高雄高等行政法院判決109年度訴更二字第11號民國111年10月18日辯論終結原 告 劉金雀被 告 高雄市鳳山區公所代 表 人 石慶豐訴訟代理人 許仲盛 律師輔助參加人 高雄市政府工務局代 表 人 楊欽富訴訟代理人 曾威彰
邱炤維上列當事人間巷道爭議事件，原告不服高雄市政府中華民國104年3月18日高市府法訴字第10430239900號訴願決定，提起行政訴訟，經本院104年度訴字第156號判決後，原告不服，提起上訴，經最高行政法院106年度判字第97號判決廢棄本院104年度訴字第156號判決，發回本院更為審理，經本院106年度訴更一字第7號判決後，原告提起上訴，經最高行政法院109年度判字第46號判決廢棄本院106年度訴更一字第7號判決，並將訴願決定及原處分均撤銷，其餘請求賠償部分發回本院更為審理，本院判決如下：
主 文
一、被告應給付原告新臺幣2,667,553元，及自民國106年6月21日起至109年1月31日止按年息百分之5計算之利息。
二、原告其餘之訴駁回。
三、第一審及發回前上訴審訴訟費用（除確定部分外）由被告負擔3分之2，餘由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、被告代表人原為施維明，於訴訟繫屬中變更為石慶豐；輔助參加人代表人原為吳明昌，於訴訟繫屬中先後變更為黃榮慶、蘇志勳、楊欽富，均據新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷1第145頁至第146頁、第241頁至第242頁、本院卷2第81頁至第82頁、第159頁至第161頁），核無不合，應予准許。
二、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。查原告就最高行政法院發回本院更為審理部分之聲明原為：「被告應給付原告新臺幣（下同）1,200萬元，及自103年12月13日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷1第118頁）。嗣原告於民國110年1月19日準備程序變更該部分聲明為：「被告應給付原告1億1,199萬元，及自103年12月13日起至109年1月31日止按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷1第388頁）。核其請求之金額雖有擴張，然其請求均係以主張原處分違法為基礎，依前揭規定，其變更應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
（一）原告因遭陳雯琪向高雄市政府警察局鳳山分局（下稱鳳山分局）陳情稱其在所有坐落高雄市鳳山區新甲段（下稱新甲段）1180-18地號（下稱1180-18地號土地）、1180-19地號土地（下稱1180-19地號土地；與1180-18地號土地合稱系爭2筆土地）設置地上物阻礙崗山北街1巷通行。被告經鳳山分局及輔助參加人函知後，於103年10月31日邀集相關機關（單位）及原告辦理現場會勘，其會勘結論略謂：「一、崗山北街1巷經本府工務局103年10月27日高市工務建字第10337542000號函表示該巷道坐落於高速公路用地、帶狀綠地用地及4米人行步道用地等公共設施用地上，尚非屬既成巷道。二、經查本巷道為新甲段1180-18、1180-19地號，1180-18地號屬都市計畫道路用地，1180-19地號屬都市計畫綠地用地，按本所94年變更鳳山市細部計畫案圖該巷道已存在供通行，故依公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定，公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行。三、承上，請土地所有權人文到10日內按公共設施保留地臨時建築使用辦法規定，將巷道恢復原有寬度，以維通行，如衍生國賠事件，由妨礙道路通行者負責；屆時如未拆除，本所將依高雄市○區道路管理自治條例相關規定處置。」並於同年11月4日以高市○區經字第10332921500號函送103年10月31日會議紀錄（下稱被告103年11月4日函附會議紀錄）予原告。原告不服，提起訴願，遭決定不受理，遂提起行政訴訟。
（二）被告於行政訴訟進行中以105年1月6日以高市○區經字第10530003900號函（下稱被告105年1月6日函）修正103年10月31日會勘紀錄結論（二）：「依(81)高縣建局建管字第03550號及(82)高縣建局建管字第12741號使用執照核准圖說，建築線均劃設於鳳山區新甲段1180-18地號土地，且圖說標示有建築物進出通道及停車空間可通往1180-18地號之都市計畫道路，按建築法及建築技術規則建築設計施工編號第59-1條第22項規定，1180-18地號土地已作為道路供通行使用。」及（三）：「請土地所有權人於文到10日內移除道路障礙物；屆時如未移除，本所將依高雄市○區道路管理自治條例相關規定處置。」經本院104年度訴字第156號判決（下稱前審判決）駁回原告之訴，原告不服，提起上訴；後經最高行政法院106年度判字第97號判決將前審判決廢棄，發回本院更為審理。
（三）原告於本院更一審審理時變更訴之聲明為：「1.訴願決定及原處分（被告103年11月4日函及105年1月6日函）均撤銷。2.被告應給付原告1,200萬元，及自103年12月13日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」後經本院106年度訴更一字第7號判決（下稱更審判決）駁回其訴，原告提起上訴。經最高行政法院109年度判字第46號判決廢棄本院更審判決，並就其中關於駁回原告請求撤銷部分，判決訴願決定及原處分均撤銷；其餘關於原告請求賠償本息部分，則發回本院更為審理。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、本案巷道爭議經最高行政法院109年度判字第46號判決原告勝訴確定，證明被告103年11月4日所為原處分和同年12月12日強制拆除系爭2筆土地地上物違法，下達違法行政處分即是輔助參加人建築管理處（下稱建管處）陳瑛昌與被告。輔助參加人管理新甲段1177、1179-4、1179-5地號等3筆公有土地，同意報案人開設工廠圖取不當得利；為求工廠營業通路新甲段1177地號綠帶崗山北街1巷能由原來2.2米，擴寬至原告土地達9米寬度使用；由該工廠負責人女兒陳雯琪指定系爭2筆土地誣告報案，被告所屬蔡春美濫權違法強制執行原告土地，輔助參加人所屬建管處陳瑛昌開具不實公文書證明原告土地具公用地役關係，令該工廠獲得9米寬度營業通路。原處分目的為圖利陳雯琪之工廠營業所需（原盛倡興業股份有限公司，現改為光曄不銹鋼工程公司）。