高雄高等行政法院判決
109年度訴字第114號民國109年7月1日辯論終結原 告 蕭鼎洲訴訟代理人 陳家暄 律師被 告 墾丁國家公園管理處代 表 人 許亞儒訴訟代理人 李俊雄
洪耀臨 律師上列當事人間違章建築事件，原告不服內政部中華民國109年2月25日臺內訴字第1080150125號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111條第1項、第2項、第3項第3款及第196條第2項分別定有明文。經查，本件原告未經申請許可，擅自於屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上，新建鋼骨鐵皮構造物（下稱系爭構造物），高度約3.6公尺，面積約32.5平方公尺，經被告於民國106年5月12日派員前往現場會勘，認已違反國家公園法第14條第1項第1款及建築法第25條規定，遂予舉發，且因系爭構造物坐落於墾丁國家公園範圍內特別景觀區，屬不得補照之違建，被告乃以106年8月25日墾企字第1060007306號函檢附同年月24日墾罰字第11626號違反國家公園法罰鍰案件處分書，裁處原告新臺幣（下同）3,000元罰鍰；另以106年10月5日墾環字第1061003626號函通知原告應於文到20日內自行拆除完竣，否則將執行強制拆除。嗣因內政部107年11月7日臺內營字第10708179183號函核定、被告同年月8日墾企字第1071003939號公告自同年月14日生效之「墾丁國家公園細部計畫（第4次通盤檢討）計畫書」，將系爭構造物坐落之龍泉水段734、739-1地號土地由特別景觀區變更為一般管制區鄉村建築用地，被告乃以108年2月20日墾環字第1081000333號函通知原告於文到次日起6個月內申請補辦建造執照，原告逾期未補辦建造執照，被告遂以108年10月17日墾環字第1081003492號函通知原告於文到20日內自行拆除完竣，否則將執行強制拆除。原告不服上開被告106年10月5日墾環字第1061003626號函、108年2月20日墾環字第1081000333號函及108年10月17日墾環字第1081003492號函，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起行政訴訟，請求判決訴願決定及原處分均撤銷。惟查，系爭構造物業於109年5月12日遭執行拆除完畢，此經被告訴訟代理人李俊雄於109年7月1日本院行言詞辯論程序時到庭陳述甚明（本院卷第90頁）。是原處分關於被告106年10月5日墾環字第1061003626號函及108年10月17日墾環字第1081003492號函部分已執行完畢，而無回復原狀之可能。但原處分關於被告106年10月5日墾環字第1061003626號函及108年10月17日墾環字第1081003492號函部分如經判決確認違法時，原告尚得以之為其他訴訟（如國家賠償）之先決要件，仍有確認利益。是以，原告於109年7月1日本院行言詞辯論時變更訴之聲明為：「一、確認原處分關於被告106年10月5日墾環字第1061003626號函及108年10月17日墾環字第1081003492號函違法。二、原處分關於被告108年2月20日墾環字第1081000333號函撤銷。」（本院卷第91頁），依上開規定，核無不合，且被告亦無異議而為本案言詞辯論，故原告所為訴之變更，應予准許，合先敘明。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣原告未經申請許可，擅自於屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上，新建鋼骨鐵皮構造物（下稱系爭構造物），高度約3.6公尺，面積約32.5平方公尺，經被告於106年5月12日派員前往現場會勘，認已違反國家公園法第14條第1項第1款及建築法第25條規定，遂予舉發，且因系爭構造物坐落於墾丁國家公園範圍內特別景觀區，屬不得補照之違建，被告乃以106年8月25日墾企字第1060007306號函檢附同年月24日墾罰字第11626號違反國家公園法罰鍰案件處分書，裁處原告3,000元罰鍰；另以106年10月5日墾環字第1061003626號函通知原告應於文到20日內自行拆除完竣，否則將執行強制拆除。嗣因內政部107年11月7日臺內營字第10708179183號函核定、被告同年月8日墾企字第1071003939號公告自同年月14日生效之「墾丁國家公園細部計畫（第4次通盤檢討）計畫書」，將系爭構造物坐落之龍泉水段734、739-1地號土地由特別景觀區變更為一般管制區鄉村建築用地，被告乃以108年2月20日墾環字第1081000333號函通知原告於文到次日起6個月內申請補辦建造執照，原告逾期未補辦建造執照，被告遂以108年10月17日墾環字第1081003492號函通知原告於文到20日內自行拆除完竣，否則將執行強制拆除。原告不服被告106年10月5日墾環字第1061003626號函、108年2月20日墾環字第1081000333號函及108年10月17日墾環字第1081003492號函，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明：
