高雄高等行政法院判決
109年度訴字第165號民國110年2月25日辯論終結原 告 黃千倉即生生不息婦產科診所被 告 高雄市政府勞工局代 表 人 李煥熏訴訟代理人 謝宛蓉
扶旭昇上列當事人間勞動基準法事件，原告不服高雄市政府中華民國109年4月1日高市府法訴字第10930277000號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分（被告民國109年1月6日高市勞條字第0000000 000A號裁處書）關於罰鍰超過新臺幣2萬元部分均撤銷。
二、原告其餘之訴駁回。
三、訴訟費用由被告負擔2分之1，餘由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
（一）被告代表人原為王秋冬，嗣於訴訟繫屬中先變更為陳石圍，再變更為乙○○，經被告具狀聲明承受訴訟，核無不合，應予准許。
（二）原告經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面
一、爭訟概要：被告於民國108年5月31日及7月12日派員對原告實施勞動檢查，發現下列缺失：（1）原告所僱月薪制勞工盧怡安於108年3月25日欲申請特別休假，原告以業務人手不足為由拒絕盧怡安之申請，盧怡安當日並未出勤，而另請生理假，原告復於盧怡安該日之出勤紀錄備註欄登載「臨時請生理假，原告未扣任何假別，仍以全薪給與」等語，惟未發給盧怡安同年3月份全勤津貼，因全勤津貼為盧怡安因工作而獲得之報酬，為行為時勞動基準法第2條第3款所稱之工資，原告有未全額直接給付工資予盧怡安之情事。（2）盧怡安於105年7月19日到職，其至107年7月18日，年資已滿2年，應休特別休假日數為10日，盧怡安於108年4月8日勞動契約終止前，未有請特別休假之紀綠，原告亦未於勞動契約終止時給付盧怡安因契約終止而未休特別休假之工資，而有未計給盧怡安應休而未休特別休假之工資情事。（3）盧怡安於107年11月24日（選舉投票日）出勤，依法應加發工資新臺幣（下同）1,184元，惟原告僅給付850元，原告有未足額計給盧怡安應休假日出勤之加倍工資。被告分別以108年9月17日高市勞條字第10837396000號及同年10月17日高市勞條字第10838231000號函予以舉發，並給予陳述意見之機會。原告雖於同年9月23日及10月23日提出書面意見，惟經被告審酌調查事實證據及陳述意見後，仍認原告違反勞動基準法第22條第2項、第38條第4項及第39條規定之事實明確，乃依同法第79條第1項第1款及第80條之1規定，於108年11月14日以高市勞條字第10839303000號裁處書（下稱108年11月14日裁處書）各裁處2萬元罰鍰，合計6萬元罰鍰，並公布名稱。原告不服，提起訴願，嗣被告於109年1月6日以高市勞條字第10840804300號函撤銷108年11月14日裁處書，故訴願決定作成不受理之決定。被告再行審酌調查事實證據及陳述意見後，仍認原告有未全額直接給付工資予盧怡安，且未計給盧怡安應休而未休特別休假之工資等情事，其違反勞動基準法第22條第2項及第38條第4項規定之事實明確，爰依同法第79條第1項第1款及第80條之1規定，以109年1月6日高市勞條字第0000000000A號裁處書（下稱原處分）各裁處2萬元，合計4萬元罰鍰，並公布名稱。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告之請假規定已行之有年，規定為請假須於2週前先向院所督導提出報備且填寫請假單，104年之工作守則須知規則，亦公開揭示，全體員工均於參閱後簽名以玆知悉同意。原告前受僱者盧怡安，原係申請特休假別，因當時院所執行業務上人手不足，故未核准該員之請假申請，然該員仍執意請假，於108年3月25日改請生理假1天，當日亦未出勤。盧怡安原係申請特別休假，後又以生理假別為由請假，雖係企業營運人力管理上不可避之風險，惟此顯見該員乃蓄意為之。108年3月之薪資發給，亦係經勞工親自確認其工作時間、加班時間、金額是否相符與有無違誤，以防短少給付之可能，且依該月簽領文件，雖無全勤津貼之文字，但原告亦以院所之營運盈餘發給營運獎勵金，縱因盧怡安請假缺勤而險些影響院所之人力、營運、以及患者療程之風險，原告仍謹記該員之辛勞與付出，以玆勉勵。今盧怡安主動申請離職，經領取薪資後，並未對薪資表示有短少或未給付，且給付之金額亦與歷月相同，並未因其缺勤或其餘因素而有影響，被告僅係因文字上認知之落差，即認定原告有未全額給付工資與盧怡安之情事，並依此處分原告，顯有未為事實上之查核，亦違反行政程序法第9條規定，原處分應予撤銷。