新甲段1177地號土地為輔助參加人負責管理之綠帶土地，原為綠帶林木，輔助參加人將新甲段1177地號綠帶林木砍伐當成道路使用，才衍生崗山北街1巷供工廠通行營利通路，尚非屬既成巷道。既為機關撥用土地，依都市計畫法第52條規定，不能妨礙指定目的變更認定道路。輔助參加人新建工程處（下稱新工處）103年10月29日高市工新資產字第10373372800號函及103年11月17日高市工新資產字第10373587500號函為新甲段1177、1179-4、1179-5地號等3筆公有地被竊佔搭建鐵皮屋開設鐵工廠，該工廠迄仍營業，非查無事證。輔助參加人為保護竊佔公有地之工廠不受檢調單位調查，刻意以108年10月8日高市工務隊字第10837324100號函（下稱108年10月8日函）調查不實公文書說明內容結案。由此可知被告與輔助參加人圖利第三人，容許第三人繼續使用上開3筆公有土地圖取不當利益，亦證明其等管理公有土地怠職，103年公有地會勘至今未對該工廠收取占用補償金或強制執行。
2、被告曾於98年11月16日函覆新武里辦公室，表示欲在崗山北街1巷重新鋪設柏油，需檢具1180-19地號土地所有權人同意書後再簽請僱工辦理，證明103年10月31日被告所屬蔡春美與建管處陳瑛昌於巷道爭議會勘當時，均已知悉崗山北街1巷位在新甲段1177地號土地高速公路帶狀綠帶上，為輔助參加人養護工程處（下稱養工處）負責管理之綠帶。建管處陳瑛昌以103年10月27日高市工務建字第10337542000號函刻意記錄包含系爭2筆土地之公共設施保留地供作通行，係依被告所屬蔡春美103年9月24日高市○區經字第10332506800函。陳瑛昌和被告早在公有地工廠陳雯琪報案前，就共同圖謀原告土地之利用價值，合意由陳雯琪報案誣告，指定剛拆除舊倉庫之系爭2筆土地為其工廠道路，妨礙其通行，讓被告所屬蔡春美辦理巷道會勘一造認定。被告、輔助參加人與報案人工廠多年來明知工廠營利所通行之道路崗山北街1巷在新甲段1177地號綠帶上，系爭2筆土地原為倉庫，乃公共設施保留地之私人土地，權屬機關為高雄市政府都市發展局（下稱都發局），非屬被告管轄權限。被告所屬蔡春美於103年12月12日強制拆除原告土地之地上物前既已行文函詢權屬各機關，且高雄市政府交通局（下稱交通局）曾於同年12月11日召集各機關開會，足證被告及輔助參加人故意濫權強盜原告土地。
3、原處分經最高行政法院撤銷確定，即無被告抗辯訴訟標的只限縮在1180-18地號土地賠償之事，被告亦以105年6月1日高市○區經字第10531418700函（下稱105年6月1日函）催台灣電力股份有限公司（下稱台電）拆除1180-19地號土地電線桿設備，均證明原處分對1180-19地號土地強制執行力依然存在，並未改變，不受被告105年1月6日函限縮為1180-18地號土地。被告強制拆除原告土地地上物之界樁、鋼管位在新甲段1180-19、1177、1179-5等地號土地之交界點，亦經被告於107年11月6日言詞辯論自認。被告接管之新甲段1177、1179-4、1179-5等3筆地號土地，供給私人工廠圖利使用，致偽造文書強制原告土地供私人營利通行使用，原告受有損失，依國家賠償法第2條、行政訴訟法第7條、土地法第97條及民法第179條、第185條，請求侵權損害暨國家賠償800萬元及不當得利400萬元，並追加輔助參加人管理公有土地之工廠營業不當得利返還原告9,999萬元，期間自土地強制翌日即103年12月13日起至判決確定日止，按年息5%計算遲延利息。
4、關於請求800萬元部分：原告全戶99年至103年全年報稅收入總額為140萬元以上，在102年遭遇非自願離職，請領失業給付，以退休金購買系爭2筆土地申請作停車場為收入來源；系爭2筆土地經高雄市政府以103年9月5日高市府交停工字10336365300號函核准籌設新甲停車場；該核准營利停車場位置在衛武營國家藝術文化中心附近，人潮和市場機能健全，停車位欠缺難求。停車場營利損害部分計算為：單次30元×26單位（指26格機車停車格），加計每單位每日周轉率10次收費300元；又以60％折算比例，每日營收4,680元，單月營利損失計140,400元，全年營利損失與原告全戶報稅收入總額相當。期間共1,875日，合計營利損失8,775,000元（計算式：26×300×0.6×1,875＝8,775,000），原告僅請求其中800萬元。
5、關於請求400萬元部分：依輔助參加人108年10月8日函，可證明被告將新甲段1177、1179-4、1179-5等3筆地號土地，同意光曄不鏽鋼工廠使用國有土地開設工廠圖利（目前現況可證明營業中），工廠營業專用通行新甲段1177地號綠帶，被告亦違反都市計畫法第52條規定配合變更，自定崗山北街1巷使用，進而非法強制系爭2筆土地共計9米寬度圖利第三人營利，其獲有之利益除使用該土地之對價外，尚包括享受整個市場之特殊利益。原告依土地法第97條，民法第179條請求被告返還相當於租金不當得利，以單位公告地價乘以土地面積之10%，再換算每日相當於租金不當得利，乘以共計日數，原告受有不當得利之損失總計4,204,170元（詳見本院卷1第127頁計算表），原告僅請求其中400萬元。
6、關於請求9,999萬元部分：被告及輔助參加人管理新甲段1177地號崗山北街1巷公有土地已逾20年，103年蓄意以行政處分強制取得原告土地；輔助參加人以108年10月8日函保護該工廠既得利益；被告及輔助參加人之行政處分目的是新武里辦公處申請翻新崗山北街1巷新甲段1177地號土地綠帶通路2.2米，擴寬至系爭2筆土地達到9米寬度，圖利84年即已占用上開3筆公有地工廠營利使用，其獲利益除使用原告土地之對償外，尚包括享受整個市場之特殊利益，應以該工廠103年至109年度向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書營業淨利加計利息收入減利息支出之平均數計算。被告受原告訴狀聲明迄未提出合法承租或工廠營業明細書狀爭執，已逾相當時期，亦不提出公有地工廠合法承租證明與營利所得，法院承審怠職未執行，依民事訴訟法第280條第3項前段準用同條第1項規定視同被告自認，且依依同法第278條第1項規定，事實於法院已顯著或為其職務上已知者，無庸舉證，原告不負舉證之責任。原告依國家賠償法第2條、行政訴訟法第7條、民法第179條、第185條，追加公務人員圖利第三人之不當得利、國家賠償及輔助參加人管理公有土地之工廠營業不當得利返還原告9,999萬元。多年不當利益可觀，原告請求被告給付9,999萬元，尚不及工廠年營收之不當利益。
