高雄高等行政法院判決
109年度訴更一字第10號
111年2月23日辯論終結原 告 綠益康生物科技實業股份有限公司代 表 人 李淑睿訴訟代理人 陳信村律師被 告 法務部行政執行署嘉義分署代 表 人 郭景銘訴訟代理人 陳文生
李柏宜吳美芬
參 加 人 華南金資產管理股份有限公司代 表 人 王耀賢訴訟代理人 李玲玲律師複代 理 人 林若馨律師
參 加 人 吳瑞仁上列當事人間有關行政執行事務事件，原告不服法務部中華民國106年11月15日法訴字第10613505260號訴願決定，提起行政訴訟，經本院107年度訴字第28號裁定後，原告不服，提起抗告，經最高行政法院109年度裁字第140號裁定廢棄原裁定，發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、第一審及發回前上訴審訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項
一、被告代表人原為謝道明，於本件訴訟中變更為郭景銘，並據其新任代表人向本院具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、參加人吳瑞仁經受合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體事項
一、爭訟概要︰原告之債權人臺灣土地銀行股份有限公司【下稱土地銀行，嗣於民國95年8月17日將債權新臺幣（下同）7,533萬3,000元讓與參加人華南金資產管理股份有限公司（下稱華南金資產公司）】於93年6月17日執臺灣雲林地方法院（下稱雲林地院）93年度裁全字第688號假扣押裁定聲請就原告所有坐落雲林縣東勢鄉明倫段（下稱明倫段）1822、1833、1834地號土地及同段118-1、118-2、118-3、118-5、118-6建號建物以93年度執全字第379號假扣押執行事件（下稱系爭假扣押執行事件）實施查封完竣。嗣原告遭雲林縣稅務局、勞動部勞工保險局、衛生福利部中央健康保險署、交通部公路總局嘉義區監理所、財政部中區國稅局分別以其積欠房屋稅、地價稅、使用牌照稅、勞保費、勞工退休準備金、健保費、汽車燃料使用費、違反公路法罰鍰、違反道路交通管理處罰條例罰鍰、營業稅等事由之執行名義，自96年5月起陸續移請被告強制執行，被告乃以103年度房屋稅執字第4441號執行事件（下稱系爭執行事件），向雲林地院調取系爭假扣押執行事件卷宗（下稱系爭假扣押卷，另有同院93年度執全字第379號、101年度司執字第4137、23024、27611、28682號等件併案）執行及辦理未登記建物查封，經鑑價及詢價程序後，被告接續進行拍賣程序，於106年3月7日進行特別變賣程序後之減價拍賣程序，經被告將附表所示不動產（下稱系爭不動產）以總價新臺幣3,666萬元拍定，由參加人吳瑞仁得標並於同年4月14日領得被告所核發之不動產權利移轉證書。其後，被告於同年5月11日至系爭不動產所在地執行點交。原告不服，以拍賣不動產公告所載明倫段1833、1834地號土地上之118-3建號其中原以錏管塑膠布建造之溫室栽培場編號8、9建物（下稱系爭溫室栽培場或原建物），於拍賣前已拆除而不存在，並另改建為鋼架磚造新建物（下稱新建物），該新建物未經查封拍賣，被告違法就已拆除而滅失之原建物執行拍賣，致有侵害利益之情事，經聲明異議、訴願程序，均遭決定駁回，遂以拍賣程序有行政程序法第111條第3款、第7款之行政處分無效事由，合併提起行政訴訟，並聲明：「1.法務部行政執行署106年7月26日106年度署聲議字第56號聲明異議決定（下稱聲明異議決定）及訴願決定應予撤銷。2.確認被告106年3月7日之不動產拍賣執行行為無效。」嗣於107年7月10日具狀變更訴之聲明為：「先位聲明：確認被告106年3月7日拍賣（拍定）執行行為（下稱系爭拍定）無效。備位聲明：被告系爭拍定、聲明異議決定及訴願決定均撤銷。」案經本院以107年度訴字第28號裁定駁回。原告不服，提起抗告，經最高行政法院以109年度裁字第140號裁定將本院上述裁定廢棄，發回更為審理裁判。
二、原告主張要旨及聲明︰
(一)主張要旨：
1、被告之拍賣為行政處分，非民法上之意思表示，又強制執行法第77條及第81條有關查封及拍賣為強制規定，自無民法上意思表示之適用，故拍賣公告記載不明確或與事實不符，仍屬違反上開強制規定，而具重大明顯瑕。
2、被告將已滅失且未經債權人聲請強制執行之原建物拍賣之行政處分具重大明顯瑕疵，依行政程序法第111條第1項第7款之規定為無效之行政處分。且依民法第246條第1項及同法第111條規定，買賣契約之一部分無效者，全部皆為無效。
3、被告執行人員106年6月27日勘查時明知新建物與原建物位置不一，仍於其職掌之筆錄記載：「並經地政人員測量118-3建號之位置與面積均與本分署拍定範圍一致」，顯係明知不實事項而登載於其職掌之執行卷(系爭執行卷三第292頁)。
從臺西地政事務所106年12月8日台西地二字第1060005499號函被告表示「惠請貴署排定日期並通知原告、雲林縣○○鄉公所及本所於實地重新履勘認定，俾憑後續事宜。」而見被告106年6月27日筆錄記載「告知東勢鄉公所請地政重新測量結果與本分署拍賣範圍一致」，顯有明知不實事項而登載於其職掌之執行卷上之違法（本院卷一第107頁)，用以掩飾其違法拍賣，侵害原告之新建物所有權。