(一)主張要旨：
1、有關被告106年10月5日墾環字第1061003626號函部分：
(1)按「按行政程序法第92條第1項規定：『所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。』又內政部依建築法第97條之2授權訂定之違章建築處理辦法第5條、第6條分別規定：『直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。
違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。』『依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆。』準此，直轄市、縣（市）主管建築機關對於符合拆除要件的違章建築，自應作成行政處分，課予違建人拆除之作為義務，於違建人未履行時，逕為強制執行。本件違章建築補辦手續通知單（下稱補辦通知單）僅係確認B所有之甲房屋為程序違建及通知其補辦建造執照，並未命B拆除其所有之甲房屋，尚難以此作為執行拆除之名義。而違章建築拆除通知單（下稱拆除通知單）雖係接續補辦通知單的行政行為，但其內容既係認定B逾期未補辦申請建造執照手續，構成拆除要件，並表示『依違章建築處理辦法第5條規定應執行拆除』係屬違章建築之甲房屋，即含有命B自行拆除，否則逕為強制執行之意思，自應認該拆除通知單屬於確認及下命性質之行政處分。」最高行政法院107年7月份第1次庭長法官聯席會議決議可資參照。
(2)查被告於106年10月5日以墾環字第1061003626號函命原告於文到20日內自行拆除系爭構造物，否則將執行強制拆除，原告業於106年10月16日對上開被告106年10月5日函提起申訴，且該申訴內容業已陳明門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○號房屋係於66年所興建，係墾丁國家公園實施建築管制前之合法房屋，應認原告業於訴願期間已有不服之意思表示，其提起訴願為合法。
(3)按墾丁國家公園係於71年9月1日公告成立。次按「主旨：公告指定墾丁國家公園區域為建築法適用地區。說明：一、指定墾丁國家公園區域為實施建築管理地區，並依已發布實施之墾丁國家公園計畫實施管理。二、實施日期：自00年00月00日生效。三、實施地區及內容：如附『墾丁國家公園計畫書、圖』。」亦經內政部73年12月13日臺內營字第267682號公告在案。足見墾丁國家公園區域範圍內之建物，自73年12月16日起始受建築法之管制。經查，本件門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○號建物之房屋稅自66年7月起課，有屏東縣政府稅務局房屋稅籍證明書可稽，足見該加強磚造房屋之建築完成日期應遠比墾丁國家公園成立之日期更早，為屏東縣恆春鎮實施管制前已建築完成之房屋，核屬合法房屋，被告未予詳查，遽認本件合法房屋為違章建築並限期拆除，顯有不合。
(4)承前所述，上開屏東縣○○鎮○○路○○號房屋既為合法建物，而系爭構造物則係原告於103年11月6日經由臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）民事執行處拍賣取得，系爭構造物為既有之停車棚，因該停車棚位於海邊，長久海風吹襲早已腐蝕老舊不堪，有倒塌危險之虞及危害進出人員與不特定人之公共安全，有重新整修之必要，原告乃為必要之修繕及為必要之預防措施，並無新建、改建、增建及修建之情形。
(5)綜上所述，系爭屏東縣○○鎮○○路○○號房屋部分係屬墾丁國家公園實施建管之前已建築完成之合法房屋，並非違章建築。至系爭構造物部分亦僅抽換原已腐蝕並造成危險之鋼柱，並無新建、改建、增建及修建，被告未予詳查，逕認系爭構造物均屬違章建築，下命拆除，顯有不合。
2、有關被告108年2月20日墾環字第1081000333號函及108年10月17日墾環字第1081003492號函部分：