2、原告基於企業經營上之急迫需求或勞工因個人因素，與他方協商調整，將申請休假之期間挪移，並經公告及員工個別同意，於年末一次性發放應休而未休特別休假之工資。盧怡安108年2月15日領取之年終獎金，已內含特別休假之工資，除優於法令外，108年6月間亦另行提供休假。有關勞資間工作管理與休假要求，除不定期公告給予協商空間，亦有員工簽名可參。原處分認定原告未於勞動契約終止時，給付盧怡安應休而未休特別休假之工資，並據以裁罰，容有錯誤，應予撤銷。
3、綜上，被告未為實質審視，執以形式審查，除有違行政程序法之信賴原則外，亦致企業經營之未確定，於法不符。
（二）聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告自盧怡安薪資中扣除全勤獎金，且未於盧怡安離職後折算特別休假未休工資，被告核認原告違反勞動基準法第22條第2項及第38條第4項規定事實明確，爰依同法第79條第1項第1款及第80條之1規定予以裁處，於法並無不合。
2、盧怡安108年3月25日申請特別休假，原告予以拒絕，雖嗣後未有扣薪，然未發給當月全勤獎金，原告主張自盧怡安工資中扣除之全勤獎金，屬恩惠性質給予，惟按改制前勞工委員會87年9月14日（87）台勞動二字第040204號函釋，原告所給付之全勤獎金係以勞工出勤狀況而發給，因而具有因工作而獲得之報酬之性質，則屬勞動基準法第2條第3款所稱工資，非原告所述恩惠性質給予，且原告表示該院所之請假規則已行之有年，於盧怡安提出特別休假申請時，以人力不足為由未核准該員之請假申請，實已違反勞動基準法第38條規定有關得協商調整乙節，經審視原告所提供之受檢資料，未見有雙方協商過程，即不准假，盧怡安若執意於該日請特別休假，亦為勞工之權益，因原告不予准假後，盧怡安才改以生理假請假，原告竟以此表示勞工蓄意為之，實對勞動基準法有所誤解；又勞動基準法第38條所定之特別休假係屬勞工法定權益，勞工在特別休假期間，不應視為缺勤而影響全勤獎金之發給（內政部74年5月24日（74）台內勞字第317449號函參照），原告上開置辯理由，洵不足採。
3、另原告主張未休特別休假折算工資已於年終獎金合併發放，然此為原告片面說詞，就其所提供之證明，並未見勞工對特別休假未休日數折算工資發給方式有為合意之意思表示，原告事後主張此恩惠性質給予之獎金內已包含勞動基準法所規範之工資，亦不足採據。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰原告有無未全額直接給付工資予盧怡安，且未計給盧怡安應休而未休特別休假之工資，違反勞動基準法第22條第2項及第38條第4項規定之情事？被告裁處原告合計4萬元罰鍰，並公布名稱，有無違誤？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，有被告勞動檢查結果紀錄表（處分卷第81至83頁）、談話紀錄（處分卷第85至86頁）、108年9月17日高市勞條字第10837396000號函（處分卷第77至78頁）、108年10月17日高市勞條字第10838231000號函（處分卷第59至60頁）、108年11月14日裁處書（處分卷第47至48頁）、109年1月6日高市勞條字第00000000000A號函（處分卷第1至2頁）、原處分（處分卷第5至6頁）及訴願決定書（本院卷第21至31頁）可稽，堪予認定。
（二）應適用的法令︰
1、勞動基準法⑴行為時第2條第3款：「本法用辭定義如左：……三、工資
：謂勞工因工作而獲得之報酬：包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之。」⑵第22條第2項：「工資應全額直接給付勞工。但法令另有
規定或勞雇雙方另有約定者，不在此限。」⑶第23條第1項：「工資之給付，除當事人有特別約定或按