4、新建物係未依附於其他建築物而興建之獨立建物，並具獨立出入及使用，則其他建物所有權及抵押權並不擴張及於新建物。沒有新建物之測量成果圖或建號，不可能被臺西地政事務所登記或記載於拍賣公告，也未重測繪製118-3建物測量成果圖，故拍賣公告上之118-3建物之溫室栽培場，並非新建物。新建物未在債權人聲請強制執行範圍，也未記載於雲林地院系爭假扣押執行事件之查封公告，亦未記載於被告之拍賣公告，即非查封拍賣物。
5、雲林地院108年度重訴字第84號民事判決就參加人吳瑞仁堤起訴訟，請求判命原告應遷讓如附圖所示B部分新建物之訴訟，其判決理由除認結構為簡易式塑膠布網室之溫室栽培場被予以滅失(應是編號8-9棟次先滅失，1-7棟次於後滅失)，爾後新建加強磚造之新建物，未為保存登記屬實之外，其他判決理由：「另就系爭建物編為未保存登記，應屬滅失登記程序是否錯誤之問題，與拍賣是否成立無關……，但此為意思表示是否錯誤及得撤銷之事宜，與拍賣是否成立亦無關聯。……而嘉義分署……，並就系爭建物以保存登記之溫室栽培場編號8-9棟次性質為測量後辦理假扣押查封部分滅失登記而拍賣……云云，但該民事案兩造當事人未有上開事項之主張及辯論，有任作事實、突襲判決之違法，及有害不動產物權登記之正確真實性。
6、從被告勘查現場可見新建物為加強磚造建物，系爭溫室栽培場原建物位置有錏管及拆除錏管之孔洞，二者建築結構明顯不同，亦可見二者位置明顯不一致，且被告經臺西地政事務所人員指出新建物為未保存且獨立之建物，原告前代表人表示系爭建物一棟為倉庫，另一棟為宿舍，無法確定是否辦理保存登記，仍不曾向雲林縣○○鄉公所調閱竣工圖及竣工照片用以查明事實，顯見其怠惰行使職權查明，而將滅失之溫室栽培場記載於拍賣公告，並就此拍定，違反行政程序法第5條、第36條、強制執行法第81條等強制規定，具重大明顯瑕疵，又因建物不能離開土地而單獨存在，故本件拍定應全部無效。
7、如認為先位之訴無理由時，因法務部行政執行署於107年6月8日認為原告是對具行政處分性質之行政命令不服，經聲明異議程序，已相當於訴願程序，可直接提起撤銷訴訟，原告爰就被告上述執行程序之違法瑕疵提起行政處分撤銷訴訟，並備位聲明如後。
(二)聲明：
1、先位聲明：確認被告系爭拍定無效。
2、備位聲明：訴願決定、聲明異議決定及被告系爭拍定均撤銷。
三、被告答辯要旨及聲明︰
(一)答辯要旨：
1、強制執行法上之拍賣，應解為買賣之一種，即拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院49年台抗字第83號判例意旨）。本件拍賣係經由執行機關依強制執行法所規定之執行程序為拍賣，就一般成立要件中之當事人及意思表示合致部分，應無瑕疪。拍賣標的在拍賣時確屬客觀具體存在，縱在屬性上有所爭議，但既非不存在，自無因標的不存在致使拍賣不成立之情事。執行機關為拍賣時，確有建物存在，縱就事實上已拆除重建之未保存登記建物未另編建號辦理查封登記，而仍沿用已辦理查封登記之原建物建號辦理查封更正登記，亦應屬登記程序是否有錯誤之問題，實與拍賣是否成立無關。被告在拍賣程序中既代債務人(即義務人)為出賣人，參酌民法第88條意思表示因錯誤而撤銷，及第105條前段關於代理人為意思表示有瑕疪時，其事實之有無應就代理人決定之等規定，本件就拍賣標的屬性是否有認知錯誤而得撤銷之情事，即應就被告是否認知有錯誤為審酌，而被告就本件係斟酌地政機關之意見及勘驗現場之結果，認原建物未全部滅失，就被告之意思而言，顯不認為意思表示有錯誤。
2、如認為執行機關所為拍定（承諾之意思表示）係行政處分，行政處分之無效依行政程序法第111條之規定，必須具有重大明顯瑕疵之程度，本件被告所為拍賣係依臺西地政事務所104年1月27日、104年6月12日現場查勘及104年7月6日臺西地一字第1040003262號函覆登記（104年7月3日登記，登記原因：部分滅失）結果辦理，本件拍賣符合不動產拍賣法規之規定即通常應注意之事項，並無重大明顯之瑕疵。
3、本件拍定人繳足價金後，業經被告核發不動產權利移轉證書並於106年4月14日送達拍定人，故拍賣程序業已終結，無從撤銷。又點交之執行，係與查封拍賣程序分開，而構成另一執行程序（最高法院55年台抗字第327號判例參照）。原告之聲明異議，應予駁回。
4、強制執行之目的在使債權人迅速獲得債權滿足，行政執行分署為達迅速執行之目的，對於義務人財產為強制執行，應依財產之外觀，認定是否屬於義務人之責任財產，無庸調查該財產實體上是否為義務人所有，因此義務人或利害關係人聲明異議或提起異議之訴應於執行程序終結前為之（行政執行法第9條、強制執行法第12條及第15條參照）。不動產應以地政機關登記名義之外觀，為調查認定之依據。而所謂地政機關登記名義之外觀係指土地(建物)登記簿之所載。被告於106年3月7日拍賣原告所有明倫段118-3建號建物係依臺西地政事務所104年1月27日、104年6月12日現場查勘及104年7月6日臺西地一字第1040003262號函覆登記（104年7月3日登記，登記原因：部分滅失）結果辦理，拍賣標的亦為原告105年2月2日行政執行意見狀所不爭執，依土地法第43條、民法第759條之1第1項規定，被告依法執行拍賣並無違誤。且原告所爭執事項並經被告於106年6月27日會同臺西地政事務所人員現場確認與拍賣範圍一致，系爭不動產已因拍賣由拍定人取得所有權。原告如仍有爭執，所涉私權爭執非執行機關所得審認，尤非聲明異議及行政爭訟所能救濟，應另對現權利人提起民事訴訟解決，其以聲明異議程序及行政爭訟主張當非適法。
