高雄高等行政法院判決
109年度訴字第21號民國110年1月28日辯論終結原 告 陳冠蓉訴訟代理人 孫暐琳 律師被 告 高雄市政府工務局代 表 人 蘇志勳訴訟代理人 余佩君
吳禎誠文家綸上列當事人間違章建築事件，原告不服高雄市政府中華民國108年11月13日高市府法訴字第10830944500號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
（一）被告代表人原為吳明昌，嗣於訴訟審理中陸續變更為黃榮慶、蘇志勳，經被告新任代表人具狀聲明承受訴訟，核無不合，均應准許。
（二）原告起訴原聲明：「一、先位聲明：1、訴願決定及原處分（被告民國108年8月1日高市工違鳳字第1042號）均撤銷。2、被告應給付原告新臺幣（下同）162,597元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。二、備位聲明：1、確認被告108年8月1日高市工違鳳字第1042號行政處分違法。2、被告應給付原告162,597元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」嗣於109年5月29日提出行政訴訟變更訴之陳報暨聲請調查證據狀變更聲明為：「一、確認被告108年8月1日高市工違鳳字第1042號行政處分違法。二、被告應給付原告162,597元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。」被告對於原告上開訴之變更並無異議，且為本案之言詞辯論，應視為同意訴之變更，而應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要：被告於108年8月1日派員至原告所有坐落高雄市○○區○○段○○○○○○○○號土地（下稱系爭土地）現場勘查，發現原告正於系爭土地架設圍籬，經現場測量圍籬高度為153公分（下稱系爭圍籬），已逾150公分，核屬建築法第7條規定所稱之雜項工作物，然原告未經主管建築機關審查許可並發給執照即擅自建造，且系爭圍籬位於私設通路上，為依法不得補辦手續之實質違章建築。案經被告審酌調查事實及證據後，核認原告違反建築法第25條規定之事實明確，乃依同法第86條第1款規定，以108年8月1日高市工違鳳字第1042號處理違章建築處分書（下稱原處分），認定系爭圍籬係不能補辦手續之實質違章建築，命立即停止施工，依法並得強制拆除。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告為系爭土地之所有權人，依民法第765條規定，本得自由使用系爭土地，並排除他人之干涉，日前因發現系爭土地遭鄰接土地所有權人無權占用，並分別設置加水站及停車場，且因系爭土地遭鋪設柏油使不特定人誤認為道路而擅自使用通行，致原告所有權之完整性遭到侵害，為維權益已起訴請求無權占有人返還土地，經臺灣高雄地方法院108年度補字第768號審理在案，並於系爭土地周邊張貼公告，載明系爭土地為私人土地，未經同意請勿擅入等語，惟因成效甚微，故而擬於系爭土地上架設系爭圍籬，以排除所有權繼續遭鄰接土地所有權人及不特定人侵害，豈知被告突到場以原處分認定圍籬為違章建築，並當場拆除完畢。
2、建築物未經主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用，建築法第25條固有明文，惟依同法第4條規定，所謂建築物乃指「定著於土地上或地面上具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用工作物之構造物或雜項工作物」，又此指「雜項工作物」，依同法第7條規定，則指「營業爐、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等」。原處分所指原告違反上述規定之標的為系爭圍籬，然系爭圍籬外觀上可明顯看出並無頂蓋、樑柱或牆壁，亦非上述所列舉之雜項工作物，顯與建築法上之建築物定義不符，被告依據建築法第25條規定作成原處分，顯已違反行政罰法第4條及司法院釋字第638號解釋所揭處罰法定主義意旨。