(1)按「一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：一、公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。」國家公園法第14條第1項第1款定有明文。
(2)查墾丁國家公園細部計畫（第4次通盤檢討）計畫書，經內政部107年11月7日臺內營字第10708179183號函核定，並經被告107年11月8日墾企字第1071003939號公告自同年月14日生效。其中系爭龍泉水段734、739-1地號土地由特別景觀區變更為一般管制區鄉村建築用地，亦即系爭構造物所坐落之基地變更為可申請建築使用，被告乃以108年2月20日墾環字第1081000333號函通知原告於文到次日起6個月內申請補辦建造執照。惟屏東縣○○鎮○○路○○號房屋主體建物為合法房屋，業如前述，且原告逾期未補辦建造執照，乃係因原告於107年間向財政部國有財產署南區分署申請承租屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○號土地（申請案件：107PDA01367號），該分署審查中尚未有結果，是於申租基地未果前即無法補辦建造執照。足見被告命原告於6個月期限內補辦建造執照，顯屬期待不可能之超法規阻卻責任事由，故被告以原告逾6個月未補辦建造執照，逕以108年10月17日墾環字第1081003492號函通知原告於文到20日內自行拆除完竣，否則將執行強制拆除，亦有不合。
3、綜上所述，坐落龍泉水段739-4、734-7地號土地上之屏東縣○○鎮○○路○○號房屋係墾丁國家公園實施建築管理之前所建之合法建物，被告認係違章建築應予拆除，顯有不合；又被告命原告於6個月內補辦建造執照部分，因原告申租國有土地部分尚於審查中，被告所定期限補辦顯屬期待不可能。
(二)聲明：
1、確認原處分關於被告106年10月5日墾環字第1061003626號函及108年10月17日墾環字第1081003492號函違法。
2、原處分關於被告108年2月20日墾環字第1081000333號函撤銷。
三、被告答辯及聲明：
(一)答辯要旨：
1、門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○號建築始終均屬違章建築，不因拍賣取得而有質變：
按100年11月17日修正公布之墾丁國家公園保護利用管制原則第2點之1規定：「本原則內所稱之原有合法建築物，係指實施區域計畫建築管理前建造完成之建築物或民國66年1月19日後已領有使用執照之建築物而言。」查上開紅柴路33號建築並未符合上開規定，法律評價屬「違章建築」，並無違誤，亦不因原告嗣經法院拍賣取得即質變為合法建築。
2、原告未申請核准，即以形式修繕方式實質新建系爭構造物，原處分並無不當：
(1)按內政部91年3月22日臺內營字第0910082497號函：「……自91年7月1日起，有關墾丁國家公園範圍內建管業務改由本部營建署墾丁國家公園管理處辦理。……。」是被告為系爭違建之建築管理主管機關，合先敘明。次按國家公園法第14條第1項第1款規定：「一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：一、公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。」又按建築法第25條第1項前段、第86條第1款分別規定：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」查原告未經被告審查許可並發給執照，即擅自於屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號土地上建造系爭構造物，違法事實明確，被告依法命其補正並拆除，並無不當。
(2)原告訴稱其對於系爭構造物僅為必要修繕，與事實不符，且依法未合：
A、按「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」建築法第9條定有明文。
B、原告雖主張鋼柱採分次、無連續工作日施工方式進行，以相同不鏽鋼材切割更換，每次更換未超過鋼骨之二分之一，並為防止鋼骨快速鏽蝕，以水泥磚造包封修補後結構鋼骨，屋頂之部分亦如同上述鋼骨修繕而已，為防止屋頂鋼板鋼骨再次快速鏽蝕，最後塗抹水泥、防鏽油漆以防範之，未改變原有面積或加蓋第2樓層，符合修繕定義云云。惟按建築物修繕之目的僅在修理、修補原有建築物損壞部分，以維護既有功能。查系爭構造物既已更換全部鋼柱、屋頂，與拆除而重新建築者無異，原告所稱採分次、無連續工作日施工方式進行等語，顯係明知建築法規規範而刻意採取規避法律規定之手段及作法，對於系爭構造物屬「新建」之法律判斷及評價並不生影響。