5、「以不能之給付為契約標的者，其契約為無效。」民法第246條第1項前段固有明文，惟強制執行拍賣之買賣關係乃存在於義務人（出賣人）與拍定人（買受人）之間，原告滯欠房屋稅等系爭執行事件於106年3月7日所為不動產拍賣之拍賣標的雖係8宗不動產合併拍賣，惟投標人投標時須分別出價，以出價合計最高者得標（投標人須按不動產編號逐宗出價，並書明總價額），且土地與建物係不同之不動產，並無不能分離移轉之情況，原告主張被告106年3月7日所為不動產拍賣不動產全部無效亦顯無理由。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、參加人主張要旨︰
(一)參加人華南金資產管理股份有限公司部分：
1、依91年、92年間航照圖顯示，系爭溫室培場位置是塑膠布製原建物(1-9排溫室栽培場顏色相同)；93年9月13日航照圖則顯示同位置之建物已變更為紅屋頂新建物；新建物於航照圖的位置與顏色一直到被告於106年4月12日核發拍定人權利移轉證書時均相同。而雲林地院係在93年8月18日至現場查封實施假扣押執行程序，93年9月13日航照圖已顯示紅屋頂新建物，期間相距不到1個月，依常理言，從塑膠布溫室栽培場改為磚造有壁建物不可能在短短1個月的時間完成，並且，債務人也不可能在被查封之後猶耗費金錢將建物由塑膠布改為磚造有壁之改良行為。足證雲林地院在93年8月假扣押查封當時，查封到的建物與拍定時之建物同一，被告並未錯誤拍賣。
2、原債權人土地銀行聲請假扣押執行當時即已將明倫段118-3建號建物（含溫室栽培場3697.38平方公尺）列入執行標的物，此有執行聲請狀之附表可證，執行法院到場進行假扣押查封時，亦對當時之建物進行查封揭示，即已生查封效力。依93年8月18日之查封筆錄顯示，債權人當天指封建物編號1、2、3、4、5、6等建物，其中所指編號4即為包含系爭溫室栽培場之明倫段118-3建號建物。被告在103年1月18日受理稅務行政執行時，係調雲林地院之系爭假扣押卷接續執行，之後並歷經現場勘查、未保存登記建物查封、現場測量、部分滅失登記、就剩餘之溫室栽培場（原登記之溫室栽培場面積減除滅失面積後剩餘之821.64平方公尺部分，即後來拍賣公告的建物編號4）拍賣……等程序，何有原告所指債權人未聲請拍賣新建物之問題？參加人為抵押權人，於行政執行期間，接獲被告拍賣通知而具狀行使抵押權與債權，當然包含所有抵押物（有抵押權部分優先受償）及被告進行拍賣之標的物（無抵押權部分以普通債權分配）之分配，並無原告所指未就磚造有壁新建物行使權利之情事。
3、原告聲明異議早已逾法定期間，依行政執行法準用強制執行法第97條、第98條規定，原告不得主張無效或訴請執行機關撤銷或更正，此觀本件最高行政法院109年度裁字第140號行政裁定發回意旨，及最高法院80年度台抗字第356號民事判例：「執行法院於發現有當事人或利害關係人得據為聲請或聲明異議之事由存在，法律既無明文限制執行法院不得依職權逕將原處分或程序撤銷或更正之，解釋上固不能謂執行法院無此權限，但依強制執行法第12條第1項規定之同一法理，執行法院仍應於強制執行程序終結前為之；強制執行程序一經終結，即不許執行法院撤銷或更正原處分或程序。」即明。
4、原告於106年6月12日聲明異議，然被告係於106年3月7日為拍定處分、於106年4月12日核發不動產權利移轉證書，該拍賣程序顯已終結，原告於106年6月12日始聲明異議顯已逾法定期間。
(二)參加人吳瑞仁部分︰經受合法通知，並未於準備程序或言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
五、爭點：
(一)系爭拍定之性質？
(二)原告主張其原以錏管塑膠布建造之溫室栽培場編號8、9原建物已滅失，現場所存為未辦建物所有權第一次登記之新建物，故未經查封拍賣，被告所拍定者，係已滅失之建物，是否屬實？
(三)原告主張系爭拍定無效，有無理由？
(四)原告主張系爭拍定應撤銷，有無理由？
六、本院的判斷：
(一)前提事實：如爭訟概要欄所記載的事實，有系爭假扣押卷、系爭執行事件卷宗（下稱執行卷）、法務部行政執行署106年度署聲議字第56號聲明異議卷（下稱聲明異議卷）、訴願卷、本院卷及本院107年度訴字第28號卷可查。
(二)系爭拍定之性質？
1、執行機關所為強制拍賣之性質為何？學說略分為三：⑴私法說：認強制拍賣為私法上之買賣契約。拍賣公告為要
約之引誘，應買之表示為要約，拍定之表示則為承諾，二者合致即成立買賣契約。拍定人係繼受債務人對於拍賣物之所有權。
⑵公法說：認強制拍賣乃依公法所實施，為公法上之處分。
拍定人係原始取得拍賣物之所有權。
⑶折衷說：認強制拍賣，就程序而言，為公法上之強制處分
，同時具有私法上買賣之性質與效果。