（二）聲明︰被告應給付原告1億1,199萬元，及自103年12月13日起至109年1月31日止按年息百分之5計算之利息。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、本案審理範圍已經最高行政法院109年度判字第46號判決宣示清楚，應僅限於新甲段1180-18地號土地：
⑴被告於前審審理時以105年1月6日號函將原處分範圍縮減為
1180-18地號土地，故被告所為處分僅限制原告對1180-18地號土地使用，此部分事實亦經最高行政法院109年度判字第46號判決肯認。是以原告主張無論不當得利或侵權行為，應僅就1180-18地號土地部分進行調查。被告使用系爭1180-18地號土地面積為121平方公尺，本案審理被告受損範圍應僅限1180-18地號土地部分。
⑵原告指稱被告以105年6月1日函催台電拆除1180-19地號土
地上原告合法申請電線桿設備。惟該函係向台電申請撤銷1180-18地號土地上臨時用電電錶，無涉1180-19地號土地。且被告雖向台電申請撤銷1180-18地號土地上臨時用電電錶，然遭台電拒絕，現實上並無原告所述被告函催台電拆除1180-19地號土地上原告合法申請電線桿設備之情形，原告所述並非事實。
2、被告承辦人就原處分之違誤應無任何故意、過失：⑴1180-18地號土地於103年12月12日遭被告強制執行時，被
告確實只拆除界樁，此有原告所提現況照片以及被告拆除界樁時之照片可證。被告針對1180-18地號土地為要求原告回復原狀之處分，所憑依據為都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定，即公共設施保留地臨時建築不得妨礙既成巷路之通行。1180-18地號土地性質屬公共設施保留地，此經輔助參加人養工處確認無誤，當中1180-18地號土地尚存有供通行巷路之情形存在，此亦經輔助參加人確認清楚，是以被告當初係基於對前揭使用辦法之確信，認定1180-18地號土地具有公用地役關係存在，方對原告為原處分，而此認定亦獲輔助參加人認同。是以被告為原處分時，在適用都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法上或有違誤，惟被告在為原處分時，先有照會各相關機關進行會勘，當中針對1180-18地號土地，性質屬公共設施保留地，且土地上有供通行之巷路存在等情形，亦透過其他機關確認無誤，故被告為原處分應無顯然錯誤或其他不法行為，被告承辦公務員就原處分之違誤應無故意、過失。
⑵被告因認定1180-18地號土地為司法院釋字第400號解釋所
述「具公用地役關係以外依建築法規規定，提供土地作為公眾通行之道路」，方下原處分限制原告對1180-18地號土地之使用，而此等認知與道路性質認定主管機關輔助參加人之認知一致。被告承辦人雖為公務員，然非法律專業之頂尖者，其為原處分時所持見解又與道路性質認定主管機關相同，應可認定其在本案相關法令解釋適用上並無任何違反注意義務之情形存在。本案雖經最高行政法院109年度判字第46號判決認定不得以1180-18地號土地指定建築線便可推定有供公眾通行使用之事實，然此等精細建築法規法律要件之解釋，顯非被告承辦人得精確掌握，故原處分縱經最高行政法院撤銷，亦應無法得出被告承辦人構成職務上侵權行為之結論。
⑶原告指稱被告與輔助參加人、公有地工廠合謀為圖利公有
地工廠，強盜原告1180-18地號土地，惟此等論述僅為原告個人臆度之詞，原告對此並無法提出任何證據證明。原告雖提出許多被告、輔助參加人、都發局、交通局、養工處、新工處、法制局之函文，然觀此等函文內容僅能證明被告有為原處分之事實，並無法證明被告主觀上有認知到1180-18地號土地非司法院釋字第400號解釋所述「依建築法規規定，提供土地作為公眾通行之道路」，更遑論可以證明被告與輔助參加人、公有地工廠合謀圖利強盜原告1180-18地號土地之事實。又被告承辦人在為原處分時，認定1180-18地號土地性質為「依建築法規規定，提供土地作為公眾通行之道路」且具公用地役關係，此見解又與道路性質認定主管機關相同，應可認定被告在本案相關法令解釋適用上並無任何違反注意義務之情形。
3、縱認被告承辦人就原處分之違誤具有故意、過失，惟原告自103年12月起便無任何營業上之損失：
⑴1180-18地號土地自103年12月某日便有汽車停放在上面，
而前審於104年11月23日前往1180-18地號土地現場勘驗時，該土地上停滿多輛汽車；108年1月19日本院囑託高雄市政府地政局鳳山地政事務所前往1180-18地號土地複丈時，依鳳山地政事務所複丈時所拍現場照片，該土地上依然停滿汽車；109年11月12日該筆土地上仍有停車之情形。
從前開照片可知1180-18地號土地自103年起便有停放汽車之事實。原告為1180-18地號土地實際使用管理人，且對1180-18地號土地常保持高度之監督與控管，此從原告因無法使用該土地便與被告纏訟至今可為證明；另從原告向被告請求800萬元營業損失可知原告不可能無償提供1180-18地號土地予他人使用。是以原告稱其完全不知1180-18地號土地目前使用現況，對原告而言應屬變態事實；該筆土地現況有他人停放之情形而無償予他人使用，對原告而言亦屬變態事實，原告對此部分事實應負舉證責任。
⑵1180-18地號土地目前現況除整齊劃分汽車停車格外，停車
格上還註記「私有停車」字樣，足見系爭1180-18地號土地受有充分的監督與管理，且原告亦自承103年會勘及拆除時，上面就有人亂停；另對照前審於104年11月23日前往1180-18地號土地現場勘驗時，該土地上停滿多輛汽車，而勘驗當天原告亦有到場，可知原告自103年、104年便知悉1180-18地號土地上有停放多輛汽車之情形，對照原告就該土地本是作停車場經營之規劃，原告稱其對系爭土地作出租汽車之利用毫不知情，應非事實。原告迄今尚無法舉證證明其對1180-18地號土地完全無任何監督與控管，而被告已舉證證明系爭1180-18地號土地自103年12月起便有對外使用，後續自104年6月起，便已私下將系爭2筆土地對外出租並受有租金收益，是以原告在現實上應未受有任何營業上損失之損害。
⑶原告雖稱1180-18地號土地自103年12月便有對外出租營業
之事實，應由被告負舉證責任。然此主張有違民事訴訟法舉證責任分配原則，蓋土地由所有權人管理支配，此乃常態事實，被告縱為原處分，亦未因此取得該土地之管理支配權。原告表示其完全不知1180-18地號土地對外供人使用，此絕非事實，被告僅拆除界樁，原告便與被告纏訟迄今，豈有任憑1180-18地號土地遭他人使用之可能，原告此等論述顯不符經驗法則。
⑷依財政部高雄國稅局（下稱國稅局）111年4月8日回函可知
