高雄高等行政法院判決
109年度訴字第253號民國111年8月4日辯論終結原 告 徐晉元被 告 高雄市殯葬管理處代 表 人 黃中中訴訟代理人 張誌皇
吳昌坪李佳祥上列當事人間有關殯葬事務事件，原告不服高雄市政府中華民國109年6月10日高市府法訴字第10930610700號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴、追加之訴及假執行之聲請均駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面：
一、被告代表人原為石慶豐，於本件訴訟審理中變更為黃中中，經被告新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷二第227頁），核無不合，應予准許。
二、按「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。三、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明。」「撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」行政訴訟法第111條第3項第2款、第3款及第196條第2項分別定有明文。本件原告不服被告民國108年12月30日高市殯處雄字第10871031600號函（下稱原處分），循序提起本件行政訴訟。原告起訴時，訴之聲明原為：「1.原處分及訴願決定均撤銷。2.被告應給付原告新臺幣（下同）1,564,769元及自起訴狀繕本送達翌日起按年利率百分之5計算之利息。」（本院卷一第11頁）嗣於109年11月17日追加訴之聲明為：「先位起訴聲明：1.原處分及訴願決定均撤銷。2.被告應給付原告1,564,769元及自起訴狀繕本送達翌日起按年利率百分之5計算之利息。3.前第2項聲明如獲勝訴，願供擔保請准宣告假執行。備位起訴聲明：1.確認原處分及訴願決定均違法。2.被告應給付原告1,564,769元及自起訴狀繕本送達翌日起按年利率百分之5計算之利息。3.前第2項聲明如獲勝訴，願供擔保請准予宣告假執行。」（本院卷一第241至242頁）復於110年4月26日另於備位聲明追加第4項聲明為：「確認原處分及訴願決定均違法，亦即不應作成銷毀處分，故被告應負起『毀滅遺體證據』之責任。」（本院卷二第103頁）經核原告109年11月17日變更追加訴之聲明，係因原處分有執行完畢或已消滅而無回復原狀之可能，為維護其訴訟權益，而為該次訴之追加（本院卷一第241至242頁），其請求之基礎不變，依據上開規定，該次訴之追加，應予准許。而原告110年4月26日追加備位聲明之第4項聲明，已超出本件原有審理範圍，且原告遲至110年3月31日準備程序終結後始為該項訴之追加，實有礙被告之防禦及延滯本案訴訟進行與終結，是原告110年4月26日所為追加並不適當，不符行政訴訟法第111條第3項各款所示應予准許之情形，是其此部分追加，不應准許，應予駁回。
三、又按法官被聲請迴避者，在該聲請事件終結前，固應停止訴訟程序，但其聲請顯係意圖延滯訴訟而為者，不在此限，此觀行政訴訟法第20條準用民事訴訟法第37條第1項規定甚明。經查，原告提起本件行政訴訟後，於110年4月22日聲請審判長法官蘇秋津迴避（本院卷二第65至69頁），經本院110年度聲字第13號裁定（本院卷二第179至181頁）駁回原告迴避之聲請，原告不服，提起抗告，經最高行政法院110年度抗字第165號裁定（本院卷二第183至186頁）駁回其抗告確定；原告猶未甘服，復對上開本院110年度聲字第13號裁定及最高行政法院110年度抗字第165號裁定聲請再審，經最高行政法院於111年4月28日以111年度聲再字第76號裁定駁回其聲請。