月預付者外，每月至少定期發給2次，並應提供工資各項目計算方式明細；按件計酬者亦同。」⑷第38條第1項第1至3款、第4至6項：「（第1項）勞工在同
一雇主或事業單位，繼續工作滿一定期間者，應依下列規定給予特別休假：一、6個月以上1年未滿者，3日。二、1年以上2年未滿者，7日。三、2年以上3年未滿者，10日。
（第4項）勞工之特別休假，因年度終結或契約終止而未休之日數，雇主應發給工資。但年度終結未休之日數，經勞雇雙方協商遞延至次一年度實施者，於次一年度終結或契約終止仍未休之日數，雇主應發給工資。（第5項）雇主應將勞工每年特別休假之期日及未休之日數所發給之工資數額，記載於第23條所定之勞工工資清冊，並每年定期將其內容以書面通知勞工。（第6項）勞工依本條主張權利時，雇主如認為其權利不存在，應負舉證責任。」⑸勞動基準法第79條第1項第1款：「有下列各款規定行為之
一者，處新臺幣2萬元以上1百萬元以下罰鍰：一、違反第21條第1項、第22條至第25條、第30條第1項至第3項、第6項、第7項、第32條、第34條至第41條、第49條第1項或第59條規定。」⑹勞動基準法第80條之1第1項：「違反本法經主管機關處以
罰鍰者，主管機關應公布其事業單位或事業主之名稱、負責人姓名，並限期令其改善；屆期未改善者，應按次處罰。」
2、性別工作平等法⑴第14條第1項：「女性受僱者因生理日致工作有困難者，
每月得請生理假1日，全年請假日數未逾3日，不併入病假計算，其餘日數併入病假計算。」⑵第21條：「（第1項）受僱者依前7條之規定為請求時，雇
主不得拒絕。（第2項）受僱者為前項之請求時，雇主不得視為缺勤而影響其全勤獎金、考績或為其他不利之處分。」
3、勞動基準法施行細則⑴第5條第1項：「勞工工作年資以服務同一事業單位為限，
並自受僱當日起算。」⑵第9條：「依本法終止勞動契約時，雇主應即結清工資給
付勞工。」⑶第10條第2款：「本法第2條第3款所稱之其他任何名義之
經常性給與係指左列各款以外之給與。……二、獎金：指年終獎金……。」⑷第24條第1項、第2項：「（第1項）勞工於符合本法第38
條第1項所定之特別休假條件時，取得特別休假之權利；其計算特別休假之工作年資，應依第5條之規定。（第2項）依本法第38條第1項規定給予之特別休假日數，勞工得於勞雇雙方協商之下列期間內，行使特別休假權利：一、以勞工受僱當日起算，每1週年之期間。但其工作6個月以上1年未滿者，為取得特別休假權利後6個月之期間。二、每年1月1日至12月31日之期間。三、教育單位之學年度、事業單位之會計年度或勞雇雙方約定年度之期間。」其立法理由關於第2項之說明：「考量實務上勞雇雙方仍多有約定以曆年制、會計年度、學年度（學校）或自行約定之年度給假之模式，已為慣例且行之有年，爰新增第2項規定，舉例如下：（一）勞工於106年7月1日到職，107年1月1日仍在職，得於107年1月1日至107年6月30日間請休特別休假3日。嗣於107年7月1日仍在職者，得於107年7月1日至108年6月30日間請休特別休假7日。（二）惟有鑒於部分事業單位採行「曆年制」分段給假者所在多有，爰允在未低於本法所定給假日數基準之前提下，續予為之。續上，以106年7月1日到職者為例，勞雇雙方如協商以1月1日至12月31日之期間給假，除原自107年1月1日起至同年6月30日止因工作年資滿6個月應給予之3日特別休假外，得約定自107年7月1日至108年6月30日止之7日特別休假，其部分日數（按比例約為3.5日），併前開3日特別休假，合計為6.5日於107年間給假；餘3.5日，於108年間併原應自108年7月1日起之10日特別休假之一部（按比例為5日），合計為8.5日，於108年間給假；並依此類推。惟因勞工到職日不定，勞雇雙方為避免非完整1日難以計數，亦可約定以完整之1日，分段計給，惟其給假之總日數，仍不得低於本法所定之基準。」⑸第24條之1第1項、第2項：「（第1項）本法第38條第4項
所定年度終結，為前條第2項期間屆滿之日。（第2項）本法第38條第4項所定雇主應發給工資，依下列規定辦理：