私有機車停車位每月銷售額計算公式為：車位數×平均每日寄存次（時）數×單價×每月營業日數。惟原告迄今尚無法就其停車位平均每日寄存之次數或時數提出相關證明。原告既無法證明其私有機車停車位每月之銷售額，則原告應不得向被告請求任何損害賠償。退步言，縱認原告已證明其私有機車停車位103年至110年每月銷售額（被告仍否認之），惟觀原告所提出之金額，其淨利率係以60%計算，而事業之經營除營收外，亦有營業成本、營業費用、稅額等支出。原告雖有不能經營機車停車場之情形，然其亦因此省去此等停車場營業成本、營業費用、稅額等支出，依民法第216條之1損益相抵規定應予扣除。另依國稅局回函，可知私有機車停車位103年至110年之淨利率為30-31%，故原告主張之金額應改以淨利率30-31%計算。
4、原告所主張400萬元之不當得利，原告迄今仍未證明被告有何受有利益之情形。又依原告歷次主張，受有利益者為公有土地工廠而非被告，故原告向被告主張不當得利不符民法不當得利規定。另不當得利要件之一即為原告受有損害，而此損害係指因原處分所受之損害，故此400萬元所受損害應與前開800萬元侵權損害重複。
5、原告追加9,999萬元不當得利部分，依其主張似指公有土地工廠使用原告土地之對價外，尚包括享受整個市場之特殊利益。然原告未具體說明此係指何種利益、受此利益者為誰、其如何受有此等利益，以及此9,999萬元利益如何計算。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、輔助參加人陳述：新甲段1177地號等土地在合併前是被告管理，合併後才由輔助參加人管理，被告以前就是維護道路讓人通行而已，並無圖利問題；且亦查無廠商占用公有地之情形，若有的話，也是被告與廠商占用之權利關係，與原告無關。
五、爭點︰
（一）原告請求被告賠償停車場營業損失800萬元及其遲延利息，有無理由？
（二）原告請求被告給付相當於租金不當得利400萬元、公務人員圖利第三人之不當得利、國家賠償9,999萬元及其遲延利息，有無理由？
六、本院之判斷︰
（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有鳳山分局103年10月28日高市鳳警交字第10373821200號函（見原處分卷第6頁）、被告103年11月4日函附會議紀錄（見原處分卷第37頁至第39頁）、105年1月6日函（見前審卷第223頁）、訴願決定（見前審卷第17頁至第20頁）、前審判決（見更審卷1第35頁至第57頁）、更審判決（見本院卷1第39頁至第68頁）、最高行政法院106年度判字第97號（見更審卷1第19頁至第33頁）、109年度判字第46號判決（見本院卷1第17頁至第37頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用之法令：
1、行政訴訟法第7條：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」
2、國家賠償法⑴第2條：「（第1項）本法所稱公務員者，謂依法令從事於
公務之人員。（第2項）公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。（第3項）前項情形，公務員有故意或重大過失時，賠償義務機關對之有求償權。」⑵第7條第1項：「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。
但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。」⑶第9條第1項：「依第2條第2項請求損害賠償者，以該公務
員所屬機關為賠償義務機關。」
（三）原處分經最高行政法院認定違法而判決撤銷確定後，原告得就其因被告違法行政處分所致損害合併請求國家賠償：
1、按行政訴訟法第260條第3項規定：「受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎。」本件為經最高行政法院109年度判字第46號判決部分發回更審之案件，本院既為受發回之高等行政法院於發回更審部分自應以最高行政法院該判決之法律上判斷作為判決基礎。而最高行政法院109年度判字第46號判決之法律上判斷已指出：「原處分以1180-18地號土地，係81年間基於土地所有權人謝金印為於其所有新甲段1180、1180-6、1180-7地號土地建案所需而依建築法規提供該土地作為供通行之使用，率予推論係已作為道路供公眾通行使用，命上訴人將巷道恢復原有寬度，以維通行，於法自有違誤，訴願決定不予受理，未予糾正，於法亦有未合，上訴意旨指摘原判決此部分違誤求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，並撤銷訴願決定及原處分。」「本件上訴人所提之撤銷訴訟為有理由，業經本院撤銷訴願決定及原處分，已如前述，則上訴意旨指摘原判決此部分亦有違誤求予廢棄，為有理由，爰由本院將原判決此部分併予廢棄，然上訴人是否受有如其聲明之損害，被上訴人應如何賠償，因未經原審查明認定，本院尚無從判斷，應發回原審法院查明後，另為適法之判決。」（見本院卷1第35頁至第36頁），依前揭規定及說明，本院就發回更審部分自應以原處分經最高行政法院認定違法之法律上判斷作為判決基礎。
2、當事人主張因行政機關之違法行政行為受有損害，起訴請求國家賠償，其事件本質上固屬於公法上爭議，然因國家賠償法第12條明定國家賠償之訴適用民事訴訟法規定，乃將國家賠償訴訟之審判權劃歸民事法院，此即行政訴訟法第2條所謂「法律別有規定」之情形，故行政法院就國家賠償之訴，原則上並無受理訴訟之權限。惟行政訴訟法第7條規定：「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」其目的在使當事人於提起行政訴訟時，得附帶提起不同審判系統之訴訟，連結行政訴訟與國家賠償訴訟之審判權，以達訴訟經濟；此乃與國家賠償法第11條第1項但書「但已依行政訴訟法規定，附帶請求損害賠償者，就同一原因事實，不得更行起訴」之規定相互配合適用。是行政訴訟法第7條規定所謂「合併請求」損害賠償或其他財產上給付，在訴訟法上之意義，應包含當事人於提起行政訴訟時，就同一原因事實請求之國家賠償事件，得適用行政訴訟程序附帶提起損害賠償或其他財產給付訴訟，行政法院於此情形即取得國家賠償訴訟之審判權。查原告於更一審變更其訴之聲明為：「1.訴願決定及原處分（被告103年11月4日函及105年1月6日函）均撤銷。2.被告應給付原告新臺幣1,200萬元，及自103年12月13日起至清償日止按年息百分之5計算之利息。」（見更審卷2第550頁），經本院更審判決駁回其訴，原告提起上訴，後經最高行政法院109年度判字第46號判決廢棄本院更審判決，其中關於更審判決駁回原告請求撤銷部分，最高行政法院自為判決訴願決定及原處分均撤銷；其餘關於原告請求給付1,200萬元本息部分，則發回本院更為審理等情，有上開判決（見本院卷1第147頁至第176頁、第17頁至第37頁）附卷可稽。