原告另於111年1月19日聲請蘇秋津審判長法官迴避，亦經本院111年度聲字第7號裁定（本院卷二第219至221頁）駁回其聲請。原告再於111年5月11日、13日對前開本院111年度聲字第7號裁定提聲明狀（緊急聲明）及於111年5月23日對最高行政法院111年度聲再字第76號裁定提聲明狀。另於111年7月21日及22日再提出「再聲請法官迴避（因新判例證據）暨聲請停止言詞辯論庭狀」聲請壬股（即蘇秋津審判長法官）迴避，核原告歷次聲請迴避理由，無論請求對臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）函詢3個調查事項、對臺灣高等檢察署高雄分署（下稱高雄高分檢）函詢5個調查事項、對臺灣高雄地方檢察署（下稱高雄地檢署）函詢4個調查事項及提出最高法院105年度台上字第2509號判決主張依法應調查證據，否則即有違法云云，均係以審判長法官蘇秋津未依其請求調查事實證據為由，聲請迴避，核原告多次以未依法調查證據之相同理由聲請法官迴避均遭駁回確定，卻仍一再聲請，其延滯訴訟之意圖甚明。本院基於當事人有訴訟促進義務，訴訟本身兼具公益性質，司法資源有限，且為全民所共享等考量，認無停止訴訟程序之必要，合先敘明。
四、又原告雖於111年8月4日言詞辯論期日到場，惟提出4個聲明，主張不得繼續審判並不得行言詞辯論程序，而不為辯論，依行政訴訟法第218條準用民事訴訟法第387條、第386 條、第385條第1項前段規定，乃視同未到場，且核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依到場被告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、爭訟概要：緣原告配偶陳麗雯於94年11月9日死亡，遺體暫放於被告第一殯儀館（下稱第一殯儀館）冰存，因原告就其配偶之死因與醫療院所進行刑事訴訟（下稱系爭刑事事件），表示在訴訟未確定前，不願辦理領屍殮葬事宜，迄今已逾14年。嗣系爭刑事事件於108年11月7日經最高法院108年度台上字第3067號刑事判決上訴駁回確定在案，被告於108年12月4日就陳麗雯遺體是否有再次勘驗及鑑定之需要，函詢高雄地檢署、高雄高分檢、最高檢察署及高雄高分院等機關，並分別於108年12月19日、12月6日、12月10日及12月6日函復後，被告乃於108年12月30日作成原處分，依高雄市殯葬管理自治條例第21條規定，命原告及陳麗雯之母即訴外人陳蔡秀鑾應於文到15日內辦理屍體火化或埋葬；屆期仍未改善者，將逕予殯殮及火化並收取費用。原告不服，提起訴願，經決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告主張及聲明（原告於言詞辯論期日到場，惟不為辯論，據原告訴狀及準備程序陳述及聲明）如下︰
（一）主張要旨︰
1、高雄高分院106年度重醫上更（一）字第1號刑事判決採用衛生署醫事審議委員會（下稱醫審會）不實之鑑定意見，而捨棄不採真實之法醫鑑定意見，最高法院108年度台上字第3067號刑事判決對此未予詳查，未論及實質上理由逕為判決，違誤甚明。原告已提出刑事告訴狀，有3個問題尚待法院和地檢署請法醫協助回答，均需保存陳麗雯遺體證據始得釐清。而該刑事告訴狀經高雄地檢署收文，並經該署於109年3月18日發給開庭通知書，是系爭刑事事件另有偵查程序尚在進行，日後偵查程序仍有勘驗之必要。