2、就執行機關之強制拍賣程序而言，在拍賣期日前對拍賣所為準備，例如貴重物品之鑑價、預訂拍賣底價、指定拍賣期日、拍賣之公告及通知，固為公法上之強制處分。惟查封物為債務人所有，僅因查封之結果，其處分權由執行機關行使，而執行機關之得以行使其處分權，係基於法律之規定，應解為法定代理，故執行機關係基於法定代理之地位，代理債務人出賣查封物，是以，當執行機關之拍賣人員對於應買人之出價（要約），為拍定（承諾）之意思表示，買賣關係即成立而生效，買賣契約雙方之權利義務隨之發生，其間並無行政處分存在。申言之，就拍賣程序而言，拍賣係執行機關基於職權所為之公法上處分行為，但就拍賣之實體效力而言，則與民法之買賣同。因此，拍定宣示後，該次拍賣期日之程序固然結束，但買賣之實體法上權利義務關係，乃因要約與承諾之合致而直接發生，此為契約之效力，非高權作用之單方行政行為所致。因此，就拍賣處分（非拍賣程序）而言，仍為私法上之買賣行為。是以，拍定僅係對要約為承諾之意思表示，並非行政處分。
3、惟按「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」行政訴訟法第260條第3項定有明文。查最高行政法院109年度裁字第140號裁定所為廢棄理由係以：「……㈣另行政處分之規制內容，有僅涉及處分相對人；有不僅對相對人產生受益之效力，亦同時對第三人之法律地位產生影響，前者僅涉及公行政及相對人間所謂『單面』之法律關係；後者則涉及公行政、第三人與相對人間所謂『多面』之法律關係。依行政執行法第26條規定準用強制執行法第97條及第98條規定，執行機關所為拍定宣示之效果，買受人繳交價金完畢，得取得系爭土地所有權；義務人雖得獲取價金以清償債務，然則喪失系爭土地之所有權，故拍定處分之性質上雖屬授益行政處分，然不僅對拍定人產生受益之效力，亦同時對義務人之法律地位產生影響，屬上述所稱涉及公行政、第三人與相對人間之『多面』法律關係。是執行機關所為前揭拍定行為，自已對外直接發生法律效果，並對義務人（即債務人）及拍定人產生規制效力，尚難謂非行政處分，自得為行政爭訟之標的。」（見該裁定正本第7、8頁）。依上述行政訴訟法第260條第3項規定，本院自應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷─執行機關所為拍定之性質係行政處分，作為本件判決之基礎。
(二)先位之訴（即確認行政處分無效訴訟）部分：
1、查原告主張被告之拍賣不動產公告附表所載編號4明倫段118-3建號建物其中以錏管塑膠布建造之原建物已遭拆除而不存在，嗣改建之鋼架磚造新建物並未經查封拍賣，被告就已滅失之原建物執行系爭拍賣程序所為拍定處分，有違法侵害其利益之情事，於106年6月12日向被告聲明異議（被告106年度聲議字第6號卷第1-4頁），並以被告係對已不存在之原建物執行拍賣，並對其所有未經拍定之新建物將進行點交，而於同年7月11日以行政執行聲請狀（聲明異議卷第86-87頁）向被告主張拍定處分全部無效，如被告認其聲明異議無理由，亦請被告依行政執行法第9條第2項規定，送直接上級主管機關決定；嗣原告不服被告及法務部行政執行署均以拍定處分並無違誤而決定駁回其異議，爰提起訴願，經遭決定駁回，遂以系爭拍定處分有行政程序法第111條第3款（內容對任何人均屬不能實現）、第7款（具有重大明顯之瑕疵）的無效事由，而為先位訴訟聲明：「確認被告拍定處分無效。」核原告已向被告請求確認拍定處分無效未被允許，且有即受確認判決之法律上利益，自得提起確認行政處分無效之先位訴訟。
2、行政程序法第111條第3款、第7款分別規定：「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰……內容對任何人均屬不能實現者。……其他具有重大明顯之瑕疵者。」所稱其他具有重大明顯之瑕疵者，係指該瑕疵明顯違反法律規定意旨，特別是指違反公權力行使限制而造成人民權益嚴重侵害者而言，司法院釋字第425號、第513號解釋可資參照。且所謂「重大明顯」，係指行政處分瑕疵達於重大，且依一般人合理之判斷甚為明顯而一目了然者（最高行政法院95年度判字第1554號判決參照）。無效之行政處分，具有行政處分之形式，但其內容具有明顯、嚴重瑕疵而自始、當然、確定不生效力（最高行政法院102年度判字第518號判決參照）。而行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院97年度判字第1號判決意旨參照）。
3、原告就被告系爭執行事件106年3月7日拍賣公告附表（即本判決附表）所示不動產所為之拍定處分，主張系爭溫室栽培場之原建物業經拆除重建而不存在，故被告就該部分係對已不存在之標的物而為拍定，依行政程序法第111條第3款（內容對任何人均屬不能實現）、第7款（具有重大明顯之瑕疵）等規定，應全部無效等語。是以，被告所拍定的究竟是原建物或新建物？有無經實施查封程序？乃亟待釐清之爭點，茲依如附表所示不動產之執行經過，說明如下：
(1)民事假扣押執行情形：
A.原告所有如附表所示土地及地上建物（編號5之199建號磚造警衛室除外），前經雲林地院依原告之債權人土地銀行聲請之系爭假扣押執行事件，於93年6月18日囑託臺西地政事務所於同年6月21日辦竣假扣押查封登記，上述經假扣押查封登記之建物前均經辦畢建物所有權第一次登記，其中明倫段118-3建號建物係於91年10月8日建築完成【使用執照字號：