3、被告到場要求原告不得架設圍籬時，從未出示任何可資證明其身分或有關執行職務之證明文件，僅自稱為被告人員，且經原告質疑系爭土地既為私有地，為何不能架設圍籬時，僅重複表示原告行為違法，未當場指明原告所違反之法規為何。又被告另稱原告於系爭土地架設圍籬已阻礙公眾通行云云，然原告既為系爭土地之所有權人，且並非具公用地役關係之既成道路，依民法第765條規定，本得自由使用系爭土地，並排除他人之干涉，已如前述，原告自無將系爭土地供公眾通行之義務。被告明知上情，卻仍無故要求原告不得架設圍籬，顯已侵害原告依憲法所賦予得自由處分所有財產之權利，且在所據法條及事證均未明之情形下作成原處分，顯已違背行政罰法第33條規範意旨甚明。
4、被告以原處分認定系爭圍籬為違章建築且當場拆除，顯屬侵害人民財產權之處分，自應在事前給予原告陳述意見之機會。然被告在拆除系爭圍籬前，不僅未說明其拆除行為所據為何，亦未給予原告表示意見之機會，即在本件事實及所涉法條未明下作成原處分，顯已侵害行政程序法第102條及行政罰法第42條所賦予人民之權利。又原處分認定原告搭蓋系爭圍籬之行為屬建築法第9條之「新建」行為，嗣於被告108年8月12日高市工務建字第10836777700號函卻以原告行為屬違反建築法第73條第2項所稱「有第9條建造行為以外」之行為，被告作成前後處分之時間僅相隔數日，卻先後認定原告行為係「建築法第9條之行為」、「建築法第9條以外之行為」，顯見被告對於本件事實並未調查清楚即遽為處分，違反行政程序法第5、9、36條所揭行政行為內容應明確，以及對於處分相對人有利及不利情形一律注意之規定甚明。
5、被告於原處分記載系爭圍籬高度約1.7公尺，於訴願程序卻改稱系爭圍籬高度為153公分，系爭圍籬之高度既為原處分合法與否之重要基礎，被告未予查明，前後測得高度差距高達17公分，約11%之誤差，顯見被告並未就本件所涉重要事實為詳實調查確認即遽為處分，所為原處分已難認適法。再者，被告所測得153公分與內政部66年5月18日台內營字第735142號函釋稱得免請領執照範圍之150公分，所差甚微，被告如何量測？量測方法是否存在誤差？誤差範圍為多少？為何被告前後量測會出現高達17公分的落差？系爭圍籬之「真正高度」究為多少？蓋合法與否之差距僅僅3公分，約2%誤差，被告及訴願機關均應詳實調查並具體說明，系爭圍籬性質及高度，涉及原告裝設系爭圍籬是否應依建築法第25條規定請領執照，惟被告並未詳予調查即遽為處分，已違反行政程序法第5、9、36條規定，原處分顯有違誤而應予撤銷。
6、原處分違法且已於108年8月1日執行完畢，則被告據違法處分拆除原告所有之系爭圍籬，原告自得依行政訴訟法第7條、國家賠償法第2條第2項前段、第7條第1項、土地法第97條第1項、第105條、第148條、土地法施行法第25條等規定向被告求償。原告因系爭圍籬遭拆除所受損害包括圍籬材料及安裝工資暫計5萬元，以及相當租金之損害賠償112,597元，共計162,597元。其中相當租金之損害賠償乃因原告搭設圍籬係為維護其所有權之完整，然被告竟違法限制原告搭設圍籬，致原告無從排除侵害以使用系爭土地，因此所生損害，原告自得請求被告賠償。是被告應自108年8月1日為違法處分之日起至原告得自由使用系爭土地之日止，賠償原告相當系爭土地租金之損害，又行政訴訟平均耗時10個月，再計108年8月1日至109年1月起訴之日止，計約4.5個月，合計14.5個月，系爭土地面積128平方公尺，申報地價每平方公尺7,280元，準此計得相當租金之損害賠償共112,597元。
7、被告提出之60年4月17日土地使用承諾書雖將簡金龍與簡金鶴之名字遮蔽，惟其餘部分包含姓氏之簽名字跡相當，顯然為同一人所為，故原告否認該土地使用同意承諾書之真正，按行政訴訟法第136條準用民事訴訟法第277條規定，及最高法院105年度台上字第755號民事判決見解，應由被告就該等文書之真正負舉證之責。又參照最高法院96年度台上字第1809號、106年度台簡上字第40號、108年度台上字第1037號民事判決要旨，土地使用權同意書僅於當事人間有其效力，則縱認60年4月17日由簡金龍、簡金鶴出具之土地使用承諾書為真正，亦僅同意借「謝富川」、「吳某」、「黃某」於同意範圍內有權使用而已，實難認定該3人有永久無償使用系爭土地之權利。縱認系爭土地買受人即原告父親於69年間經拍賣取得系爭土地後有受該土地使用同意書效力拘束，然而102年高市工建築使字第02475號使用執照之起造人「王陳麗珠」與謝富川等3人並非同一人，60年土地使用權同意書自無從擴張及於無關之第3人王陳麗珠。