一、發給工資之基準：（一）按勞工未休畢之特別休假日數，乘以其1日工資計發。（二）前目所定1日工資，為勞工之特別休假於年度終結或契約終止前1日之正常工作時間所得之工資。其為計月者，為年度終結或契約終止前最近1個月正常工作時間所得之工資除以30所得之金額。（三）勞雇雙方依本法第38條第4項但書規定協商遞延至次1年度實施者，按原特別休假年度終結時應發給工資之基準計發。二、發給工資之期限：（一）年度終結：於契約約定之工資給付日發給或於年度終結後30日內發給。（二）契約終止：依第9條規定發給。」其立法理由關於第2項第2款之說明：「為明確雇主發給未休完特別休假日數之工資之給付期限，明定如係年度終結結清工資者，雇主應於原約定之工資給付日發給，至遲應於年度終結後30日內發給；如係契約終止結清工資者，依第9條規定辦理。舉例而言，勞雇雙方約定每月5日為工資給付日：（一）年度終結者：如勞工之年度終結日為4月15日，雇主應於5月5日發給未休日數之工資，至遲應於5月15日發給。（二）契約終止者：雇主應於與勞工之契約終止後，連同應結清之工資，給付勞工。」
4、勞動部函釋⑴87年9月14日（87）台勞動二字第040204號函：「勞動基
準法第2條第3款工資定義，謂勞工因工作而獲得之報酬，故全勤獎金若係以勞工出勤狀況而發給，具有因工作而獲得之報酬之性質，則屬工資範疇。……。」⑵105年6月27日勞動條4字第1050131141號函：「……性別
工作平等法『促進工作平等措施』之規範包括生理假……等，依該法第21條規定，受僱者為上開規定之請求時，雇主不得拒絕，並不得視為缺勤而影響其全勤獎金……。」
（三）關於原告是否未全額直接給付108年3月份工資予員工盧怡安部分：
1、經查，原告員工盧怡安係於105年7月間至108年4月間擔任原告實驗室之胚胎培養技術員，其107年1月至108年1月間之薪資項目主要為：工資、證照資格津貼、主管職加給及全勤津貼，其次另有加班費、教育補助、年終獎金（紅包）、端午節及中秋節津貼等細項，其中工資、加班費、教育補助、年終獎金等項為浮動給與，至於證照資格津貼（8,000元）、主管職加給（2,000元）及全勤津貼（3,500元）則是固定給與，原告並於107年12月份員工薪資明細上註記：「請假事先提交請假單，若事後被發現補交則不給與當月全勤津貼，且當月主管職加給打折（2000×1／2）。若累計3次則公司暫停每月『主管職加給』。」等語。嗣原告另於108年3月起改製薪資表單並改列薪資項目，分別為：基本工資、最低服務年限、主管加給、營運獎勵金、加班費等項，其中員工盧怡安於108年4月10日領取之108年3月份薪資項目計有：基本工資24,000元、最低服務年限8,000元、主管加給2,000元、營運獎勵金3,500元、加班費2.5小時380元、營運分紅39,393元等事實，為兩造所是認，並有原告提出員工盧怡安107年1月份至108年4月份經員工本人簽名確認之薪資明細單、營運分紅及其他約定單等文件在卷可證（原處分卷第119至149頁；本院卷第129頁），則此等事實自堪信實。
2、是依原告員工盧怡安108年1月份以前之薪資結構可知，其有證照資格津貼、主管職加給、全勤津貼等3項之固定且經常性給與，如未依規定請假，理將遭遇原告取消其當月全勤津貼及折半給付主管職加給之處置。雖原告於108年3月份以後改製薪資表單，但自該員工既有固定且經常性給與金額觀之，其嗣後改列之薪資項目中關於「最低服務年限」、「主管加給」、「營運獎勵金」等項，即與該員工108年1月份以前之薪資項目「證照資格津貼」、「主管職加給」、「全勤津貼」等項之金額完全一致，亦無任何增減，只是給與之名目有所變動而已。換言之，原告員工盧怡安108年3月份之薪資項目雖無「全勤津貼」項目，但仍實際領取相當於全勤津貼之「營運獎勵金」3,500元，且其當月份主管加給亦為2,000元，並無折半給付，足見原告並未因該員工盧怡安108年3月25日臨時請生理假為由扣減其當月份固定且經常性給與之薪資結構，自無違反行為時勞動基準法第2條第3款、第22條第2項規定之情事。乃被告逕以原告員工盧怡安108年3月份薪資單並無「全勤津貼」項目為由，遽認原告有違反勞動基準法第22條第2項之未全額直接給付員工盧怡安108年3月份工資之事實，乃依同法第79條第1項第1款規定，以原處分對其裁處罰鍰2萬元乙節，即有認事用法之違誤。
（四）關於原告是否有未給付員工盧怡安應休而未休特別休假之工資部分：