2、被告違反行政程序法第36條、第37條、第43條及憲法第7條規定：被告僅形式上詢問高雄地檢署等機關是否有再次勘驗及鑑定需求，卻未實質函詢法院及地檢署有關原告109年1月22日訴願書所列3個問題，逕於109年3月6日核准訴外人陳蔡秀鑾申請領回陳麗雯遺體，並於同日辦竣遺體殮葬及火化，造成毀滅遺體證據之不可恢復損失，影響日後檢察官證據調查，違反行政程序法第36條、第37條、第43條規定。被告對原告請求調查之3個問題不予函詢調查，亦未說明理由，系爭訴願決定亦未查察及敘明理由，獨厚高雄高分院刑庭法官及高雄高分檢檢察官，輕視被害人權益，亦違反憲法第7條不分階級之平等原則。
3、原告冰存陳麗雯遺體證據係為預備調查醫審會鑑定函登載不實及虛偽陳述，被告逕行核准訴外人即原告岳母陳蔡秀鑾領回並火化遺體證據，造成不可恢復之損失，影響日後地檢署調查證據，則原告先前所繳遺體冷凍費用等於白繳。依行政訴訟法第7條規定，併請求被告返還原告已繳納之冷凍費用1,564,769元。
4、本案爭點涉及被告火化原告之已故亡妻陳麗雯遺體是否違法乙節，與需要保存「遺體證據」相關聯，再者「遺體證據」就是為了調查之用，因此請求鈞院必須調查證據以還原事實真相。然後經由函詢高雄高分院刑事庭及高雄高分檢之過程及答案，即可判斷是否需要遺體證據。請求鈞院依行政訴訟法第138條規定調查證據部分：
(1)函請高雄高分院更一審刑事庭調查事項：①請更一審刑事庭對被害人「頭部有無外傷」表達意見，並出示相對證據，以證明其意見為真實。若認「頭部無外傷」，為何採用醫審會鑑定意見「頭部外傷」之認定？若認「頭部有外傷」，則相對應之證據為何？在「頭部有無外傷」仍待釐清，且被害人遺體並無風化，為何不責成法醫到場拍照存證？②醫審會鑑定意見將法醫鑑定意見有關腦膜剝離後在硬腦膜下約有100公撮血液液體（混有血塊和液體）部分，全部當作硬腦膜下出血，是否違反第1個基本醫學原理：「脊椎動物的血液在出血時可凝成所謂血餅的凝血塊，而起止血作用」？因為其中只有血塊才是生前少量硬腦膜下出血。③醫審會鑑定意見將法醫鑑定意見有關「左骨盆腔內有血塊約200公撮（子宮外孕性出血）」部分，認定只有200公撮（子宮外孕性）出血量，是否違背第2個基本醫學原理：「人體血液分為血漿和血球兩部分，血漿佔全部血量55％，血球約佔45％」？因被害人左側輸卵管破裂出血，左側骨盆腔內200公撮血塊如換算為血液應有444公撮。加上50％左側輸卵管妊娠破裂出血會經由子宮流出陰道（當時整條內褲被血染濕透），故左側輸卵管妊娠破裂總出血量應達888公撮。再加上其他部位的出血，如：心肌有急救性出血、腎臟有明顯腎盂出血和小血管壞死，全部的出血量應已達發生出血性休克的1,000公撮。
(2)函請高雄高分檢（鍾和憲檢察官、高大方檢察官）轉請法務部法醫研究所協助調查：①對被害人「頭部有無外傷」表達意見，並出示相對證據，以證明意見為真實。並請高大方檢察官及法醫調查，高雄高分院更一審刑事庭採用醫審會之鑑定意見，即頭部外傷為導致硬腦膜下出血之直接原因、病人硬腦膜下血性液體達100公撮實難謂少量等語，藉以質疑法醫鑑定意見關於主死因「左側骨盆腔內有血塊約200公撮（子宮外孕性出血）」部分，請問被害人死因為何？在「頭部有無外傷」仍待釐清，且被害人遺體並無風化現象，為何不責成法醫現場拍照存證？②請鍾和憲檢察官及法醫調查，醫審會鑑定意見將法醫鑑定意見關於腦膜剝離後在硬腦膜下有約100公撮血性液體（混有血塊和液體）部分，全部當作硬腦膜下出血，是否違背上述第1個基本醫學原理？因為其中只有血塊才是生前少量硬腦膜下出血。③請鍾和憲檢察官及法醫調查，醫審會鑑定意見將法醫鑑定意見有關「左側骨盆腔內有血塊約200公撮（子宮外孕性出血）」部分，認為只有200公撮子宮外孕性出血量，是否違背上述第2個基本醫學原理？