目的，賦予主管機關對於公有市場攤（鋪）位之使用關係具有依該條例規定准駁及廢止之高權，該使用關係基於高度公法性質之權源、政策與規範而建立，並非政府機關純粹基於商業或經濟考量而出租攤（鋪）位之私法行為，該契約之性質屬於行政程序法第135條所定行政契約，業如前述，自與司法院釋字第448號解釋所指行政機關代表國庫出售或出租公有財產之私經濟行為有別，故原裁定就系爭契約之前揭定性，自無抗告人所稱之違背法令情事。此外，依108年7月4日施行之行政法院組織法第16條之1第2項規定，最高行政法院於107年12月7日行政法院組織法修正施行前依法選編之判例，若無裁判全文可資查考者，應停止適用；其餘先前已經依法選編之判例，其效力與未經選編為判例之其他最高行政法院先前裁判效力相同。故抗告人所援引之最高行政法院判例，於上開行政法院組織法條文修正施行後，其效力僅與未經選編為判例之最高行政法院裁判相同；而上開裁判均係市場管理條例制定之前所作成，裁判當時並無前揭市場管理條例之規定，其所涉契約締結之法源依據、約款內容及個案事實，俱與本件有別，自無從逕加援用。是抗告意旨仍執前詞指摘原裁定違法，亦不足採。
（二）對執行名義之實體爭執，並非聲明異議所得救濟之範疇：抗告意旨另主張：原裁定未命相對人提出本院105年度訴字第331號判決及最高行政法院106年度判字第311號判決究明事實，且相對人自行將名稱改為行政契約書，據以聲請強制執行於法不合，原審命抗告人提起異議之訴，未飭由相對人另循民事訴訟途徑解決兩造爭議云云。惟按債權人持執行名義聲請對債務人財產為強制執行，執行法院僅能就執行名義所列之債務人為形式上之審查，並無實質認定之權，若無形式上之錯誤，即應准許債權人對債務人為強制執行。而依行政訴訟法第306條第2項準用強制執行法第12條規定，當事人對於執行法院強制執行之命令、執行之方法、執行時應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於強制執行程序終結前，為聲明異議，但強制執行程序不因而停止。足見聲明異議僅係針對執行法院強制執行程序上事由不服救濟之方法，聲明異議人如對執行名義存否爭執，則非屬聲明異議得救濟之範疇。查系爭契約核屬行政契約之性質，已如前述；且依行政程序法第148條第1項規定：「行政契約約定自願接受執行時，債務人不為給付時，債權人得以該契約為強制執行之執行名義。」而系爭契約第12條即為抗告人不履行系爭契約所負擔之義務時，同意接受相對人依行政程序法第148條規定以該契約為強制執行之執行名義的約款（見原審前審卷第16頁），故系爭契約自得作為本件強制執行之執行名義。至抗告人所稱本院105年度訴字第331號判決及最高行政法院106年度判字第311號判決，係抗告人於104年3月11日向相對人申請重新訂約，經相對人審查結果，以抗告人於104年3月20日將戶籍遷至臺北市而未設籍於高雄市，違反市場管理條例第10條第3項規定及101年4月1日簽訂系爭契約第2條約定，駁回抗告人重新訂約申請，本院及最高行政法院針對抗告人因而提起行政訴訟所為之裁判，且係判決抗告人敗訴確定，此觀該案裁判書即明。依上開規定及說明，原審法院於聲明異議程序中就執行名義是否成立之實體上爭執，本無從為審查。從而，原裁定駁回抗告人基於實體事由所提起之聲明異議，並無不合。抗告論旨，仍執前詞指摘原裁定違法，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、結論：抗告無理由。中 華 民 國 110 年 2 月 22 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
不得抗告。
中 華 民 國 110 年 2 月 23 日
書記官 林 幸 怡