高雄高等行政法院判決
109年度訴字第187號民國109年10月15日辯論終結原 告 宋和春被 告 臺南市政府代 表 人 黃偉哲訴訟代理人 鄭名家
謝金秀上列當事人間就業服務法事件，原告提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：內政部移民署南區事務大隊臺南市專勤隊於民國106年6月6日查獲原告在臺南市○區○○路3段262巷春褔建設工地非法僱用越南籍行方不明外國人NGUYEN BA HOANG、NGUYEN XUANTUAN、TRAN DINH NG0C、LE VNA TH0NG、NGUYEN DINH THUAN共5人，由原告兒子宋文欽接送至上址以每坪新臺幣（下同）620元幫原告從事貼壁磚等工作，經被告審認原告違反就業服務法第57條第1款規定，依同法第63條第1項規定，以106年10月11日府勞條字第1060954490號裁處書（下稱原處分）裁處原告50萬元，原告不服，提起訴願，經勞動部109年4月8日勞動法訴二字第1090005175號訴願決定以訴願逾期不受理。原告仍不服，遂提起本件訴訟，主張依行政程序法第128條申請程序重開，請求撤銷106年10月11日府勞條字第1060954490號裁處書。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告長年在外工作，109年1月底接獲法務部行政執行署臺南分署通知，內載受處分人即原告因就業服務法執行案件，將查封原告房地，原告詢問執行官得知，被告以原告有50萬元罰鍰未繳而移送強制執行，原告於109年2月向被告申請補發裁處書，始知被告以原處分處原告50萬元罰鍰，原告於109年4月向被告調閱裁處書之送達證書，得知上開文件由原告之子宋文欽代為簽收，並非原告親自簽收。原告認被告裁罰50萬元如此重要文件卻未向原告送達，乃向被告請求回復救濟期間，被告認送達合法，而原告未在30日期限內提出，乃駁回請求。
2、被告原處分固對原告送達，然因原告長年在外工作，上開文件由兒子宋文欽代為簽收，宋文欽代收後並未轉知，因而遲誤30日之訴願期間，雖敘明理由，請求准為回復訴願期間，卻迭遭否准。本件原處分係科處原告50萬元罰鍰，對原告之權利義務影響至鉅，本應限由原告本人簽收，始發生送達效力，惟被告在不獲會晤應受送達人原告本人之情形下，逕由他人代為簽收，該簽收之人，又未轉交予本人，致延誤訴願期間，原處分之送達程序顯不合法，且不合法送達係不可歸責於原告之事由，致遲誤訴願期間，則依訴願法第15條之規定，自得以書面敘明理由向受理訴願機關，申請回復原狀。被告應依行政程序法第128條及第129條之規定，認原告之申請有理由，而撤銷、廢止或變更原處分。
3、黃仲緯承包春福建設公司泥作工程，因趕進度，嗣有涉案5名外勞之帶頭者「阿寬」，向原告討工作，原告問黃仲緯要不要用？黃仲緯回答說要，原告才請阿寬帶來，並直接找黃仲緯，談好條件上工。原告對該5名外勞並無督導之權，顯非涉案5名外勞之僱用人，由臺灣臺南地方法院106年度南簡字第1520號民事判決，亦可證明原告與黃仲緯曾因承攬建築物而涉訟之情事。再者，被告亦曾以原告雇用非法外勞，裁罰原告30萬元，經原告提起行政訴訟，案經臺灣臺南地方法院108年度簡字第97號行政訴訟簡易判決原告勝訴，將被告之處分撤銷，上開判決指出原告係該件鋪設地磚工作之定作人，無實施非法容留外國人從事工作之行為，對於其承攬人雇用及容留外國人工作並無法定之注意義務，因而撤銷被告對原告違反就業服務法事件之裁罰。
4、越南籍NGUYEN BA HOANG等5人，係受僱於阿寬，因阿寬與原告間有建築承攬契約，阿寬為完成其所承攬之工作，乃僱用NGUYEN BA HOANG等5人至原告工地工作，NGUYEN BAHOANG等5人與原告間，並未成立僱傭關係。至於原告在106年7月20日陳述「（問）……該5名外勞表示你是老闆，該5名外勞是否為你工作？（答）是的。」等語，原告實際意思是5名外勞是為原告工作，但並非老闆，因5名外勞在原告工地工作，渠等自然以為原告是老闆。然原告與5名外勞素未謀面，係由阿寬帶來完成承攬之工作，該5名外勞與原告之間，完全沒有僱傭、給付報酬之約定，雙方既無成立僱傭契約之意思表示，何來「聘僱」之行為，被告裁處書逕為認定原告非法「僱用」外籍勞工，已有認定事實與卷證資料不符之違誤。