(91)東營使字第20號(C區)】、92年3月3日辦竣建物所有權第一次登記，登記內容包括坐落明倫段1833、1834地號土地上之所有農業設施（主體構造：鋼架、有壁造），面積合計9036.24平方公尺，包括水塔8.11平方公尺、樓梯間6.70平方公尺、摧芽室532.45平方公尺、生物技術室實驗室642.40平方公尺、藥草繁殖場4149.20平方公尺及溫室栽培場3697.38平方公尺；雲林地院執行人員續於93年8月18日至118-3建號建物現場揭示查封公告等事實，有該院93年6月18日囑託查封登記書、臺西地政事務所93年6月24日囑託登記簡復表、查封筆錄、指封切結（不動產）、查封公告等件附於該院93年度執全字第379號假扣押執行卷（影本外放）可查，足以信實。
B.依原告所提明倫段118-3建號建物測量成果圖（本院卷一第73頁）及蓋有雲林縣○○鄉公所(91)東營使字第20號建築使用執照許可章之竣工圖（本院卷一第75-79頁）所示，明倫段118-3建號建物其中溫室栽培場共有9間，屋頂蓋透明塑膠布，長度及寬度均為50.1公尺及8.2公尺，面積合計3697.38平方公尺，均為簡易式塑膠布網室。又原告另以準備書狀（本院卷一第55、456頁）主張目前同址現存之新建物，為原告前負責人拆除簡易式塑膠布網室原建物後所建，其構造為加強磚造建物（指磚造結構牆上下均有混凝土過樑或基礎，左右均有鋼筋混凝土加強柱）及該新建物之面積合計898.36平方公尺等事實，亦有原告所提該新建物之外觀及室內照片（本院卷一第91、97、109、463頁及本院107年度訴字第28號卷第63頁）、顯示該新建物面積之臺西地政事務所107年12月28日土地複丈成果圖（本院107年度訴字第28號卷第337頁）可證，為被告及到場之參加人所不爭，堪信屬實。但上述同址現場所存鋼架磚造新建物究於何時建造，原告並未提出建造資料以供調查，惟原告既已敘明該新建物為其前負責人拆除簡易式塑膠布網室原建物後所建、構造為加強磚造建物且磚造結構牆上下均有混凝土過樑或基礎，左右均有鋼筋混凝土加強柱及該新建物之面積合計898.36平方公尺等情，足見該新建物之施工過程須先經拆除原建物，再行整地，始能重新建造鋼架磚造且結構牆上下均有混凝土過樑或基礎，左右均有鋼筋混凝土加強柱之新建物，而依其面積合計898.36平方公尺觀之，衡情應非短期間所能完成。況原告既因積欠債務而遭查封，在各債權人之追索下，斷無可能在被查封之後，仍願耗資建造新建物以待各債權人聲請查封拍賣不動產換價取償。
C.另依原告所提林務局農林航空測量所92年5月2日及93年9月13日攝影之航空照片（本院卷二第279-280及281-282頁）比對顯示，原告所指簡易式塑膠布網室原建物經拆除後所建之加強磚造建物，在93年9月13日攝得之航空照片已清晰可見，再比對95年11月19日、96年6月3日、97年11月11日、98年5月1日、99年5月4日、100年5月9日、101年1月1日、102年6月1日、103年5月29日、104年1月15日、105年11月3日、106年5月7日及107年11月5日歷年航空照片（均外放）可知該建物並無異動跡象，足認原告所指新建物在93年9月13日經攝得航空照片之前就已經建造完成使用。而雲林地院執行人員係於93年8月18日至明倫段118-3建號建物現場揭示查封公告等事實，有該院查封筆錄、指封切結、查封公告等件附系爭假扣押卷（影本外放），業如前述，可見93年8月18日假扣押查封日期，與上述攝得該新建物之航空照片日期93年9月13日，相距僅26日，衡酌該新建物之施工過程須先經拆除原建物，再行整地及重新建造鋼架磚造且結構牆上下均有混凝土過樑或基礎，左右均有鋼筋混凝土加強柱，面積合計898.36平方公尺等情觀之，依其工序及各建築階段所需期間，應非26日之短期間內所能完成，足證該新建物在雲林地院執行人員於93年8月18日至明倫段118-3建號建物現場查封之前即已建造完成而存在，是以，系爭假扣押執行查封之標的物應為原告所稱之新建物，要無疑義。原告主張改建之鋼架磚造新建物並未經查封云云，並無可採。
(2)行政執行情形：
A.雲林縣稅務局因被告欠繳房屋稅，於103年1月8日向被告聲請強制執行原告之財產，嗣並以103年5月21日雲稅法字第1030860448號函（執行卷一第17-47頁）檢送原告之全國財產稅總歸戶財產查詢清單及土地建物查詢資料予被告，請求對原告所有雲林縣○○鄉○○路000號等8筆不動產執行查封，進行拍賣至足額受償為止。被告乃於103年5月30日以嘉執和103年房稅執字第00004441號函（執行卷一第49頁）向雲林地院調取該院93年度執全字第379號假扣押執行事件卷宗（即系爭假扣押卷）執行，繼於103年11月21日經會同至現場勘查之臺西地政事務所人員李昀諮指出系爭1833、1834地號土地上尚有建物屬未保存（按即未辦理建物所有權第一次登記）建物，且該二建物均為獨立之鋼架平房（詳見執行卷一第79-88頁），此部分核與前述系爭假扣押執行查封之標的物應為原告所稱之新建物一節，正相符合。