嗣原告則於110年1月19日更二審準備程序時變更該部分聲明為：「被告應給付原告1億1,199萬元，及自103年12月13日起至109年1月31日止按年息百分之5計算之利息。」（見本院卷1第388頁），並主張其請求之依據為國家賠償法第2條、行政訴訟法第7條、土地法第97條及民法第179條、第185條等規定（見本院卷1第123頁），堪認該部分係其向行政法院提起撤銷訴訟時，依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償或其他財產上給付，且此合併請求部分係經最高行政法院發回本院更審，依前開規定及說明，本院就發回更審部分應以原處分經最高行政法院認定違法之法律上判斷作為判決基礎。故此部分爭點應僅餘原告請求被告賠償停車場營業損失800萬元、相當於租金不當得利400萬、公務人員圖利第三人之不當得利國家賠償9,999萬元及其遲延利息，有無理由之問題。
3、國家賠償法第2條第2項規定：「公務員執行職務行使時，因故意或過失不法侵害人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。公務員怠於執行職務，致人民自由或權利遭受損害者亦同。」據此，公務員於執行職務行使公權力時，倘因故意或過失不法侵害人民權利之行為，致人民之自由或權利受有損害，且該行為與人民受損害之結果間，具有相當因果關係者，即合於國家賠償請求之要件。查被告作成原處分以1180-18地號土地係81年間基於土地所有權人謝金印為於其所有新甲段1180、1180-6、1180-7地號土地建案所需而依建築法規提供該土地作為供通行之使用，率予推論係已作為道路供公眾通行使用，而命原告將巷道恢復原有寬度，以維通行，並於103年12月12日據以執行地上物拆除作業；此經最高行政法院於109年1月31日以109年度判字第46號判決認定該行政處分違法而將原處分及訴願決定均予撤銷確定等情，業如前述，足見被告對於原告使用其所有前揭土地之限制處分係屬違法。而原告在原處分作成之前於103年5月21日即以1180-18地號及1180-19地號土地向高雄市政府申請設置「新甲停車場」，並經高雄市政府審查後依停車場法第11條規定於103年9月5日准予籌設，其停車種類及數量為平面式機車26輛（含身心障礙車位2輛），使用期限至113年5月20日等情，有高雄市政府103年9月5日高市府交停工字第10336365300號函（下稱103年9月5日函，見原處分卷第2頁至第3頁）及交通局110年8月26日高市交停工字第11041761800號函暨「新甲停車場」相關申設資料（見本院卷2第7頁至第38頁）在卷可稽，被告於原告獲准籌設前揭停車場後所作成之原處分自已阻礙原告使用前揭土地續行籌設該停車場。而被告所屬公務員於執行職務行使公權力時本應恪遵法令、依法行政，其疏於查證釐清前揭土地所受法令規範狀態即作成前揭違法行政處分，致原告之前揭停車場無法繼續籌設以如期營運，顯已不法侵害原告之權利致其受有損害，且該行政行為與原告受損害之結果間，具有相當因果關係。
4、被告雖抗辯：被告為原處分時，在適用都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法上或有違誤，惟被告作成原處分時，先有照會各相關機關進行會勘，當中針對1180-18地號土地，性質屬公共設施保留地且土地上有供通行之巷路存在等情形，亦透過其他機關確認無誤，故被告為原處分應無顯然錯誤或其他不法行為，被告承辦公務員就原處分之違誤應無故意、過失云云。然按現代行政機關之職權龐雜，行政機關內部或各行政機關組織彼此間就其執行職務行使公權力如何分配職務及劃分權責，並非人民所可輕易得知，行政機關執行職務行使公權力時，縱經彼此聯繫協調程序，倘仍不免發生違法侵害人民權利之結果，此項聯繫協調不良所衍生之不利益自無由令人民負擔。觀諸交通局於審查原告前揭停車場籌設申請時，即曾發函都發局、輔助參加人所屬建管處、養工處、新工處、警察局交通大隊等相關機關單位，請求協助審查該停車場設置申請案有無違反各機關單位權管法令等情，此有交通局103年5月22日高市交停工字第10302744000號函（見本院卷2第9頁）在卷可稽。其中都發局函覆交通局略以：1180-18地號係都市計畫道路用地，1180-19地號土地係都市計畫綠帶，按都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條第1項第6款規定，公共設施保留地得作為停車場及其他交通服務設施使用之建築物等情，有都發局103年5月29日高市都發開字第10332485500號函（見本院卷2第34頁）在卷可憑，足見原告據以籌設停車場之土地於法並非不得作為停車場使用，其仍有使用收益之可能。再經交通局於103年8月12日發函請原告辦理補正，並於原告提出補正資料後，高雄市政府乃於103年9月5日核准原告籌設上開停車場等情，此觀高雄市政府103年9月5日函（見本院卷2第27頁至第30頁）即明，堪認經交通局於發函徵詢高雄市政府相關機關單位協助審查並經通知原告辦理補正後，已認為原告得於系爭2筆土地上合法籌設停車場。此外，輔助參加人於103年10月27日對被告函詢崗山北街1巷是否屬於既成巷道乙案，亦函覆被告略以：該巷道坐落高速公路用地、帶狀綠地用地及4米人行步道用地等公共設施用地上，尚非屬既成巷道等情，此有工務局103年10月27日高市工務建字第10337542000號函（見原處分卷第4頁）附卷可憑。參以被告經鳳山分局及輔助參加人函知後，於103年10月31日邀集相關機關（單位）及原告辦理現場會勘後，於同年11月4日以被告103年11月4日函檢送現場會勘紀錄予各參與機關單位及原告；其中交通局於接獲103年10月31日現場會勘紀錄後，發函被告表示略以：「二、旨揭會議紀錄所指巷道（鳳山區新甲段1180-18及1180-19地號土地），依貴所94年變更鳳山市細部計畫案圖該巷道已存在供通行，惟依貴所出示本府工務局103年10月27日高市工務建字第10337542000號函，該巷道尚非屬既成巷道，且利害關係人亦否認公用地役關係，請求確認。另查鳳山區新甲段1180-18及1180-19地號土地業經本府103年9月5日高市府交停工字第10336365300號函准予籌設路外停車場，各工務單位（工務局、新工處、養工處）於會審過程中，均未論及存在公用地役關係。