因被害人左側輸卵管破裂出血，在左側骨盆腔內的200公撮血塊如換算為血液應有444公撮。加上50％左側輸卵管妊娠破裂出血會經由子宮流出陰道（當時整條內褲被血染濕透），故左側輸卵管妊娠破裂總出血量應達888公撮。再加上其他部位出血，如：心肌有急救性出血、腎臟有明顯腎盂出血及小血管壞死，總出血量已達發生出血性休克之1,000公撮。④請問法醫要如何證明並確認「頭部無外傷」？如何依據上述2個基本醫學原理和法醫鑑定意見之現場證據，查明死因？⑤請問鍾和憲檢察官及法醫，腦膜剝離後在硬腦膜下有約100公撮血性液體（混有血塊和液體），來源是否為在做腦膜剝離動作之後，必然就有這100公撮血性液體（混有血塊和液體）跟著流下來之緣故？其中只有血塊才是生前少量硬腦膜下出血。
(3)函請高雄地檢署轉請法務部法醫研究所（孫家棟法醫）調查事項：①對被害人「頭部有無外傷」表達勘驗及（鑑定）意見，並出示相對證據，以證明意見為真實，亦即如何證明「頭部有無外傷」。並請高雄地檢署及孫家棟法醫調查，高雄高分院更一審刑事庭採用醫審會之鑑定意見，即頭部外傷為導致硬腦膜下出血之直接原因、病人硬腦膜下血性液體達100公撮實難謂少量等語，藉以質疑法醫鑑定意見關於主死因「左側骨盆腔內有血塊約200公撮（子宮外孕性出血）」部分，請問被害人死因為何？在「頭部有無外傷」仍待釐清，且被害人遺體並無風化現象，為何不責成法醫現場拍照存證？②請高雄地檢署及孫家棟法醫調查，醫審會鑑定意見將法醫鑑定意見關於腦膜剝離後在硬腦膜下有約100公撮血性液體（混有血塊和液體），全部當作硬腦膜下出血，是否違背上述第1個基本醫學原理？其中只有血塊才是生前少量硬腦膜下出血。③請高雄地檢署及孫家棟法醫調查，醫審會鑑定意見將法醫鑑定意見有關「左側骨盆腔內有血塊約200公撮（子宮外孕性出血）」部分，將血塊當作視同血液，認為只有200公撮子宮外孕性出血量，是否違背上述第2個基本醫學原理？因被害人左側輸卵管破裂出血，在左側骨盆腔內的200公撮血塊如換算為血液應有444公撮。加上50％左側輸卵管妊娠破裂出血會經由子宮流出陰道（當時整條內褲被血染濕透），故左側輸卵管妊娠破裂總出血量應達888公撮。再加上其他部位出血，如：心肌有急救性出血、腎臟有明顯腎盂出血及小血管壞死，總出血量已達發生出血性休克之1,000公撮。④請問孫家棟法醫，法醫鑑定意見記載「頭部無外傷」，要如何證明並確認「頭部無外傷」？請依據上述2個基本醫學原理和法醫鑑定意見之現場證據，據以確認死因及說明理由。
（二）聲明︰
1、先位起訴聲明：
(1)原處分及訴願決定均撤銷。
(2)被告應給付原告1,564,769元及自起訴狀繕本送達翌日起按年利率百分之5計算之利息。
(3)前第2項聲明如獲勝訴，願供擔保請准宣告假執行。
2、備位起訴聲明：
(1)確認原處分及訴願決定均違法。
(2)被告應給付原告1,564,769元及自起訴狀繕本送達翌日起按年利率百分之5計算之利息。
(3)前第2項聲明如獲勝訴，願供擔保請准宣告假執行。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、依高雄市殯葬管理自治條例第21條規定，陳麗雯遺體本應由原告或其他遺族自死者死亡之日起2個月內完成屍體火化或埋葬。但情形特殊需延長期限者，應敘明理由，向主管機關申請延長期限，延長期限合計不得超過6個月。惟陳麗雯遺體迄未殮葬或火化逾14年之久，被告多次向原告追繳遺體冷凍室使用費，及催促盡速處理殮葬遺體事宜，原告均不願繳納費用，經無數次訴願、行政訴訟及行政執行，被告才取得冷凍使用費，行政資源耗費巨大。被告考量殯葬設施提供公眾治葬使用，需確保公立殯葬設施使用之流通公平性，對於不符一般風俗民情或長期逾越期限使用者，自應善盡殯葬設施之維護管理責任。被告依高雄市殯葬管理自治條例第21條規定，以原處分函知原告等人限期完成陳麗雯遺體殮葬或火化，於法自屬有據，且與維護殯儀設施公眾使用、公共衛生及死者人性尊嚴等目的相符。