(二)聲明：原告之訴駁回。
四、爭點：
(一)原告對被告106年10月5日墾環字第1061003626號函及108年2月20日墾環字第1081000333號函，提起訴願，有無逾期？
(二)原告建造系爭構造物究屬新建或修繕（合法修建）行為？其未向被告申請建造執照即逕行建造，是否構成違章建築？被告先後以106年10月5日墾環字第1061003626號函及108年10月17日墾環字第1081003492號函請原告於文到20日內自行拆除完竣，否則將強制執行拆除，另以108年2月20日墾環字第1081000333號函請原告於文到次日起6個月內申請補辦建造執照，是否有據？
五、本院的判斷：
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有被告違章建築查報單（訴願卷第34頁）、106年5月12日現場照片5幀（訴願卷第31-33頁）、被告106年8月25日墾企字第1060007306號函（訴願卷第35頁）、被告106年8月24日墾罰字第11626號違反國家公園法罰鍰案件處分書（訴願卷第37頁）、被告106年10月5日墾環字第1061003626號函（本院卷第49-50頁）、墾丁國家公園細部計畫（第4次通盤檢討）計畫書節本（訴願卷第105-111頁）、被告108年2月20日墾環字第1081000333號函（本院卷第51-52頁）、被告108年10月17日墾環字第1081003492號函（本院卷第53-54頁）、訴願決定書（本院卷第30-35頁）附卷可稽，堪予認定。
(二)原告對被告106年10月5日墾環字第1061003626號函及108年2月20日墾環字第1081000333號函，提起訴願，並未逾期：
1、按「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。」「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。……（第3項）訴願之提起，以原行政處分機關或受理訴願機關收受訴願書之日期為準。」「訴願人在第14條第1項所定期間向訴願管轄機關或原行政處分機關作不服原行政處分之表示者，視為已在法定期間內提起訴願。但應於30日內補送訴願書。」「（第1項）訴願人應繕具訴願書經由原行政處分機關向訴願管轄機關提起訴願。（第2項）原行政處分機關對於前項訴願應先行重新審查原處分是否合法妥當，其認訴願為有理由者，得自行撤銷或變更原行政處分，並陳報訴願管轄機關。（第3項）原行政處分機關不依訴願人之請求撤銷或變更原行政處分者，應儘速附具答辯書，並將必要之關係文件，送於訴願管轄機關。」訴願法第1條第1項前段、第14條第1項、第3項、第57條及第58條第1項至第3項分別定有明文。
2、經查，本件被告前於106年10月5日以墾環字第1061003626號函通知原告應於文到20日內自行拆除系爭構造物完竣，否則將執行強制拆除，原告曾於106年10月16日提出申訴書請求暫緩拆除，此有原告106年10月16日申訴書附訴願卷（第91-94頁）為憑。依據訴願法第57條之規定，應視為已在法定期間內提起訴願。次查，原告提出訴願後，迄於108年11月15日始提出訴願書（訴願卷第86-88頁），雖已逾訴願法第57條但書應於30日內補送訴願書之規定。然參諸最高行政法院70年7月份庭長評事聯席會議決議：「訴願法第11條（87年10月28日修正變更為第57條）但書所定補正期間，並非不變期間，再訴願人補送理由書，雖逾該補正期間，倘受理再訴願機關尚未以未補正為由駁回再訴願並發送決定書者，自仍應予受理，如遽予駁回，於法即有未合（註：本則係最高行政法院83年1月份庭長評事聯席會議作成文字修正之決議）。」之意旨，該補正期間並非不變期間，且觀諸訴願機關於原告提出訴願書前，亦未以原告未補正訴願書為由而駁回其訴願。準此可知，原告前開所提訴願，並未逾法定訴願期間。
3、又「處分機關未告知救濟期間或告知錯誤未為更正，致相對人或利害關係人遲誤者，如自處分書送達後1年內聲明不服時，視為於法定期間內所為。」為行政程序法第98條第3項所明定。查，本件被告於108年2月20日以墾環字第1081000333號函請原告於文到6個月內申請補辦建造執照，並未教示救濟期間，嗣原告於108年11月15日提起訴願（訴願卷第86-88頁），尚在處分書送達後1年內，依上開規定，亦應視為已在法定期間內提起訴願。