考量貴所依據之都市計畫圖說與工務局認定非屬既成巷道有所牴觸，故本局出席會勘人員建請貴所先行洽工務局確認公用地役關係是否存在，對於貴所要求將巷道恢復原有寬度之意見尚無共識……三、本案巷道底端僅有一廠房需通行系爭巷道，目前巷道寬度雖然狹窄，仍可供小汽車單向緩慢行使通過，且巷道後端市有土地（新甲段1179-4、1179-5地號土地）係被廠房占用，巷道後端私人持有土地是否得做為廠房使用？是否應留設比現況更寬之巷道？利害關係人是否有義務容忍私有土地供公眾通行？均存有疑慮。故該巷道係屬公用地役關係（含巷道範圍）？或純為廠房使用人個人通行便利？宜先釐清，俾確認應以公權力排除障礙或由當事人循民法相關規定取得通行權利。為保障利害關係人持有鳳山區新甲段1180-18及1180-19地號土地之財產權，及維護公眾通行權之公共利益，本局人員上述會勘時之建議，於貴所會議紀錄漏未記載，會請參採卓處。」等情，此有交通局103年11月6日高市交停工字第10338205500號函（見本院卷2第45頁至第46頁）在卷可佐，足見被告於作成原處分前之現場會勘程序，參與會勘之相關機關單位對於法令上得否限制原告使用前揭土地並非毫無異議。且在被告於103年12月12日執行地上物拆除作業之前一日，交通局更邀集被告、工務局、新工處、養工處、都發局、法制局、鳳山區新武里辦公處、交通局法制秘書、停車工程科等機關單位召開「釐清新甲停車場（位於新甲段1180-18及1180-19地號土地）公用地役關係爭議」會議，會中都發局提出書面意見仍重申依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定，公共設施保留地未妨礙既成巷路之通行，鄰近之土地使用分區及其他法令規定之禁止或限制建築事項者，得作為停車場及其他交通服務設施使用之建築物；法制局則表示既成道路之認定涉及人民權利義務，宜由道路主管機關認定而不宜授權道路管理機關辦理，工務局未派員出席會議，如何認定公用地役關係將存有疑慮，工務局103年10月27日高市工務建字第10337542000號函論述崗山北街1巷尚非屬既成巷道，依都市計畫公共設施保留地臨時建築使用辦法第4條規定，得作為停車場使用；停車工程科亦表示工務局103年10月27日高市工務建字第10337542000號函論述崗山北街1巷尚非屬既成巷道，惟對被告要求地主將巷道恢復原有寬度，未持相反之見解，顯然對於是否存在公用地役關係之見解不一致，因被告訂12月12日排除障礙物，若公用地役關係是否存在未釐清，將有侵害土地所有人權利之疑慮；交通局法制秘書亦表示本次會議工務局未派員參與討論，另依該局歷次函文無法釐清公用地役關係是否存在，若被告於12月12日執行地上物拆除工作，將面臨地主之抗爭；該次會議乃作成結論建請工務局釐清公用地役關係是否存在，並建請被告審慎評估12月12日是否執行地上物拆除工作等情，此觀該次會議紀錄（見原處分卷第68頁至第73頁）即明，堪認被告於同年12月12日依原處分執行地上物拆除工作前，亦有相關機關單位提出適法性疑義；依前揭說明，行政機關執行職務行使公權力時，縱經彼此間聯繫協調程序，倘仍不免發生違法侵害人民權利之結果，此項聯繫協調不良所衍生之不利益不能令人民負擔，而被告所屬公務員於此存有適法性疑慮之情形下疏於進一步查證釐清並確認前揭土地所受法令規範狀態，仍執意作成原處分進而據以拆除地上物，實難謂已善盡其依法行政所應履行之注意義務，故被告上開抗辯，並不可採。原告依國家賠償法第2條第2項前段規定，主張被告應負國家賠償之責任，則屬有據。
（四）原告請求被告賠償停車場營業損失800萬元，僅於主文第1項所示範圍內為有理由：
1、按「國家負損害賠償責任者，應以金錢為之。但以回復原狀為適當者，得依請求，回復損害發生前原狀。」國家賠償法第7條第1項定有明文。次按「損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。」此觀民法第216條規定甚明。準此，依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，其具有客觀確定性者，即屬該條所稱之所失利益，亦屬國家賠償請求權人所得請求損害賠償之範圍。
2、行政訴訟法第189條規定：「（第1項）行政法院為裁判時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依論理及經驗法則判斷事實之真偽。但別有規定者，不在此限。（第2項）當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額。（第3項）得心證之理由，應記明於判決。」參照該條文於99年1月13日修正時之修正理由載明：「損害賠償訴訟，原告已證明受有損害，而有客觀上不能證明其數額或證明顯有重大困難之情事時，如仍強令原告舉證證明損害數額，非惟過苛，亦不符訴訟經濟之原則，爰參照民事訴訟法第222條第2項之規定，增訂第2項。」準此，行政訴訟之原告在所提起損害賠償訴訟中倘已證明其受有損害，然就損害數額有客觀上不能證明或證明顯有重大困難之情事時，法院即應依職權審酌一切情況，依所得心證定其數額。
3、查原告在被告作成原處分之前於103年5月21日即以系爭2筆土地向高雄市政府申請設置「新甲停車場」，並經高雄市政府審查後於103年9月5日依停車場法第11條規定准予籌設，其停車種類及數量為平面式機車26輛（含身心障礙車位2輛），使用期限至113年5月20日等情，業如前述，足認原告依其已定計劃，本即預期可獲得停車場營業收入利益；而被告於原告獲准籌設前揭停車場後作成之原處分既已實際上造成限制原告使用前揭土地續行籌設該停車場之結果，堪認原告主張其因原處分而受有停車場不能營業之損害，並無悖於事理，依前揭說明，原告因此受有原本預期可獲得停車場營業利益之損害，性質上屬於所失利益而得向被告請求賠償。就損害額度而言，原告雖主張：該核准營利停車場位在衛武營國家藝術文化中心附近，人潮和市場機能健全，停車位欠缺難求；停車場營利損害部分以單次30元×26單位（指26格機車停車格），加計每單位每日周轉率10次收費300元；又以60％折算比例，每日營收4,680元，單月營利損失計140,400元，全年營利損失與原告全戶報稅收入總額相當，期間共1,875日，合計營利損失8,775,000元（計算式：26×300×0.6×1,875＝8,775,000），原告僅請求其中800萬元等詞，並提出國稅局綜合所得稅核定通知書（見本院卷1頁第175頁至第184頁）、勞工保險條例被保險人投保資料表（見本院卷1頁第185頁）及相類機車停車場照片（見更審卷2第621頁）為佐。