2、原告雖質疑系爭刑事事件醫審會之鑑定結果，主張陳麗雯死因尚待調查而遺體仍有繼續保存必要，惟系爭刑事事件業於108年11月7日經最高法院108年度台上字第3067號刑事判決確定，己無提起通常訴訟救濟之可能及保全證據之必要。縱原告不服上述刑事判決，然此確定終局判決結果，既未經提起再審或非常上訴，且未經裁判撤銷變更，自難認其主張為有理。況被告為慎重起見，業於108年12月4日就陳麗雯遺體是否有再次勘鑑之需求函詢相關單位，經高雄地檢署、高雄高分檢、最高檢察署及高雄高分院分別函復陳麗雯遺體已無再次勘驗及鑑定之需求，故本件即無高雄市殯葬管理自治條例第21條第3項所定情形。從而，被告於原告屆期仍未改善情形下，逕予辦理遺體之殯殮及火化，於法自無不符，亦無原告所指違反行政程序法第36條及憲法第7條等規定情形。原告主張被告應負毀損遺體證據不可恢復之損失，並要求賠償其此前被追繳之遺體冷凍使用費，均非有理。
3、被告為妥適處理陳麗雯遺體殮葬事宜，於109年2月18日召開研商會議略以：「（二）家屬陳述意見：陳蔡秀鑾女士（亡者之母）：……希望早日處理好女兒的大體，讓她能順利火化……希望殯葬處同意，並申請以我自己的名義，辦理大體之殯殮火化事宜。六、會議決議：……本處同意由亡者母親陳蔡秀鑾女士於30日內出面領回陳員的遺體辦理殮葬……」，並有109年2月18日陳蔡秀鑾申請書、遺體出入冷凍通知單、大體領出確認書等文件，顯見亡者之母陳蔡秀鑾明確表達希望早日辦理遺體殯殮火化事宜，並於109年3月6日申請領回遺體，及於同日辦竣遺體殮葬及火化事宜。準此，陳麗雯遺體既經家屬領回並辦理殯殮火化而不存在，依最高行政法院98年判字第173號判決意旨，本件原告請求撤銷原處分及訴願決定，核屬欠缺權利保護必要之要件，即無訴訟上利益，應認其訴為無理由。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）被告作成原處分命原告、訴外人陳蔡秀鑾於文到15日內辦理遺體殮葬，屆期未改善，被告將會同相關單位逕予遺體殯殮及火化並收取費用，有無違法？
（二）原告請求被告返還先前被追繳之遺體冷凍費用1,564,769元及其利息，並聲請宣告假執行，是否有據？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有陳麗雯戶籍謄本（本院卷一第199頁）、被告108年12月4日高市殯處雄字第10870958100號函（本院卷一第177至178頁）、高雄高分院108年12月6日雄分院隆刑潔106重醫上更（一）1字第1089001682號函、高雄高分檢108年12月6日高分檢治良108聲1425字第1080000961號函、最高檢察署108年12月10日台敬108他2442字第10899160201號函、高雄地檢署108年12月19日雄檢欽劍98偵4772字第1080089684號函（本院卷一第179至182頁）、原處分（本院卷一第183至184頁）及訴願決定書（本院卷一第49至59頁）附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用的法令︰