是以，其所為新建建築物而使用系爭土地連接建築線行為，自須出具當時系爭土地所有權人即原告父親陳樑材同意之證明始合於建築法第30條之規定。更何況，被告稱102年使用執照免提私設通路同意書，然依高雄市建築管理自治條例第8條規定，原則上以私設通路連接建築線者，應檢附該私設通路之土地權利證明文件，僅例外於該「合法建築物」之「增建、改建、修建、重建」始免於提出。然而102年使用執照載明該工程係「住宅『新建』工程」，並非原建築物增建、改建、修建、重建等例外免附土地權利證明文件之建造行為，故應提出土地權利證明文件。被告未查逕認免附同意書而核發使用執照，並據以認定系爭土地為私設通路，顯然於事實認定有重大明顯之違誤，而有違反行政程序法第4條、第36條規定，是以其所核發之102年使用執照自屬違法之行政處分，應依行政程序法第117條及第121條規定撤銷之。原處分以原告於私設通路新建建物，違反建築法而將系爭圍籬予以強制拆除。然系爭土地並非私設通路，而且被告所依據之102年使用執照地盤圖逕認系爭土地為私設通路，縱私設通路亦應檢附土地權利使用證明文件，而該處分卻無土地使用同意書，應屬違法之行政處分，已如前述。是以，被告以違法之前處分為基礎作成原處分，二者間具有前後階段密切之連貫性，參照最高行政法院98年度判字第1009號、103年度判字第453號判決見解所揭違法性承繼之法理，原處分已承繼前處分之違法性而同屬違法，應加以撤銷。
（二）聲明︰
1、確認原處分違法。
2、被告應給付原告162,597元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、系爭土地為（102）高市工建築使字第02475號使用執照地盤圖所示旨揭地號為「私設通路」，且依被告108年8月12日高市工務建字第10836777700號函說明系爭土地為（60）建局都字第30266號使用執照、建照為（60）建局都字第13345號；（60）建局都字第30268號使用執照、建照為
（60）建局都字第13340號；（60）建局都字第30316號使用執照、建照為（60）建局都字第13354號及（60）建局都字第31212號使用執照、建照為（60）建局都字第14242號等使用執照內建築物使用之土地範圍，顯見系爭土地係供上開使用執照之建築物所有人、使用人通行使用，原告不得任意設置圍籬影響通行。然原告於系爭土地架設高度達153公分之圍籬，已嚴重影響通行及違反原核准供私設通路使用之目的，經被告派員實施現場勘查，認定原告架設圍籬（雜項工作物），屬未經許可擅自建造之違章建築，且為依法不得補辦執照之實質違建，違反建築法第25條規定並據以拆除，於法並無不合。
2、按內政部66年5月18日台內營字第735142號函釋可知，圍牆係雜項工作物依法應請領雜項執照，圍牆如以鐵絲網或竹籬建造且高度在1公尺半以下者始得准免予請領執照，惟系爭圍籬高度已逾1公尺半依法應請領雜項執照，且圍籬之架設不論高度均不得有妨礙都市計畫、交通、市容觀膽或違反其他有關法令規定之情事，否則仍應法取締。系爭土地既已核准供私設通路使用，則原告不得於系爭土地上任意設置圍籬影響通行甚明。
3、108年8月1日現場會勘係由被告違章建築處理大隊人員會同警察局人員至現場前往執行職務，當場皆有向原告出示職務相關證明，原告知悉並未表示異議，有現場照片為證。
4、原告就其自行於系爭土地架設圍籬並不爭執，且其已嚴重影響通行及違反原核准供作私設通路使用之目的，其違規事實客觀上明白足以確認，故依行政程序法第103規定得不予陳述意見，原告顯有誤解法令。
5、本件係因系爭土地架設圍籬，與原核准之使用之目的不合，且其架設圍籬屬未經許可擅自增建之實質違建，被告據以拆除，於法並無不合。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）被告以原處分認定系爭圍籬係屬不能補辦手續之實質違章建築，並依法強制拆除，是否有據？
（二）原告請求被告賠償系爭圍籬遭拆除所致之損害162,597元及其利息，是否有據？
五、本院的判斷︰
（一）前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，業經兩造分別陳述在卷，並有原處分（第69頁）、現場照片（第71頁）及訴願決定書（第23至31頁）附本院卷可稽，自可信實。