然因原告所申設該機車停車場未能繼續籌設致迄今並無實際營運之事實，自無該機車停車場之實際營收資料可參，且原告所舉上開證據資料仍無法有效證明原告因原處分而受有預期可獲得停車場營業利益之損害數額；參以原告亦陳稱：其查訪附近停車場均被建商購買興建大樓，故現在無附近停車場資料可參考（見本院卷1第266頁）等語；復經本院依職權向交通局函查與原告所籌設停車場位在相同行政區之相類停車場資料（見本院卷2第7頁至第8頁）後，仍乏與原告所籌設機車停車場相類之其他停車場可資參照；再經本院依職權向交通局函查高雄市民營停車場使用率計算資料，該局函覆略以：因各場停車需求係隨設置地點所處行政區、周遭建物密集度與使用型態、路邊與公民營停車場供給、停車場收費標準等諸多因素而異，且該停車場址現今周遭環境應已與103年間情形有異，故該局無從提供相關資料等情，有交通局110年10月27日高市交停工字第11046104400號函（見本院卷2第57頁）在卷可稽，堪認除卷內原告已提出及已援引之證據資料外，實難以就此損害數額再提出其他證據，足見原告就此部分損害額度確有難於證明之情形。惟本院審酌原告所提出前揭相類之機車停車場照片（見更審卷2第621頁），其平日收費標準均約計次30元，堪認原告主張其以單次30元作為26格機車停車格收費之計算基準，尚屬合理；而就每單位每日周轉率部分，原告自陳其本以每單位每日周轉10次計算，但慮及被告可能不服，故其再以60%折算比例等詞（見本院卷1第119頁）；參酌本院依職權向財政部高雄國稅局函查私有停車場營業所得額、利潤相關參考資料，該局函覆略以：依營業稅特種稅額查定辦法第6條第1項第4款規定：「營業人經營下列業別者，主管稽徵機關應依實際營業情形分業查定，其每月銷售額之計算方法或公式如下：……四、車輛保管業：每月銷售額＝車位數×平均每日寄存次（時）數×單價×每月營業日數。兼營不同種類車輛保管者，應分別按車輛種類計算每月銷售額後合併計算；按月收取之保管費，應合併計算。」該局並未調查或統計轄內私有停車場營收或停車場周轉率資料，僅檢附行業代號「5241-00停車場管理」103至110年同業利潤及所得額標準及相關法令1份供參等情，有國稅局111年4月8日財高國稅審四字第1110103362號函（見本院卷2第129頁）在卷可憑，足見國稅局亦無其轄內停車場周轉率之客觀統計資料可供參照；惟本院審酌原告所主張每單位每日周轉率10次業自行以60%折算其周轉率，再考量停車場之日間與夜間使用率本即有所區別，堪認其所主張前揭折算後之周轉率標準，尚屬合於常情而堪採取。又原告主張其計算期間共1,875日（自103年12月13日計算至109年1月31日），係以被告103年12月12日強制執行拆除地上物之翌日起算至109年1月31日最高行政法院109年度判字第46號判決日為止（見本院卷1第119頁），其所計算期間日數尚未違背依其計劃可得預期之利益合理範圍，亦堪採取。惟本院審酌原告倘依其原訂計畫經營該機車停車場，亦將有營業成本、費用、稅額等支出，此部分自應予扣除而不應計入其所失利益。由財政部高雄國稅局所提供103至110年同業利潤及所得額標準（見本院卷2第131頁至第138頁）以觀，停車場管理業於103年至110年間之淨利率，於103年至105年間為31%，於106年至110年間為至30%，故原告所主張之前揭營業損失金額，即不能全額採認，應分別按不同年度再以淨利率31%及30%計算其損失金額。準此，原告停車場營業損失以單次30元乘以26單位，每單位每日周轉率10次並以60%折算其周轉次數，期間共1,875日（原告請求日數於103年至105年間計749日，於106年至109年間計1,126日），再分別按不同年度以淨利率31%及30%計算其損失金額，合計其營利損失應為2,667,553元【計算式：（26×300×0.6×749×0.31）＋（26×300×0.6×1,126×0.3）＝2,667,553；小數點下4捨5入】。原告在此範圍內之請求，尚屬有據；逾此範圍，則乏其據。
4、被告雖抗辯：被告使用系爭1180-18地號土地面積為121平方公尺，本案審理被告受損範圍應僅限1180-18地號土地部分云云。然按「（第1項）都市計畫範圍內之公、私有空地，其土地所有人、土地管理機關、承租人、地上權人得擬具臨時路外停車場設置計畫，載明其設置地點、方式、面積及停車種類、使用期限及使用管理事項，並檢具土地權利證明文件，申請當地主管機關會商都市計畫主管機關及有關機關核准後，設置平面式、立體式、機械式或塔臺式臨時路外停車場；在核定使用期間，不受都市計畫法令土地使用分區管制有關區位、用途、建蔽率、容積率、建築高度等相關限制。但臨時路外停車場設置於住宅區者，應符合住宅區建蔽率、容積率及建築高度之規定。（第2項）前項申請設置臨時路外停車場之程序、使用期限、區位、用途、建蔽率、容積率、建築高度、景觀維護、審核基準及其他應遵行事項之辦法，由交通部會商內政部等有關機關定之。」停車場法第11條第1項、第2項定有明文。足見停車場之籌設申請必須擬具臨時路外停車場設置計畫載明上開法定項目始具完整性，並不得恣意割裂。原告於103年5月21日係以1180-18地號及1180-19地號土地向高雄市政府申請設置「新甲停車場」，並經高雄市政府經由交通局徵詢各局處會審後依停車場法第11條規定於103年9月5日准予籌設，業如前述，原告之設置計畫經高雄市政府審查准予籌設後，即無從自行僅選擇其中單一地號土地即實現其籌設停車場之目的。被告所作成原處分之範圍縱於事後經減縮而僅就系爭1180-18地號土地為限制，然仍已使原告所籌設停車場之全部無法依原訂計畫繼續籌設並開始營業，故其營業損失自不能僅以系爭1180-18地號土地範圍比例計算，被告此部分抗辯，並未慮及上情，自不可採。
5、至被告另抗辯：縱認被告承辦人就原處分之違誤具有故意、過失，但1180-18地號土地自103年12月某日便有汽車停放在上面，原告已私下將系爭2筆土地對外出租並受有租金收益，其自103年12月起便無任何營業上之損失云云，並提出車位出租招牌照片及系爭2筆土地現場照片為佐（見本院卷1第291頁、第357頁至第379頁、第457頁至第461頁）。惟原告則否認其有被告所抗辯私下出租之事實（見本院卷1第390頁）。觀諸被告所提出之前揭土地現場照片，均僅能證明前揭土地上停放車輛之事實，該等車輛停放之原因關係仍無從據此認定，尚難以此即證明原告確有將系爭2筆土地對外出租並受有租金收益之事實；且被告自承其所提出之車位出租招牌照片為109年9月21日所拍攝；其他現場停車之照片（見本院卷1第457頁至第461頁），則為109年11月12日所拍攝（見本院卷1第390頁），俱非原告請求其營業損失所據以計算之期間內所拍攝，更難以證明原告確有在其請求營業損失之期間內將系爭2筆土地對外出租並受有租金收益之事實。故被告此部分抗辯，亦不可採。原告得在前揭範圍內就其所受有停車場未能營業之所失利益而向被告請求賠償。
（五）原告請求被告給付相當於租金不當得利400萬、公務人員圖利第三人之不當得利、國家賠償9,999萬元，均無理由：