1、高雄市殯葬管理自治條例第21條：「（第1項）死者遺族應自死者死亡之日起2個月內完成屍體火化或埋葬。但情形特殊需延長期限者，應敘明理由，向主管機關申請延長期限，延長期限合計不得超過6個月。（第2項）死者遺族未於前項期限內，對冰存於公立殯葬設施之屍體完成火化或埋葬者，主管機關應通知限期改善；屆期仍未改善者，得由主管機關會同相關單位逕予殯殮及火化或埋葬，所需費用由死者遺族負擔。（第3項）檢察官因偵查需要，得不受第1項規定之限制，暫時不予火化或埋葬屍體。」
2、高雄市殯葬管理自治條例第23條：「使用火化場設施火化屍體或骨骸，應由死者遺族檢附下列文件，向主管機關申請核發火化許可證明後辦理：一、申請書。二、申請人之國民身分證影本。三、死亡證明書、死產證明書、相驗屍體證明書、起掘許可證明或其他證明文件。」
（三）關於先位聲明部分：
1、按對於行政處分提起撤銷訴訟之目的，在於解除行政處分之規制效力，倘行政處分已執行完畢且無回復原狀之可能，或行政處分之規制效力已因法律上或事實上之原因而消滅，其已乏提起撤銷訴訟之實益，依行政訴訟法第6條第1項或第196條第2項規定，自應提起或轉換為確認該行政處分違法訴訟，始為正確訴訟類型。
2、經查，被告於108年12月30日所作成之原處分係依高雄市殯葬管理自治條例第21條規定，命原告及訴外人陳蔡秀鑾應於文到15日內辦理陳麗雯遺體殯殮；屆期仍未改善者，將逕予殯殮及火化並收取費用，有原處分可憑。該處分內容係課予原告及訴外人陳蔡秀鑾負有限期辦理陳麗雯遺體殯殮事宜之公法上作為義務。原告不服原處分於109年1月30日（收文日期）提起訴願，惟被告於109年2月18日召開研商會議，決議同意由訴外人陳蔡秀鑾領回陳麗雯遺體辦理殮葬，並核准其遺體領回、殮葬及火化之申請，訴外人陳蔡秀鑾亦於同年3月6日完成陳麗雯遺體殯葬事宜，此為兩造所不爭執，並有原告訴願書（本院卷一第61至83頁）、109年2月18日被告第一殯儀館冰存陳麗雯大體火化研商會議紀錄（本院卷一第190至194頁）、訴外人陳蔡秀鑾109年2月18日辦理遺體殮葬及火化申請書、遺體出入冷凍通知單、大體領出確認書（本院卷一第198頁、第200頁）、109年3月6日陳麗雯殮葬流程圖示（本院卷一第201至202頁）附卷可稽，足見原處分已執行完畢，無回復原狀之可能。從而，原告仍以先位聲明對已執行完畢而無回復原狀可能之原處分提起撤銷訴訟，自屬欠缺權利保護必要，依上述說明，此部分聲明應予駁回。
3、復按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定。然其之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費所為之規範。是倘所提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，為不合法或無理由，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即應認因欠缺請求之依據而無理由。承前所述，原告提起前開撤銷訴訟，並無理由，則其合併請求被告應賠償其所受損害1,564,769元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年利率百分之5計算之利息，亦屬無據，應併予駁回。至原告聲明願供擔保請准宣告假執行部分，因行政訴訟法並無準用民事訴訟法有關宣告假執行之規定，則其假執行之聲請部分，自屬於法不合，亦應駁回。
（四）關於備位聲明部分：
1、按「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」行政訴訟法第6條第1項定有明文。如前所述，被告已依訴外人陳蔡秀鑾之申請，於109年3月6日辦理陳麗雯殮葬及火化，原處分已執行完畢而無回復原狀之可能。然原處分如經判決確認違法時，尚得作為原告其他訴訟（如國家賠償）之先決要件，仍具有確認利益，依上開說明，原告自得依前揭規定提起確認訴訟。