（二）被告以原處分認定系爭圍籬係屬不能補辦手續之實質違章建築，並依法強制拆除，並無違誤：
1、應適用的法令：⑴建築法
A.第1條：「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定。」
B.第3條第1項第1款：「本法適用地區如左：一、實施都市計畫地區。」
C.第4條：「本法所稱建築物，為定著於土地上或地面下具有頂蓋、樑柱或牆壁，供個人或公眾使用之構造物或雜項工作物。」
D.第7條：「本法所稱雜項工作物，為營業爐、水塔、瞭望臺、招牌廣告、樹立廣告、散裝倉、廣播塔、煙囪、圍牆、機械遊樂設施、游泳池、地下儲藏庫、建築所需駁崁、挖填土石方等工程及建築物興建完成後增設之中央系統空氣調節設備、昇降設備、機械停車設備、防空避難設備、污物處理設施等。」
E.第25條第1項前段：「建築物非經申請直轄市、縣（市）（局）主管建築機關之審查許可並發給執照，不得擅自建造或使用或拆除。……。」
F.第28條第2款：「建築執照分左列4種：……二、雜項執照：雜項工作物之建築，應請領雜項執照。」
G.第86條第1款：「違反第25條之規定者，依左列規定，分別處罰：一、擅自建造者，處以建築物造價千分之50以下罰鍰，並勒令停工補辦手續；必要時得強制拆除其建築物。」⑵違章建築處理辦法
A.第2條：「本辦法所稱之違章建築，為建築法適用地區內，依法應申請當地主管建築機關之審查許可並發給執照方能建築，而擅自建築之建築物。」
B.第5條前段：「直轄市、縣（市）主管建築機關，應於接到違章建築查報人員報告之日起5日內實施勘查，認定必須拆除者，應即拆除之。」
C.第7條第2項：「經公告或書面通知強制拆除之違章建築，如所有人、使用人或管理人規避拆除時，拆除人員得會同自治人員拆除之，並警察機關派員維持秩序。」⑶高雄市政府工務局處理違章建築執行要點
A.第2點第3款：「本要點用詞定義如下：……（三）施工中違建：指查報時建築工程尚未完成之違建。」
B.第5點前段：「新違建或施工中違建應優先查報並執行拆除。……。」⑷行為時高雄縣建築管理自治條例第8條：「建築基地面臨
現有巷道申請建築，免附該巷道之土地權利證明文件。建築基地以私設通路連接建築線，應檢附該私設通路之土地權利證明文件。但已依法申請建築所留設之私設通路，其原面臨該通路建造之建築物申請增建、改建、修建或重建者，不在此限。」⑸建築技術規則建築設計施工編第1條第38款前段：「38、
私設通路：基地內建築物之主要出入口或共同出入口（共用樓梯出入口）至建築線間之通路。」⑹內政部66年5月18日台內營字第735142號函釋（下稱內政
部66年5月18日函）略以：「按圍牆係雜項工作物為建築法第7條所明定，雜項工作物依同法第28條應請領雜項執照。惟為簡化建築管理，圍牆如以鐵絲網或竹籬建造且高度在1公尺半以下者，准免予請領執照。但不得有妨礙都市計畫、交通、市容觀瞻或違反其他有關法令規定之情事，否則仍應依法取締。」⑺內政部83年2月16日台（83）內營字第8372124號函釋略以
：「查依法留設之私設通路，其目的即為供建築基地內所有建物通行使用，原有合法建築物既有通行權之存在，在不變更私設通路之形狀、功能及位置前提下，拆除原有合法建築物申請新建，得適用本部77年7月13日台（77）內營字第615773號函釋規定，無須再檢具該私設通路通行同意書。」
3、是由前揭建築法及違章建築處理辦法等規定觀之，凡屬建築物（含雜項工作物）均需經主管建築機關之審查許可並發給執照始得建造，行為人如未經前揭行政程序取得執照即擅自建造者，其所建造之建築物即屬違章建築處理辦法所指之違章建築，主管機關本得依建築法第86條第1款規定對行為人科處罰鍰、命停工或強制拆除該建築物；如其屬高雄市轄區內之新建或施工中之違章建築，依高雄市政府工務局處理違章建築執行要點第5點規定，更屬優先執行拆除之對象；而其執行程序主要先以公告或書面通知違章建物之管領權人，如管領權人仍規避拆除時，再由執行機關會同當地自治人員、警察機關偕同於現場執行拆除作業。依此，前揭規範對違章建築之認定，尚與該違章建築之高度或興建材質並無任何干係，亦即不論建築物之建材或高度為何，只要其已該當違章建築處理辦法所指之違章建築，即有建築法第25條規定之違反，並有建築法第86條第1款規定之適用。惟內政部66年5月18日函為簡化民眾申請圍牆雜項執照之領照需求及數量，以上開函釋明定如圍牆為特定建材（鐵絲網或竹籬造）、特定高度（1公尺半）以下、且無妨礙都市計畫、交通、市容觀膽或違反其他有關法令規定之情事者，例外允許行為人免辦領照程序即可建造，以供下級機關作為核照之準據。換言之，行為人建造之圍牆如不該當內政部66年5月18日函釋所指例外免請領執照之特別情事，即應回歸前揭法規之適用原則，亦即行為人須先請領雜項執照後始得建造，否則即有建築法第25條規定之違反。