5、就業服務法第57條所處罰之行為態樣為「聘僱未經許可、許可失效之外國人」，上開法條並未規定因過失而聘僱許可失效之外國人，亦須受處罰，足見倘行為人非明知為許可失效之外勞，而係疏於查證，即出於過失聘僱許可失效之外勞，該法條並無處罰之明文，應屬不罰之行為。本件越南籍NGUYEN BA HOANG等5人為經勞動部核准入境工作之外籍勞工，由阿寬帶來工作，原告沒有時間詳為審查NGUY
EN BA HOANG等5人之許可證是否已失效，原告顯係出於過失，才僱用許可失效或逃跑之外勞，而就業服務法第57條並不處罰過失，被告逾越就業服務法第57條及刑法第12條規定，逕行裁處50萬元罰鍰，顯有未洽。
6、被告裁罰原告，無非在藉取締非法外勞而達成保障合法外勞之目的，然為達成該目的，有多種之方法，譬如利用村里幹事先政令宣導、告誡，倘仍為違延，再進行裁罰，即應選擇對人民權益損害最小者而為之。稽諸現今社會勞動人口短缺，因此造成外勞充斥，然能有幾個人知道要審查所僱用之外勞是否許可已失效，被告之行政行為，違反程序法第7條之規定，彰然甚明。退步言，縱認原告係一次雇用5名非法外勞，然原告畢竟係單一之行為，違反就業服務法第57條，應以一罪論，只科處1人10萬元罰鍰，被告卻以人頭數計算，一人一罰，5人共科處50萬元罰鍰，本件違規情節輕微，重罰50萬元，顯有違比例原則。
（二）聲明︰
1、本件應准程序重開。
2、原處分應撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告106年6月6日在臺南市○區○○路3段262巷春福建設工地當場遭內政部移民署南區事務大隊臺南市專勤隊查獲，原告聘僱該5名越南籍行方不明外國人以1坪620元僱用從事貼壁磚工作，且叫兒子宋文欽每天開車接送至臺南市○區○○路3段262巷春福建設工地工作。又原處分書係於106年10月13日經郵務送達方式送達至原告戶籍所在地臺南市○○區○○里○○街○○○巷○○號，而由其子宋文欽收受，有送達證書影本足證。因原告設址在臺南市，依訴願法第16條第1項規定，應扣除在途期間5日，則其提起訴願之30日不變期間，自106年10月14日起算，至同年11月17日（星期五）即已屆滿，而原告遲至109年2月25日始經由勞動部提起訴願，有原告訴願書上收文條碼所載日期可考。從而，原告提起訴願，顯已逾法定不變期間，訴願機關以其提起訴願逾期為由，決定訴願不受理，並無不合。原告復提起撤銷訴訟，即非合法，應予駁回。
2、因原告提起訴願逾期，其起訴應從程序上裁定駁回，欠缺實體判決要件，依程序不合，實體不究之原則，自無須審究原告實體上主張之理由具備性，附此敘明。
（二）聲明︰原告之訴駁回 。
四、爭點︰原告依行政程序法第128條申請程序重開，並請求撤銷原處分，是否有理由？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，有內政部移民署南區事務大隊臺南市專勤隊106年6月12日調查筆錄（第77至79頁）、原處分（第19至20頁）及訴願決定書（第25至27頁）等附本院卷可稽，應堪認定。
（二）按「（第1項）送達由行政機關自行或交由郵政機關送達。」「（第1項）送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所為之。」「（第1項）於應送達處所不獲會晤應受送達人時，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或應送達處所之接收郵件人員。」此觀行政程序法第68條第1項、第72條第1項前段、第73條第1項規定甚明。