B.惟因在場之原告前代表人吳建宇陳稱該二建物之用途分別為倉庫及宿舍，但不能確認是否為未辦建物所有權第一次登記之建物等語，移送機關代理人遂向被告執行人員表示擇日測量查封。嗣被告於103年12月30日依行政執行法第26條準用強制執行法第76條第1項第1款規定公告（詳見執行卷一第93-94頁）查封明倫段1833、1834地號土地上之未辦建物所有權第一次登記建物，再於104年1月27日至現場為查封揭示時，經臺西地政事務所人員尤鴻武指出坐落明倫段1833、1834地號土地上之118-3建物，非未辦建物所有權第一次登記建物，現場查勘僅存催芽室及生物技術實驗室仍保存，其他溫室栽培場1-7、藥草繁殖場1-8均已滅失，此部分請義務人自行辦理滅失等語（詳見執行卷一第103-108頁）。被告據此即於104年6月12日囑託臺西地政事務所現場會同測量，並就118-3建物部分滅失辦理現場勘測，嗣臺西地政事務所乃於104年7月3日①就未辦理建物所有權第一次登記之附表所示編號5之199建號磚造警衛室面積11.85平方公尺建物（坐落1822地號土地）辦理未登記建物查封登記；②就118-3建物辦竣部分滅失登記（原登記總面積為9,036.24平方公尺，部分滅失後總面積剩2,011.30平方公尺），其中一層鋼架有壁造溫室栽培場原登記面積為3697.38平方公尺，部分滅失後面積僅剩821.64平方公尺（即系爭溫室栽培場原建物面積）。
C.上述臺西地政事務所人員李昀諮及尤鴻武二人就同一建物標的卻有不同判斷結果，前者指出明倫段1833、1834地號土地上二建物均為獨立之鋼架平房，屬未辦理建物所有權第一次登記之建物；後者則逕認係已辦理建物所有權第一次登記之原建物，故減除已滅失登記部分面積，即得出上述剩餘部分面積。推究其原因，或係緣於地籍測量實施規則第282條之1第1項前段規定：「於實施建築管理地區，依法建造完成之建物，其建物第一次測量，得依使用執照竣工平面圖轉繪建物平面圖及位置圖，免通知實地測量。」故臺西地政事務所就明倫段118-3建號建物平面圖及建物面積即依前述雲林縣○○鄉公所(91)東營使字第20號建築使用執照之竣工平面圖（本院卷一第75-79頁）轉繪計算，因而在明倫段118-3建號建物標示部僅需記載建物「主要用途：農業設施」「主要建材：鋼架〈有壁〉造」，而未就合計面積達9036.24平方公尺之該建物所有農業設施，包括水塔8.11平方公尺、樓梯間6.70平方公尺、摧芽室532.45平方公尺、生物技術室實驗室642.40平方公尺、藥草繁殖場4149.20平方公尺及溫室栽培場369
7.38平方公尺，分別依上述建築使用執照之竣工資料轉載各農業設施之建材及構造所致。何況查封時在場之原告前代表人吳建宇既未告知拆除重建之事實，而新建物與原建物登記標示部所載「主要建材：鋼架〈有壁〉造」同為鋼架磚造建物，並無不符，且坐落位置均緊鄰生物技術實驗室，甚難察覺現場所見新建物與登記內容有異。
D.嗣被告續以104年9月24日嘉執和103房稅執字第0000441號函（執行卷一第185-188頁）就上述現場查封及測量結果囑託陳兆瑋建築師事務所對附表所示不動產鑑定價額結果，其中系爭118-3建號建物總面積2,011.30平方公尺（含一層鋼架有壁造摧芽室532.45平方公尺、生物技術室實驗室642.40平方公尺及系爭溫室栽培場821.64平方公尺在內）之鑑估價值為3,261萬240元（執行卷一第203頁），被告即於105年1月13日通知原告及債權人等於105年2月3日至該署就鑑價結果陳述意見，原告代表人李淑睿以105年2月2日行政執行意見狀（執行卷一第287-290頁）陳稱：「……又按『臺灣省建築師公會96年度雲林建築物總工程費單價參考表、第二類（普通實驗室、溫室……）、1-3層每平方公尺造價為20,400元』……有關『……明倫段118-3建號』建築物材料鋼架、用途為檢驗室、實驗室等，依照上開『臺灣省建築師公會96年度雲林建築物總工程費單價參考表』以每平方公尺造價為20,400元予以核算：『……東勢鄉明倫段118-3建號底價應為4,103萬520元（20,400元2,011.3平方公尺＝41,030,520元）』再予以折舊核價」等語。被告乃於105年2月22日通知原告10日內表明是否願自費再送鑑價等情（執行卷一第307-310頁），惟原告並未回復。足見就查封之新建物確係以一層鋼架有壁造之建物鑑估其價值，而且原告在上述行政執行意見狀亦未主張應以錏管塑膠布建造之溫室栽培場即原建物之構造建材予以鑑估。故原告主張被告係拍賣原建物云云，顯非可採。
E.被告遂據上述鑑估結果核定如附表所示不動產最低拍賣價格，並公告於105年9月14日進行第一次拍賣【其中118-3建物鋼架（有壁）造一層總面積2,011.30平方公尺（包括一層鋼架有壁造溫室栽培場821.64平方公尺在內）之最低拍賣價格為3,262萬元】（執行卷一第501-504頁），因無人應買而於105年10月12日第二次拍賣（其中118-3建物之最低拍賣價格為2,610萬元，執行卷二第1-6頁），仍因無人應買而於105年11月9日進行第三次拍賣（其中118-3建物之最低拍賣價格為2,088萬元，執行卷二第63-68頁），亦因無人應買而又公告特別應買3個月（其中118-3建物之最低拍賣價格為2,088萬元，執行卷二第121-128頁），因無人應買而定於106年3月7日為特別拍賣程序後之拍賣（其中118-3建物之最低拍賣價格為1,670萬8,000元，執行卷二第187-192頁），參加人吳瑞仁乃於該日以總價3,666萬元（其中118-3建物出價1,680萬元）投標系爭房地，因出價最高而經被告以原處分拍定（執行卷二第249-266頁），嗣因無人行使優先承買權，參加人吳瑞仁遂於106年3月29日繳納尾款完畢（執行卷二第323頁），而由被告於106年4月12日核發給權利移轉證書予參加人吳瑞仁（執行卷二第357-362頁），如附表所示不動產即歸參加人吳瑞仁所有等情，有上述執行卷可稽。