4、經查，系爭土地初自同段1440地號分割而出，並與同段1440-5地號土地毗鄰，其中系爭土地於52年間為第三人簡金龍取得所有權、同段1440-5地號土地則為第三人簡金龍、簡金鶴於52年間買賣取得所有權，因簡金龍、簡金鶴於60年間為將同段1440-5地號土地分割約20筆建地出售供他人申請建造棟連棟店鋪住宅，遂同意提供系爭土地及部分同段1440-5地號土地出借給各申請人作為私設通路以使各申請人之建築基地得以連通至計畫道路（勝利路、博愛路）而得指定建築線及申請建築執照，其後第三人游清河、謝富川等十餘人各別向簡金龍、簡金鶴買受建築基地後，即於60年間持簡金龍、簡金鶴所出具之系爭土地及同段1440-5地號土地使用承諾書，分別向改制前高雄縣政府建設局就其各自所有之建築基地申請建築執照，業經主管機關同意核照並建造完成，其中坐落編號甲1建築基地之建物曾於101年間申請拆除後重新建築，亦經被告依行為時高雄縣建築管理自治條例第8條但書規定、內政部83年2月16日台（83）內營字第8372124號函釋核認起造人無須再檢具該私設通路通行同意書為由，同意核發建造執照及使用執照。至於系爭土地原所有權人簡金龍則於62年間將該土地出售予第三人吳君，惟系爭土地隨後遭查封，於69年間為原告父親陳樑材拍賣取得所有權，後於107年間為原告繼承而取得所有權等事實，有兩造分別提出之鳳山地政事務所出具之系爭土地及同段1440、1440-5地號土地歷次登記謄本、地籍異動索引（本院卷第37、195至239頁）、改制前高雄縣政府建設局核發之60建13340號建築執照申請文件（本院卷第145至173頁）、60建13354建築執照申請文件（本院卷第241至249頁）、60建14242建築執照申請文件（本院卷第251至259頁）、被告（102）高市工建築使字第02475號平面圖（本院卷第175頁）等文件在卷可證。
雖原告於本院審理時對簡金龍、簡金鶴出具之土地使用承諾書有所爭執，並否認渠等簽名之真正，然查，上開土地使用承諾書除有簡金龍及簡金鶴之簽名外，並蓋用印章（本院卷第165、247、255頁），依民法第3條第2項規定，其蓋章與簽名生同等之效力，如原告仍逕主張該簽名及印文非渠等所為，理應由主張該事實存在之原告負其舉證責任；何況簡金龍、簡金鶴當時不僅出具土地使用承諾書，亦併出具自用（耕）土地證明書（本院卷第151頁），以證明同段1440-5地號土地及系爭土地確為渠等自行使用並無出租情事，以便將該二筆土地分割為數筆建築基地出售給他人申請建築執照，足證簡金龍、簡金鶴確有出具土地使用承諾書之真意，否則渠等如未出具同段1440-5地號土地及系爭土地使用承諾書，渠所出售建築基地之相對人就無法利用上開土地通行至計畫道路，也就不能申請指定建築線而無法申請建築執照，如此將明顯違背渠等出售同段1440-5地號土地供他人建築房屋之本旨，是原告前揭主張，既未經舉證，亦與前揭其他事證不符，要無可採。準此，系爭土地確有經所有權人提供作為同段1440-5地號土地劃設建築基地之人通行至計畫道路使用，則系爭土地即屬建築技術規則建築設計施工編第1條第38款前段所指之私設通路，亦即只要仍有合法建築物必須利用該私設通路以通行至計畫道路之需求，該私設通路就有繼續存在之必要，縱使該私設通路之土地所有權業經移轉予他人，基於後手因承繼取得之權利不能大於前手之法理，後手之土地所有權人亦不得阻礙原合法建物使用人利用該私設通路通行至計畫道路。惟後手土地所有權人得否向利用其土地上之私設通路通行至計畫道路之人收取償金，則屬二事，且後手所有權人縱得收取通行償金亦不得藉此阻礙他人通行之權。至於原告另援引之最高法院96年台上字第1809號、106年度台簡上字第40號、108年度台上字第1037號民事判決均事涉合建契約，與本件事實不同，本不相比擬，乃原告逕援上開民事判決，主張其不受前手簡金龍出具土地使用承諾書之拘束云云，亦無足取。