4、準此可知，原告對被告106年10月5日墾環字第1061003626號函及108年2月20日墾環字第1081000333號函所提訴願，並未逾法定訴願期間，且已循序提起本件撤銷訴訟，核已踐行合法之訴願前置程序，洵堪認定。
(三)原告建造系爭構造物，核屬建築法第4條第1款之新建行為，其未向被告申請建造執照即逕行建築，自構成違章建築，被告先後以106年10月5日墾環字第1061003626號函及108年10月17日墾環字第1081003492號函請原告於文到20日內自行拆除完竣，否則將強制執行拆除，另以108年2月20日墾環字第1081000333號函請原告於文到次日起6個月內申請補辦建造執照，於法均屬有據：
1、按「（第1項）主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。（第2項）在第3條規定之地區，如以特設之管理機關為主管建築機關者，應經內政部之核定。」「（第1項）本法適用地區如左：
一、實施都市計畫地區。二、實施區域計畫地區。三、經內政部指定地區。（第2項）前項地區外供公眾使用及公有建築物，本法亦適用之。（第3項）第1項第2款之適用範圍、申請建築之審查許可、施工管理及使用管理等事項之辦法，由中央主管建築機關定之。」建築法第2條、第3條分別定有明文。又「主旨：指定墾丁國家公園區域為建築法適用地區。依據：建築法第3條第1項第3款。公告事項：一、指定墾丁國家公園區域為實施建築管理地區，並依已發布實施之墾丁國家公園計畫實施管理。二、實施日期：自00年00月00日生效。……。」業經內政部73年12月13日臺內營字第267682號公告在案；另內政部91年3月22日臺內營字第0910082497號函：「……自91年7月1日起，有關墾丁國家公園範圍內建管業務改由本部營建署墾丁國家公園管理處辦理。……。」從而，依內政部73年12月13日臺內營字第267682號公告，墾丁國家公園為建築法第3條第1項第3款規定「經內政部指定地區」，則內政部依同法第2條第2項規定以91年3月22日臺內營字第0910082497號函核定自91年7月1日起，有關墾丁國家公園範圍內建管業務改由「內政部營建署墾丁國家公園管理處」（嗣於97年1月1日更名為墾丁國家公園管理處即被告）辦理，故墾丁國家公園區域係經內政部依建築法第3條第1項第3款指定實施建築法之地區，並指定其主管建築機關為被告，合先敘明。
2、次按「一般管制區或遊憩區內，經國家公園管理處之許可，得為左列行為：一、公私建築物或道路、橋樑之建設或拆除。」「第14條之許可事項，在史蹟保存區、特別景觀區或生態保護區內，除第1項第1款及第6款經許可者外，均應予禁止。」分別為國家公園法第14條第1項第1款及第16條所明定。第按「本法所稱建造，係指左列行為：一、新建：為新建造之建築物或將原建築物全部拆除而重行建築者。二、增建：於原建築物增加其面積或高度者。但以過廊與原建築物連接者，應視為新建。三、改建：將建築物之一部分拆除，於原建築基地範圍內改造，而不增高或擴大面積者。四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。」「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之五十以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」建築法第9條、第25條第1項前段及第86條第1款分別定有明文。復按「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。違建人之申請執照不合規定或逾期未補辦申領執照手續者，直轄市、縣（市）主管建築機關應拆除之。」亦分別為違章建築處理辦法第2條及第5條所明定。綜上法令規定可知，墾丁國家公園一般管制區、特別景觀區內所為建築物建造行為，應經被告審查許可並發給執照，不得擅自建造，未經許可並發給執照擅自建造者，即屬違章建築，若不能補辦建造執照或逾期未補辦建造執照者，即應予拆除。