2、經查，原告自94年11月10日起即將其配偶陳麗雯之遺體長期暫放於被告第一殯儀館冰存。有關原告配偶陳麗雯之死亡，是否係因婦產科醫師林政君之業務過失所致，業經高雄地院100年度醫訴字第7號刑事判決諭知林政君無罪，檢察官不服，提起上訴，經高雄高分院106年度重醫上更（一）第1號刑事判決及最高法院108年11月7日108年度台上字第3067號刑事判決駁回檢察官上訴而告確定在案。被告為確認原告配偶陳麗雯之遺體是否尚有保存之必要，於108年12月4日函詢相關偵查單位，嗣經高雄地檢署、高雄高分檢及高雄高分院分別函復其陳麗雯遺體已無再次勘驗及鑑定之需求等情，此有前開被告108年12月4日高市殯處雄字第10870958100號函、高雄高分院108年12月6日雄分院隆刑潔106重醫上更（一）1字第1089001682號函、高雄高分檢108年12月6日高分檢治良108聲1425字第1080000961號函、高雄地檢署108年12月19日雄檢欽劍98偵4772字第1080089684號函可稽。由上可知，系爭刑事案件既經最高法院108年度台上字第3067號刑事判決確定，且高雄地檢署、高雄高分檢及高雄高分院亦明確表示陳麗雯遺體已無再次勘驗及鑑定之需求等語，足證陳麗雯遺體確實不具供證據調查之保全需要，並無需延長完成火化或埋葬期間之特殊情事存在。則被告依據高雄市殯葬管理自治條例第21條第1項規定，作成原處分命死者家屬即原告、訴外人陳蔡秀鑾限期辦理屍體火化或埋葬，適法有據。
3、原告雖主張被告未依訴願書所請求之調查事項進行實質調查，逕認其配偶遺體無證據保存必要，違反行政程序法第36條、第37條、第43條及憲法第7條等相關規定云云。然查：
(1)依高雄市殯葬管理自治條例第21條第1項之規定，被告就死者屍體是否有延長火化或埋葬期限之特殊情形固享有裁量權限，惟其審查仍須依法行政，不得逾越其法定職權範疇。而我國現行檢察體制，檢察官方為發動及執行偵查權限之主體，被告為一般行政機關，並非司法檢察機關，本不具備偵查犯罪事實之權限，則死者屍體是否具有證據保全必要，以供偵查程序調查證據，應屬檢察官偵查權限，自應以檢察官之判斷為限，尚非由被告認定有無偵查複驗遺體之必要而得暫不殮葬，此觀高雄市殯葬管理自治條例第21條第3項：「檢察官因偵查需要，得不受第1項規定之限制，暫時不予火化或埋葬屍體。」規定甚明。被告審酌系爭刑事案件既經最高法院刑事判決確定在案，且經高雄地檢署、高雄高分檢、高雄高分院函復陳麗雯遺體無再次勘驗及鑑定之需求等語後，據以認定原告配偶遺體已無供證據調查之保存必要，而不具暫不殮葬之特殊情事，並無違誤。
(2)況原告於109年1月22日訴願書所列3個問題分別為：①請問法院、檢察署是否已確認被害人頭部有無外傷？被害人頭部外傷從何而來；②請法院及檢察署函詢法醫研究所，請法醫協助解釋，100公撮血性液體若為硬腦膜下出血，此為生前出血，則在數天後法醫解剖時，應已凝結成血塊。請問法醫在解剖時是否發現大量血塊？這100公撮血性液體從何而來？醫審會鑑定意見將法醫鑑定書所載100公撮血性液體（混有血塊和液體）全部當作硬腦膜下出血，是否違反第1個基本醫學原理「脊椎動物的血液在出血時可凝成所謂血餅的凝血塊，而起止血作用」；③請法院和檢察署函詢法醫研究所，請法醫協助解釋，被害人主死因是左側輸卵管妊娠破裂，在左側骨盆腔內有血塊約200公撮（子宮外孕性出血）」，如換算為血液，並加上經由子宮、陰道所流出血液，及其他器官出血，總出血量達1000公撮，是否屬於出血性休克？