5、次查，系爭土地於108年7月間因遭原告在私設通路上搭建固定式鐵絲網圍牆，被告接到民眾陳情，先於108年7月19日至現場勘查，認定係屬不能補辦手續之實質違章建築後，復於108年8月1日派員穿戴有標示被告名稱之衣帽會同原告及警察機關數人到現場執行拆除作業，於確認鐵絲圍牆高度超逾150公分後，即作成命停工通知單張貼於鐵絲圍牆，並製作現勘紀錄及原處分交在場之原告收受，惟原告拒絕於被告製作之現勘紀錄簽名且拒絕拆除，隨後被告即強制執行拆除鐵絲圍牆之作業，原告則將拆除後之材料自行載回等事實，為兩造於本院準備程序所是認（本院卷第96至98、143頁），並有原處分、現勘紀錄及現場執行拆除前後照片在卷可佐（本院卷第69至71頁；訴願卷第42至44、56、59至66頁），則此等事實自堪信實。依此，原告於系爭土地上所搭建者係屬建築法第7條所指定著於土地上之圍牆構造物，其材質為鐵絲構造、高度逾150公分，又建造於迄今仍合法且有效之私設通路上，參諸前揭規定之說明，原告所建造之圍牆即非屬內政部66年5月18日函所指得免辦雜項執照之雜項工作物，而原告既未曾依建築法規申請雜項執照，則其所建造之圍牆當已有建築法第25條規定之違反，被告本得依同法第86條第1款規定命原告停工及得強制拆除之。而被告執行該違章建築拆除作業時，已先行勘查屬實，並於執行拆除作業時，通知原告及會同警察機關偕同執行，且被告執行人員不僅當場交付現勘紀錄（告知系爭土地乃私設通路，不得設置圍牆，因原告已架設圍牆，已該當違章建築規範等語）及原處分（載明違章之規定及事實），其所穿戴之衣帽又有顯示足資辨別之標誌，則其所執行之拆除程序已符合違章建築處理辦法第5條前段、第7條第2項、行政程序法第103條第5款及行政罰法第33條規定，亦無違失可指。乃原告仍主張伊為系爭土地之所有權人，本得依民法第765條規定排除他人之干涉；且伊所建造之鐵絲圍籬非屬建築法第7條之雜項工作物，本無須申請雜項執照；更無論被告現場人員未出示識別證件、其所執行丈量圍籬高度存有誤差可能、又未給予原告陳述意見，故被告原處分顯非適法云云，亦屬無據，不應採取。
（三）又「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」固為行政訴訟法第7條所明定。然其之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費所為之規範。故依行政訴訟法第7條規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決參照）。是若當事人提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，並無理由，則其合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即無依據，應併予駁回。本件原處分並無違法，原告所提確認原處分違法訴訟，為無理由，應予駁回，已如前述，則其以原處分為違法為前提併為請求被告應給付其162,597元（圍籬材料及安裝費5萬元、相當租金之損害112,597元）及自109年1月23日（起訴狀繕本送達翌日）起至清償日止，按年息5%計算之利息部分，即乏依據，此部分亦無理由，應併予駁回。
（四）綜上所述，原告前揭主張，均不足取；被告原處分以原告在系爭土地之私設通路上搭建鐵絲圍牆，高度逾150公分，屬新建且不能補辦手續之實質違章建築，依建築法第86條第1款規定應命停工並得強制拆除等情，於法並無違誤，乃原告訴請確認原處分違法，並請求被告應給付原告162,597元暨自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本件判決結果不生影響，故不逐一論述，併此敘明。
六、結論：原告之訴無理由。中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 孫 奇 芳法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 2 月 18 日
書記官 謝 廉 縈