1、原告固主張：被告將新甲段1177、1179-4、1179-5等3筆地號等國有土地，同意光曄不鏽鋼工廠開設工廠營業專用通行新甲段1177地號綠帶，違反都市計畫法第52條規定配合變更，自定崗山北街1巷使用，進而非法強制系爭2筆土地共計9米寬度圖利第三人營利，其獲使用該土地之對價外，及包括享受整個市場之特殊利益；原告依土地法第97條，民法第179條請求被告返還相當於租金不當得利，以單位公告地價乘以土地面積之10%，再換算每日相當於租金不當得利，乘以共計日數，原告受有不當得利之損失總計4,204,170元（見本院卷1第127頁計算表），原告僅請求其中400萬元；另應以該工廠103年至109年度向稅捐稽徵機關申報之營利事業所得稅結算申報書營業淨利加計利息收入減利息支出之平均數計算，原告請求被告給付9,999萬元云云。然按不當得利之功能，在於使受益人返還其無法律上原因所受之利益，不當得利受益人有返還其所受利益予受損人之義務，與侵權行為損害賠償或國家賠償係以填補被害人所受損害為目的並不相同。侵權行為賠償或國家賠償損害之請求權，以受有實際損害為成立要件，被害人得請求賠償之金額，應視其所受之損害而定；依不當得利法則請求返還不當得利，則以無法律上之原因而受利益，致他人受有損害為其要件，其得請求返還之範圍，以不當得利受領人所受之利益為度，而非以被害人所受損害若干為準。
2、查原告請求被告給付400萬元無非係援引土地法第97條，民法第179條等規定，請求被告就系爭2筆土地返還相當於租金不當得利，其以單位公告地價乘以土地面積之10%，再換算每日相當於租金不當得利，乘以共計日數，主張其受有相當於租金不當得利之損失總計4,204,170元（見本院卷1第127頁計算表），其僅請求其中400萬元云云。惟原告既已依國家賠償法第2條第2項前段規定，主張被告應就其未能繼續籌設前揭停車場，本來所預期可獲得營業收入800萬元負國家賠償責任，核其請求賠償之目的即在於使被告以金錢填補其所預期前揭停車場營業利益之損害，以回復其損害發生前原狀。而原告倘未經被告作成原處分而得以繼續籌設前揭停車場並取得所預期之營業收入，自需以其自行使用系爭2筆土地為其前提，則其即無可能在自行經營停車場之同時又將系爭2筆土地出租予他人而收取租金，蓋原告取得前揭停車場所預期營業利益需負擔之機會成本即為其放棄將系爭2筆土地出租予他人而收取租金之利益，故其自無由一方面主張被告應賠償停車場所預期可獲得之營業利益，卻又再向被告請求相當於租金之不當得利。本院就原告依國家賠償法所請求被告賠償之停車場營業利益損害既於前揭範圍內已為准許，則原告再請求被告就系爭2筆土地返還相當於租金不當得利，即乏其據，不能准許。至原告另請求被告應給付其9,999萬元，則係主張此部分為公務人員圖利第三人光曄不鏽鋼工廠開設工廠營業之不當得利、國家賠償云云。惟公法上不當得利返還請求權與民法上不當得利返還請求權相類似，意指請求返還因欠缺法律上原因所造成之財產上變動，其構成要件非在針對國家公權力行為所造成財產上損害之賠償，純係以欠缺法律上原因所造成之財產上變動，請求回復其財產狀況為特徵；而國家賠償之損害概念與損害額之算定係法律概念與規範評價，且損害賠償範圍須視行為與損害間有無相當因果關係而定。原告依國家賠償法請求被告賠償其依原訂計畫籌設該停車場可預期獲得之營業利益，並於前揭範圍內已由本院准許，則其損害即得以金錢填補至損害發生前之原狀，亦即：其依原訂計畫籌設該停車場並獲得預期營業利益之原狀，則其已無其他欠缺法律上原因所造成之財產上變動或其他損害可言。縱認被告所屬公務人員另存有原告所主張之違法行政行為或怠於依法行使公權力之情形，而使該第三人開設之工廠得以繼續營業，依前揭說明，仍難認該第三人獲致營利所得係屬被告受有利益或致原告受有損害，故原告此部分之主張，均難准許。而原告前揭部分之主張既屬法律上無從准許之請求，其就此部分所請求調查之證據（見本院卷1第191頁至第195頁），即乏調查之必要性，附此敘明。
（六）原告前揭請求有理由部分之遲延利息計算：
1、按行政程序法第149條規定，本法未規定者，準用民法相關規定。而行政程序法並無關於利息計算之規定。對照對照民法第203條規定：「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為百分之5。」同法第229條規定：「（第1項）給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任。（第2項）給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力。（第3項）前項催告定有期限者，債務人自期限屆滿時起負遲延責任。」同法第233條第1項前段：「遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。」故前揭民法關於遲延利息之規定，於原告前揭請求有理由部分之遲延利息計算自可準用。
2、查原告對於被告之國家賠償請求權，係屬於無給付期限之金錢債權，依前揭規定，應自被告受催告時起，負擔給付遲延之責任。而原告固主張被告就前揭國家賠償併應給付自103年12月13日起至109年1月31日止按年息百分之5計算之利息，然其追加對被告請求國家賠償之主張係於106年6月20日始到達被告（見更審卷1第166頁），故原告主張被告就前揭國家賠償併應給付遲延利息部分起算日，以自被告受催告之翌日即106年6月21日起，至原告所主張之109年1月31日止，按年息百分之5計算之利息範圍內，尚屬有據；逾此範圍，則乏其據。
七、綜上所述，原告主張被告應給付2,667,553元，及自106年6月21日起至109年1月31日止按年息百分之5計算之利息，為有理由，應予准許；逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
八、訴訟費用負擔：依行政訴訟法第104條準用民事訴訟法第79條規定，經本院酌量本件係因被告作成違法行政處分致原告受有損害而須起訴請求國家賠償，並審酌原告就請求項目及範圍存有部分缺乏依據之主張等情形，命兩造以如主文第3項所示之比例分擔。
九、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘主張及所提證據資料，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，附此敘明。
十、結論︰原告之訴為一部有理由，一部無理由。中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 孫 國 禎
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 11 月 15 日
書記官 林 幸 怡