醫審會鑑定意見將200公撮血塊當作血液，未計算到左側輸卵管破裂而經由子宮、陰道流出之血液及其他器官之出血，則該鑑定意見是否違背第2個基本醫學原理「人體血液分為血漿和血球，血漿約佔全部血量55％，血球約佔45％」等語（本院卷一第71至75頁）。該等調查事項均涉及刑事訴訟中犯罪事實之認定，依上開說明，皆非被告作為一般行政機關能以職權介入調查之事由。故原告以被告未就上述3個問題進行實質調查為由，主張原處分違反行政程序法第36條、第37條、第43條及憲法第7條規定云云，並不可採。
4、原告復以高雄高分院106年度重醫上更（一）第1號刑事判決採用醫審會登載不實之鑑定意見，最高法院108年度臺上字第3067號刑事判決對此未予詳查，未論及實質上理由即逕為判決顯有違誤，其已對醫審會鑑定報告登載不實提出刑事告訴，並經高雄地檢署收文在案，且發給原告開庭通知書為由，主張偵查程序尚在進行，日後仍有保存其配偶遺體之必要云云。然原告並未提出載明經檢察官簽名或蓋章之因辦案需要，陳麗雯遺體仍有保存必要或類似字句之書面文件供被告憑辦，尚難僅以上述開庭通知，逕認陳麗雯遺體已獲檢察官認定具有偵查需要之保全必要，而有需延長完成火化或埋葬期間之特殊情事存在，故該開庭通知不足採為有利原告之認定，原告上述主張，亦無可採。
5、原告另請求本院依行政訴訟法第138條規定調查證據部分（如事實理由二原告主張及聲明（一）主張要旨4），核原告聲請調查之事項均為刑事訴訟中認定犯罪事實之證據調查事項，係屬犯罪偵查及刑事審判之核心範疇，非行政法院職權所能介入，行政法院並無促請普通法院及地檢署發動進行審判、偵查業務之權限，且本件應調查事項為檢察官有無因偵查需要，而暫時不予火化或埋葬屍體，惟就此部分，業經高檢署、地檢署函復，事證已明，故無再行調查證據之必要，尚無違背最高法院105年度台上字第2509號判決意旨，是原告請求在陳麗雯死因未獲釐清前，應停止本件訴訟之辯論、宣判等程序，本院亦認無此必要。
6、末按提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付，行政訴訟法第7條定有明文。而依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明。本件原告主張原處分違法而提起本件確認之訴，既無理由，已如前述，則其合併請求被告應賠償其所受損害1,564,769元及自起訴狀繕本送達之翌日起按年利率百分之5計算之利息，即欠缺依據，亦屬無據。至原告聲明願供擔保請准宣告假執行部分，因行政訴訟法並無準用民事訴訟法有關宣告假執行之規定，則其假執行之聲請部分，於法不合，應併予駁回。
六、綜上所述，原告110年4月26日追加第4項聲明部分為不合法，另原告配偶陳麗雯之遺體已無延長完成火化或埋葬期間之特殊情事，被告以原處分命原告、訴外人陳蔡秀鑾限期辦理屍體火化或埋葬，屆期仍未改善者，將逕予殯殮及火化並收取費用，並無違誤，訴願決定予以維持，亦無不合。原告先位聲明及備位聲明，均無理由，應予駁回。又本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，並無逐一論述之必要，附此敘明。
七、結論：原告之訴部分為不合法，部分為無理由，併以程序較慎重之判決駁回之。
中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 蘇 秋 津
法官 孫 奇 芳法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 8 月 25 日
書記官 蔡 玫 芳