3、經查，本件原告於103年11月6日經由屏東地院執行處拍賣取得門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○號之建物，該建物包含一加強磚造3層樓建築（包含屋頂突出物、騎樓），以及停車棚、陽台等附屬建物，此有屏東地院103年11月11日屏院勝民執辛字第102司執助536號不動產權利移轉證書附原處分卷（第8頁）可證。嗣被告於106年5月12日派員前往現場稽查時，發現上開建物其中停車棚部分（即本件系爭構造物）之樑柱業已全數改為磚造，外面再以水泥包覆，原本之鐵皮屋頂亦已全部更換新鋼板並覆以混凝土等情，亦有106年5月12日現場照片5幀附訴願卷（第31-33頁）為憑；觀之上開現場照片原告修理系爭構造物情形，明顯已將原先以鐵皮搭建之停車棚拆除重行建築，符合建築法第9條第1款規定新建之建造行為。惟原告未經申請新建之建造執照，即逕為新建之建造行為，揆諸前揭建築法令規定，該建物已構成違章建築，而應予以拆除；且系爭構造物係建築在屏東縣○○鎮○○○段○○○○號國有土地上，此經兩造於109年7月1日本院行言詞辯論程序時當庭所是認（本院卷第89-90頁），而該筆土地則位於墾丁國家公園內特別景觀區內。按墾丁國家公園保護利用管制原則第4點第1款及第8款規定，特別景觀區內之土地，除必要之安全、衛生、研究、環境教育設施及簡易路邊停車外，不得興建任何建築物；至原有合法建築物雖得進行修建、改建或遷建，惟仍須先徵得被告之許可，是系爭構造物核屬不得補照之違建，被告乃以106年10月5日墾環字第1061003626號函通知原告應於文到20日內自行拆除完畢，否則將執行強制拆除，並無違誤；嗣內政部107年11月7日臺內營字第10708179183號函核定、被告同年月8日墾企字第1071003939號公告自同年月14日生效之「墾丁國家公園細部計畫（第4次通盤檢討）計畫書」，將系爭構造物坐落之龍泉水段734地號土地由特別景觀區變更為一般管制區鄉村建築用地（訴願卷第108頁），被告乃以108年2月20日墾環字第1081000333號函通知原告於文到次日起6個月內申請補辦建造執照，然原告逾期未補辦建造執照，被告遂以108年10月17日墾環字第1081003492號函通知原告於文到20日內自行拆除完竣，否則將執行強制拆除原告，亦屬有據。
4、原告主張門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○號建物之房屋稅自66年7月起課，係屬墾丁國家公園實施建管之前已建築完成之合法房屋，並非違章建築；至系爭構造物部分亦僅抽換原已腐蝕並造成危險之鋼柱，並無新建、改建、增建及修建，被告未予詳查，逕認系爭構造物均屬違章建築，下命拆除，顯有不合云云。惟按「本保護利用管制原則依國家公園法第6條定之。墾丁國家公園範圍內之土地及海域，除依國家公園法及施行細則之規定管制外，應依本保護利用管制原則之規定。」「本原則內所稱之原有合法建築物，係指實施區域計畫建築管理前建造完成之建築物或民國66年1月19日後已領有使用執照之建築物而言。」墾丁國家公園保護利用管制原則第1點及第2點之1定有明文。經查，本件原告所有之屏東縣○○鎮○○路○○號建物為未辦理保存登記建物，且其中僅第1、2層加強磚造部分之房屋稅係自66年7月起課，其餘則自103年7月起課，此為兩造所不爭，並有屏東縣政府稅務局房屋稅籍證明書附原處分卷（第11頁）可佐，而墾丁國家公園係自73年12月16日起實施建築管理，足見原告所有門牌號碼屏東縣○○鎮○○路○○號之建物並非全部均在墾丁國家公園實施建築管理之前即已建築完成，僅其中第1、2層加強磚造部分而已，而系爭構造物為屏東縣○○鎮○○路○○號建物之停車棚，並非於墾丁國家公園實施建築管理之前即已建築完成，自非屬上開墾丁國家公園保護利用管制原則第2點之1所稱原有合法建築物。又按何謂建築物之「修繕」行為，建築法雖無規定，惟由前揭建築法第9條第4款規定「本法所稱建造，係指左列行為：……四、修建：建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，其中任何一種有過半之修理或變更者。」反面解釋可知，建築物之基礎、樑柱、承重牆壁、樓地板、屋架及屋頂，只要其修理或變更均未有過半之情形，應屬修繕之行為，而毋庸申請建造執照即可為之。然經本院比對系爭構造物建造前、後之照片（訴願卷第28-29、31-33頁），系爭構造物之屋頂及圍牆原本皆為鐵皮所搭建，嗣於被告106年5月12日派員前往現場稽查時，系爭構造物之樑柱業已全數改為磚造，外面再以水泥包覆，原本之鐵皮屋頂亦已全部更換新鋼板並覆以混凝土，足見系爭構造物原本之樑柱及屋頂業已全部更換，核與拆除而重新建築者無異，並非如原告所述僅係抽換原已腐蝕並造成危險之鋼柱而已。從而原告修理系爭構造物情形，明顯已將原先以鐵皮搭建之停車棚拆除重行建築，符合建築法第9條第1款規定新建之建造行為。是原告上開主張，並無可取。