(3)依上述執行過程可知，被告所拍定之附表執行標的物有關兩造爭議之118-3建號鋼架（有壁）造一層建物其中系爭溫室栽培場部分，於拍定之前，已經執行人員就不動產之所在地、種類、實際狀況、使用情形、現場調查所得之部分滅失等情事實施現場勘查作成查封筆錄並為查封之揭示，執行標的已經具體特定，復就此具體特定之執行標的接續進行測量、鑑價、核定最低拍賣價格後，依序進行各次拍賣程序至拍定為止，各階段執行程序均經原告前、後任代表人吳宇建（原名吳耀崑）、李淑睿參與並表示意見，是以，經拍定之附表執行標的物其中118-3建號鋼架（有壁）造一層建物中之系爭溫室栽培場部分，係指經被告執行人員現場經由實施勘查作成查封筆錄並為查封之揭示、測量、鑑價、核定最低拍賣價格而具體特定之執行標的，並非已滅失不存在之建物。原告主張經原處分拍定者係已滅失不存在之建物，而有行政程序法第111條第3款規定行政處分內容對任何人均屬不能實現之情形而無效云云，並不可採。
(4)原告雖又訴稱被告拍定之附表執行標的物其中118-3建號鋼架（有壁）造一層建物其中溫室栽培場實際上已經滅失，目前現場所存新建物，未經查封拍賣，被告就實際上已經滅失之溫室栽培場所為之拍定處分有行政程序法第111條第7款規定的重大明顯之瑕疵等語。然行政處分是否具有重大明顯之瑕疵罹於無效，並非依當事人之主觀見解，亦非依受法律專業訓練者之認識能力判斷，而係依一般具有合理判斷能力者之認識能力決定之，其簡易之標準即係普通社會一般人一望即知其瑕疵為判斷標準。換言之，該瑕疵須「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯之瑕疵，如行政處分之瑕疵倘未達到重大、明顯之程度，一般人對其違法性的存在與否猶存懷疑，則基於維持法安定性之必要，則不令該處分無效，其在被正式廢棄前，依然有效，僅係得撤銷而已（最高行政法院97年度判字第1號判決參照）。經查，依上述執行過程可知，被告拍定之附表所示各執行標的物，均經雲林地院執行人員於93年8月18日至現場實施查封，業如前述，復均經參加人吳瑞仁出價超過各該執行標的物之最低拍賣價格（其中系爭118-3建物之最低拍賣價格為1,670萬8,000元；參加人吳瑞仁出價1,680萬元），並以總價3,666萬元最高出價而經被告拍定等事實，有上述106年3月7日為特別拍賣程序後之拍賣（即第4次拍賣）公告、拍賣不動產筆錄（拍定或承受）附執行卷為憑，尚難認拍定處分為普通社會一般人一望即知具有「在某程度上猶如刻在額頭上般」明顯重大而無效之瑕疵。換言之，原告雖主張系爭拍賣標的物部分業經拆除重新建造而不存在等語，惟其主張非經相當之調查，難以釐清事實真相，依上述106年3月7日拍賣不動產筆錄（拍定或承受）之內容觀之，尚難認拍定處分一望即知有「猶如刻在額頭上般」明顯重大而無效，足以認定系爭拍賣標的物之拍定處分全部無效之瑕疵。
(5)原告另主張債權人並未請求執行上述鋼架磚造新建物等語。然按債務人之全部財產為全體債權人之總擔保，債權人為實現其債權，自得對債務人之所有財產聲請執行機關實施強制執行。經查，原告所有鋼架磚造新建物前經雲林地院依其債權人土地銀行聲請之系爭假扣押執行事件予以查封，復經被告依雲林縣稅務局等債權人移送行政執行之聲請，而向雲林地院調取系爭假扣押卷進行拍賣程序換價清償，業如前述，原告之主張，顯無可採。再查，雲林縣稅務局以原告積欠房屋稅而移請被告行政執行時，曾以103年5月21日雲稅法字第1030860448號函（執行卷一第17-48頁）檢送原告之全國財產稅總歸戶財產查詢清單及不動產謄本，請求被告進行拍賣至足額受償為止，而依上述全國財產稅總歸戶財產查詢清單所載第4欄位所載原告所有房屋坐落：雲林縣○○鄉○○村○○路000號、總面積9,030平方公尺之房屋（嗣因部分滅失而異動為總面積2,011.3平方公尺，見執行卷一第255頁）即為明倫段118-3建號建物。又參加人華南金資產公司另於103年7月18日以其受讓土地銀行對原告之債權7,530萬3,000元（執行名義為雲林地院93年度促字第8014號、第8015號及第8111號確定支付命令之債權憑證），向雲林地院民事執行處請求強制執行原告所有明倫段1822、1833、1834地號土地及同段11
8、118-1、118-2、118-3、118-5、118-6建號建物，以及其他專利權；而另一債權人合作金庫資產管理股份有限公司則於105年8月29日以其受讓合作金庫商業銀行股份有限公司對原告之債權2,388萬2,492元（執行名義為雲林地院93年度促字第11569號、94年度促字第9009號、第14993號及臺灣高雄地方法院94年度促字第64005號確定支付命令之債權憑證），亦向雲林地院民事執行處請求強制執行原告所有明倫段18
22、1833、1834地號土地及同段118-1、118-2、118-3、118-6及199建號建物，並請求移送被告併案執行等情，各有雲林地院103年度司執字第21692號、105年度司執字第26557號民事執行事件卷宗（均影本外放）可稽，何況附表所示不動產拍定總價僅3,666萬元，顯不足以清償原告所積欠之上述債務，被告依債權人之聲請，將債務人之全部財產執行取償，於法並無不合，併此說明。