1、次查，原告員工盧怡安係於105年7月19日到職，嗣於108年4月8日經雙方合意終止勞動契約乙節，亦為兩造所是認，並有原告員工名冊、高雄市政府勞工局勞資爭議調解筆錄等文件在卷可證（原處分卷第105、185至186頁）。準此，依勞動基準法第38條第1項、第4項、同法施行細則第24條第1、2項、第24條之1第1、2項規定觀之，該員工於106年1月19日仍在職，本應於106年1月19日至同年7月18日間有特別休假3日之權利，如該員工上開特休未休，原告理應至遲於106年8月19日發給其特休未休之工資；又該員工於106年7月19日仍在職，本應於106年7月19日至107年7月18日間有特別休假7日之權利，如該員工上開特休未休，原告理應至遲於107年8月19日發給其特休未休之工資；又該員工於107年7月19日仍在職，本應於107年7月19日至108年7月18日間有特別休假10日之權利，如該員工上開特休未休，原告理應至遲於108年8月19日發給其特休未休之工資，然因該員工已於108年4月8日合意終止勞動契約，則原告上開應發給之特休未休工資即應連同其餘工資一併於契約終止時給付。
2、然查，依原告提出員工盧怡安107年1月份至108年4月份之薪資單僅記載107年1月份請假3日、107年12月8日請假（0.5hr /3.5hr）等情，有上開薪資明細在卷可佐，足見員工盧怡安於107年至108年間確有特休假未休完情事，但上開薪資單卻未依勞動基準法第38條第5項規定將該員工該年度特休假未休之日數所發給之工資數額記載於勞工工資清冊上。雖原告於陳述意見及本院審理時均主張伊已將員工盧怡安105年7月19日至107年7月19日任職期間有10日之特休假未休工資合併於107年年終獎金給付（於108年2月間給付）予該員工，此於雙方於108年4月8日調解時所敘明，並為該員工同意不再爭執，且原告所有員工之特休未休工資也都為相同處理乙節，固據提出雙方108年4月8日勞資爭議調解紀錄、員工盧怡安關於107年特休未休折算合併年終獎金部分說明等文件為證（本院卷第123至125、143頁），且證人即原告現任護理師陳怡君亦於本院準備程序證稱：原告發給年終獎金時，會以口頭告知該年度有特休未休工資金額若干，以及年終獎金金額若干，合計於當年度之年終獎金裡面，經伊核算無誤後，方在薪資單上簽名等語（本院卷第150至152頁）。惟縱認原告前揭主張屬實，原告前揭所給付之特休未休工資，性質上應屬原告理應於106年8月19日及107年8月19日即應給付予員工盧怡安之106、107年度特休未休工資，但前揭給付內容顯然不包含108年度特休未休工資。再者，原告與員工盧怡安於108年4月8日終止勞動契約，並於同年月10日結清工資時，其所支付之工資內容復均無特休未休工資之項目乙節，有原告自行提出經員工盧怡安簽名之「營運分紅金及其他約定」單一份在卷可參（本院卷第129頁，此亦為原告於向被告陳述意見時所自承，參見原處分卷第107頁），益證原告亦未曾依勞動基準法第38條第4項、同法施行細則第24條之1第2項第2款第2目規定，於契約終止時發給員工盧怡安特休未休工資。從而，被告原處分以原告未於契約終止日折算特休未休工資予員工盧怡安，違反勞動基準法第38條規定，並依同法第79條第1項、第80條之1規定，課處罰鍰2萬元並公布名稱，自屬適法之處置。乃原告仍堅稱已於年終獎金合併給予云云，為無理由，不應採取。
（五）綜上所述，被告原處分以原告未發給員工盧怡安108年3月之全勤獎金，違反勞動基準法第22條第2項，依同法第79條第1項第1款規定裁處2萬元罰鍰部分，有認事用法之違誤，訴願決定未予糾正，即有未合，原告就此部分訴請撤銷，為有理由，爰由本院將訴願決定及原處分關於原告違反勞動基準法第22第2項規定裁處2萬元罰鍰部分撤銷；其餘原處分關於原告違反勞動基準法第38條裁處罰鍰並公布名稱部分，核無違誤，訴願決定就此部分予以維持，並無不合。原告起訴就此部分求予撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張，對本件判決結果不生影響，爰不一一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴一部有理由，一部無理由。中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 3 月 16 日
書記官 謝 廉 縈