5、原告復主張被告106年10月5日墾環字第1061003626號函、108年2月20日墾環字第1081000333號函及108年10月17日墾環字第1081003492號函均記載原告擅自於屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地建造系爭構造物，惟系爭構造物僅坐落於前開734地號土地上，是被告事實認定有誤云云。惟由106年5月12日被告違章建築查報單（訴願卷第34頁）記載之內容觀之，本件違建乃係位於屏東縣○○鎮○○路○○號建物前方之鋼骨鐵皮構造物，高度約3.6公尺，面積約32.5平方公尺。復參酌原告提出之屏東縣恆春地政事務所土地複丈成果圖（本院卷第37頁），可知屏東縣○○鎮○○路○○號建物坐落於龍泉水段739-4、734-7、739-1、734、324地號等土地，其中坐落於龍泉水段734地號土地部分面積為32.74平方公尺，核與前開被告違章建築查報單測量之面積相近，由此可推論系爭構造物應係位於龍泉水段734地號土地上，此亦經兩造於109年7月1日本院行言詞辯論程序時當庭所是認（本院卷第89-90頁）。查上開被告106年10月5日、108年2月20日及108年10月17日函文固記載原告擅自於屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○○號等4筆土地建造系爭構造物，而未明確指明系爭構造物僅坐落於龍泉水段734地號土地，然並未因此導致處分相對人即原告就系爭構造物即為屏東縣○○鎮○○路○○號建物之停車棚及其所坐落之位置有所誤解，此觀諸原告106年10月16日申訴書記載：「為屏東縣○○鎮○○路○○號停車棚新建事件，提出申訴說明：……。」（訴願卷第91頁）、108年11月15日訴願書載明：「訴願標的建物為蕭鼎洲於103年11月6日由臺灣屏東地方法院不動產公開拍賣購得，此停車棚為既有之建物，並非本人所興建，如果要指控本人新建則必須證明原為空地嗣由本人建築而成。因先前購得之停車棚老舊有倒塌傷及公眾安全之虞，故予以必要的修繕與預防措施，……。」（訴願卷第86頁）、109年4月20日起訴狀記載：「……該系爭構造物亦為既有之停車棚，因該停車棚位於海邊，長久海風吹襲早已腐蝕老舊不堪，有倒塌危險之虞及危害進出人員與不特定人之公共安全，有重新整修之必要，原告乃為必要之修繕及為必要之預防措施，……。」（本院卷第16頁）等語甚明。是原告據以指摘被告事實認定有誤，實無可採。
6、原告復主張被告以108年2月20日墾環字第1081000333號函通知其於文到次日起6個月內申請補辦建造執照，惟原告逾期未補辦建造執照，乃係因原告於107年間向財政部國有財產署南區分署申請承租屏東縣○○鎮○○○段○○○○○○○○○○號土地（申請案件：107PDA01367號），該分署審查中尚未有結果，是於申租基地未果前即無法補辦建造執照，足見被告命原告於6個月期限內補辦建造執照，顯屬期待不可能之超法規阻卻責任事由云云。惟按違章建築處理辦法第5條規定：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。認定尚未構成拆除要件者，通知違建人於收到通知後30日內，依建築法第30條之規定補行申請執照。……。」而本件被告108年2月20日墾環字第1081000333號函給予原告6個月申請補辦建造執照之期間，核已較上開規定30日內為優惠。是原告以此指摘上開被告108年2月20日函僅給予原告6個月期間補辦建照執照，實有過短之情事，亦無可取。
六、綜上所述，原告之主張既不足取，被告以原告未經申請許可，擅自建造系爭構造物，違反國家公園法第14條第1項第1款、第16條及建築法第25條規定，先後以106年10月5日墾環字第1061003626號函及108年10月17日墾環字第1081003492號函請原告於文到20日內自行拆除完竣，否則將強制執行拆除，另以108年2月20日墾環字第1081000333號函請原告於文到次日起6個月內申請補辦建造執照，均無違誤。是原告起訴意旨求為判決確認原處分關於被告106年10月5日墾環字第1061003626號函及108年10月17日墾環字第1081003492號函違法，並撤銷被告108年2月20日墾環字第1081000333號函，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，均核與本件判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
七、判決結論：本件原告之訴為無理由，爰判決如主文。中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 奇 芳法官 邱 政 強以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 109 年 7 月 15 日
書記官 黃 玉 幸