(三)備位之訴（即行政處分撤銷訴訟）部分：
1、強制執行乃債權人依據執行名義，聲請執行機關對於債務人施以強制力，以滿足債權人請求權之程序，其屬公法上金錢請求權者，由行政執行機關依行政執行法之規定為之。而關於金錢請求權之執行，原則上得就債務人之財產，包含動產、不動產及其他財產權為查封，經由換價及分配等程序，以滿足債權人之請求。執行程序既係以強制手段，剝奪義務人（即債務人）之財產並經變價程序，以滿足債權人之債權請求，自應踐行相關規定之程序，始符法律要求。又就不動產所為之執行，對於所有人之權益影響較大，其所應遵守之程序自較一般動產之執行程序嚴格。是以，行政執行法第26條明定，行政執行除該法另有規定外，準用強制執行法之規定。而強制執行法第77條第1項第2款規定：「查封時，書記官應作成查封筆錄，載明下列事項：……。二、不動產之所在地、種類、實際狀況、使用情形、現場調查所得之海砂屋、輻射屋、地震受創、嚴重漏水、火災受損、建物內有非自然死亡或其他足以影響交易之特殊情事及其應記明之事項。」第81條第1項、第2項第1款規定：「拍賣不動產，應由執行法院先期公告。前項公告，應載明下列事項：一、不動產之所在地、種類、實際狀況、占有使用情形、調查所得之海砂屋、輻射屋、地震受創、嚴重漏水、火災受損、建物內有非自然死亡或其他足以影響交易之特殊情事及其應記明之事項。」此乃因社會通念上，拍賣之房屋是否有毀損滅失、或其他足以影響交易之特殊情事，通常足以影響承買人之意願，而拍賣物買受人依強制執行法第69條、第113條規定，就物之瑕疪無擔保請求權，故就上開足以影響應買人承買意願之重大資訊，執行法院自應於拍賣公告上為詳實之記載，以充分揭露資訊俾使應買人知悉、注意，以利其決定是否應買或願出之價額（強制執行法第77條、第81條修正理由併予參照）。準此，如不動產實際狀況有毀損、滅失或其他足以影響交易之特殊情事及其應記明之事項，惟執行機關疏未依通常調查之方法為調查，或於調查後未於拍賣公告中載明，該執行程序自難謂無瑕疵。一旦執行程序有瑕疵，利害關係人即得依行政執行法第9條第1項規定，於執行程序終結前聲明異議，並不以其確實受有損害為前提，亦與該等人員是否因可歸責而未能防範執行程序之瑕疵無涉。
2、又義務人或利害關係人對執行命令、執行方法、應遵守之程序或其他侵害利益之情事，得於執行程序終結前，向執行機關聲明異議，行政執行法第9條第1項定有明文。而所謂執行程序終結，應視聲請或聲明異議之內容，依執行程序進行程度分別定之。如係不動產之拍賣程序，則以拍定人依行政執行法準用強制執行法第97條、第98條規定繳足價金，領得執行機關所發給權利移轉證書而取得該不動產所有權，拍賣程序即已終結，執行機關無從撤銷拍定，以除去所有權移轉之效果。
3、原告主張被告執行過程具有未就新建物重為測量製作測量成果圖，亦未新編建號之程序瑕疵等語，固然屬實，惟原告所有之新建物確實存在，且經民事假扣押執行程序實施現場查封，續於行政執行機關調取民事扣押卷暨併案執行及辦理未登記建物查封，經鑑價及詢價程序後，被告接續進行拍賣程序，直到拍定後核發權利移轉證書為止，實際拍定與實施查封的不動產均係原告所指加強磚造（指磚造結構牆上下均有混凝土過樑或基礎，左右均有鋼筋混凝土加強柱）新建物，其同一性應可確認，故拍定處分並非無效，業如前述，縱執行程序有原告所指之瑕疵，因不妨礙執行標的之同一性，如於執行程序終結前發現，尚得以及時更正補正，無礙前已實施之執行程序之效力與續行，難謂瑕疵係重大而有撤銷已實施之執行程序的必要。
4、況且，參加人吳瑞仁於106年3月7日得標後，同年月28日繳清價款，並於同年4月14日領得被告所核發不動產權利移轉證書，業如前述；其後，原告在被告同年5月11日至系爭不動產所在地執行點交時，始以明倫段118-3建號其中以錏管塑膠布建造之原建物於拍賣前已拆除而不存在，改建之新建物未經查封拍賣為由而聲明異議，嗣又於同年6月12日向被告提出聲明異議狀，請求該新建物部分不予點交等情，有拍賣不動產筆錄、投標書、支票臨時收據、匯入匯款清單、不動產權利移轉證書暨送達證書（執行卷二第249、251-252、253-254、323、357-362頁）、執行筆錄（執行卷三第90頁）及聲明異議狀（被告106年度聲議字第6號聲明異議卷第1-4頁）為憑，足見原告係在拍定人即參加人吳瑞仁繳足價金，領得執行機關即被告所發給之權利移轉證書而取得該不動產所有權，即拍賣程序終結後，始對不動產之拍賣程序主張被告違法拍定而聲明異議，已逾行政執行法第9條第1項規定之時點，執行機關已無從於拍賣程序終結後撤銷拍定以除去所有權移轉之效果，原告逾時聲明異議即非合法。
5、綜上，原告於拍賣程序終結後，始對不動產之拍賣程序主張被告違法拍定而聲明異議，有違行政執行法第9條第1項規定甚明，聲明異議決定及訴願決定均予以駁回，並無不合，原告提起備位訴訟請求判決均予以撤銷，為無理由，應予駁回。
七、判決結論︰原告先位之訴及備位之訴均無理由。中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 邱 政 強法官 孫 國 禎以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 3 月 30 日
書記官 楊 曜 嘉