經查，內政部移民署南區事務大隊臺南市專勤隊於106年6月6日查獲原告在臺南市○區○○路3段262巷春褔建設工地非法僱用越南籍行方不明外勞5人，幫原告從事貼壁磚等工作，經被告審認原告違反就業服務法第57條第1款規定，依同法第63條第1項規定，以原處分裁處原告50萬元，處分書係於106年10月13日送達原告住所「臺南市○○區○○里○○街○○○巷○○號」，因未獲會晤原告本人，而由其同居人即原告兒子宋文欽蓋章代為收受，有原處分書及送達證書附卷可稽（本院卷第19至21頁）。依上開規定，本件原處分書之送達符合前揭行政程序法關於送達之規定，是原處分於106年10月13日發生合法送達之效力，至於原告兒子有無將處分書轉交原告，對送達之效力不生任何影響。原告主張原處分書應限原告本人簽收，始生送達效力，被告在不獲會晤原告本人之情形下，逕由他人代為簽收，該簽收之人，又未轉交予原告，原處分之送達程序顯不合法云云，顯屬誤解，不足採取。
（三）次按「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一、具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二、發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三、其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128條及第129條定有明文。上述規定係針對已不可爭訟之行政處分，在一定條件下，請求行政機關重新進行行政程序，以決定撤銷或廢止原行政處分。準此，行政程序重開之要件如下：1.處分之相對人或利害關係人得為申請人；2.須向管轄行政機關提出重新進行程序之申請；3.須具備行政程序法第128條之各款事由；4.申請人須於行政程序或救濟程序中非基於重大過失而未主張此等事由；5.自法定救濟期間經過未逾3個月或自法定救濟期間經過未逾5年。又重開程序之決定可分為兩個階段，第1階段准予重開，第2階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分。若行政機關第1階段即認為重開不符合法定要件，而予以拒絕，即無第2階段之程序。
（四）本件原處分如前述係於106年10月13日合法送達原告，而原告設址臺南市，依「訴願扣除在途期間辦法」之規定，應扣除在途期間5日，核計其提起訴願之期間自106年10月14日起算，計至106年11月17日（星期五）屆滿，惟原告遲至109年2月25日始提起訴願（訴願卷第21頁），顯已逾越訴願法第14條第1項規定之法定救濟期限，故原處分已於106年11月17日確定在案。原告雖主張被告應依行政程序法第128條及第129條規定，撤銷、廢止或變更原處分，惟查，原告未曾就原處分向被告申請准予行政程序重開，而經被告為否准之處分等情，業經被告於本院言詞辯論程序陳述綦詳（本院卷第168頁），則原告於起訴後始於行政訴訟起訴狀主張依行政程序法第128條、第129條規定撤銷、廢止或變更原處分，已有未合。況且，原告對原處分之法定救濟期間至遲於106年11月17日期滿，則原告遲至109年6月10日始對原處分申請程序重開，顯已逾行政程序法第128條第2項規定「自法定救濟期間經過後3個月」之法定不變期間，則原告請求行政程序重開，亦於法不合。又原告第1階段申請行政程序重開既不符法定要件，應予否准，則無第2階段重開行政程序後作撤銷原處分之程序，附此敘明。
（五）綜上所述，本件並不符合行政程序重開之要件，原告訴請准予程序重開並撤銷原處分，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦，核與判決結果不生影響，無逐一論述之必要，併此敘明。
六、結論：原告之訴無理由。中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 10 月 29 日
書記官 謝 廉 縈