高雄高等行政法院判決
109年度訴字第214號民國110年8月12日辯論終結原 告 許福龍
鄭福明共 同訴訟代理人 陳家暄 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 潘孟安訴訟代理人 王麗娟
周勇宏上列當事人間土地使用編定事件，原告不服內政部中華民國109年5月26日台內訴字第1090420222號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：緣原告許福龍及鄭福明（下合稱原告2人）依據非都市土地使用管制規則（下稱管制規則）第35條之1第1項第1款規定，於民國108年12月18日向屏東縣東港地政事務所（下稱東港地政事務所）申請將坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○○段○0000○號（原告許福龍所有）、1473-1地號（原告鄭福明所有）之2筆土地（下合稱系爭土地），由特定農業區農牧用地變更編定為鄉村區乙種建築用地，並經該所以109年1月21日屏港地四字第10830825500號函轉被告辦理。經被告審認系爭土地面積合計0.1055公頃，北側毗鄰新吉段1471-1地號土地（特定農業區農牧用地）、東側毗鄰同段1464-6地號、同段1464-10地號、同段1464-18地號土地（鄉村區乙種建築用地）、南側毗鄰同段1473地號土地（特定農業區丁種建築用地）、西側毗鄰同段1477地號土地（特定農業區交通用地），因北側之新吉段1471-1地號土地為特定農業區農牧用地，核與管制規則第35條之1第1項第1款規定不符，遂以109年2月24日屏府地用字第10903066700號函（下稱原處分）駁回原告2人申請。原告2人不服，提起訴願，遭決定駁回，仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
系爭土地為特定農業區農牧用地，面積合計0.1055公頃，東側毗鄰之新吉段1464-6地號、1464-10地號、1464-18地號土地為鄉村區乙種建築用地、西側為道路用地（吉興路2段）、南側毗鄰同段1473地號土地為特定農業區丁種建築用地、北側毗鄰之同段1471-1地號土地為78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，實際已作道路使用之地（興農路），核有土地登記簿謄本、地籍圖及林務局農林航空測量所77年11月22日航照圖可稽，足見系爭土地東側、南側均毗鄰建築用地，西側、北側均毗鄰道路，核與管制規則第35條之1第1款之規定相符，原處分認系爭土地北側毗鄰之同段1471-1地號土地為特定農業區農牧用地，因而駁回原告之申請，容有誤解，訴願決定未予詳查亦駁回原告之訴願，同有違誤。
㈡聲明︰
⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應依原告108年12月18日之申請，准就系爭土地由特
定農業區農牧用地變更編定為鄉村區乙種建築用地之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈按土地須位於非都市土地鄉村區之邊緣，且外圍有道路、
水溝或各種建築用地（需於78年4月3日前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地等）隔絕者，始符合管制規則第35條第4項及第35條之1規定之要件，得變更編定為甲種建築用地。然系爭土地北側毗鄰之新吉段1471-1地號土地為農牧用地，核與管制規則第35條之1所規定「外圍有道路、水溝或各種建築用地等隔絕」得變更編定為甲種建築用地之要件未符，且原告請求將系爭土地變更為鄉村區乙種建築用地，亦與同條第6項規定未合，被告爰以原處分駁回原告之申請，依法並無不合。
⒉至於原告訴稱系爭土地北側毗鄰之新吉段1471-1地號土地確為78年4月3日前實際已作道路(興農路)使用部分：
⑴依屏東縣建築管理自治條例第1、2、4條規定，為建築
申請需指定建築線時，對於建築基地所臨供公眾通行之巷道，且經被告依規定程序認定者，始為「現有巷道」。然原告所稱之「興農路」並未提出經被告認定為「現有巷道」之文件，故難以認定之。
⑵另依管制規則第35條第4項所規定之「道路」，係指於7
8年4月3日前，經編定或變更編定為交通用地，或實際已作道路之未登記土地而言。而系爭土地為已登記之「農牧用地」，並無就北側興農路使用部分分割登記變更為交通用地，更非屬實際已作道路使用之「未登記土地」，自未符合管制規則第35條之1得變更編定為「甲種建築用地」之要件。是被告依地籍圖資料所示，以系爭土地因北臨新吉段1471-1地號特定農業區農牧用地，故不符管制規則第35條之1第1項第1款得變更編定為「甲種建築用地」之規定，以原處分駁回原告之申請，尚無未合。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰系爭土地是否為道路、水溝或各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地、都市計畫住宅區、商業區、工業區等隔絕而得變更使用地類別為建築用地？
五、本院的判斷︰㈠系爭土地非屬管制規則第35條之1第1項第1款之「隔絕」土地：
⒈應適用之法規及說明：
⑴區域計畫法第11條規定：「區域計畫公告實施後，凡依
區域計畫應擬定市鎮○○○鄉街計畫、特定區計畫或已有計畫而須變更者，當地都市計畫主管機關應按規定期限辦理擬定或變更手續。未依限期辦理者，其上級主管機關得代為擬定或變更之。」第15條第1項規定：「區域計畫公告實施後，不屬第11條之非都市土地，應由有關直轄市或縣（市）政府，按照非都市土地分區使用計畫，製定非都市土地使用分區圖，並編定各種使用地，報經上級主管機關核備後，實施管制。變更之程序亦同。其管制規則，由中央主管機關定之。」⑵管制規則：
A.第1條規定：「本規則依區域計畫法（以下簡稱本法）第15條第1項規定訂定之。」
B.第35條第1項規定：「毗鄰甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫興建住宅特定目的事業用地之零星或狹小土地，合於下列各款規定之一者，得按其毗鄰土地申請變更編定為甲種、丙種建築用地︰一、為各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地或都市計畫住宅區、商業區、工業區所包圍，且其面積未超過0.12公頃。二、道路、水溝所包圍或為道路、水溝及各種建築用地、建築使用之特定目的事業用地所包圍，且其面積未超過0.12公頃。三、凹入各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，其面積未超過0.12公頃，且缺口寬度未超過20公尺。四、對邊為各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地、都市計畫住宅區○○○區○○○區○道路、水溝等，所夾狹長之土地，其平均寬度未超過10公尺，於變更後不致妨礙鄰近農業生產環境。五、面積未超過0.012公頃，且鄰接無相同使用地類別。」第4項規定：「第1項及前項道路、水溝及各種建築用地或建築使用之特定目的事業用地，指於中華民國78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地，或實際已作道路、水溝之未登記土地者。但政府規劃興建之道路、水溝或建築使用之特定目的事業用地及具公用地役關係之既成道路，不受前段時間之限制。」
C.第35條之1第1項規定：「非都市土地鄉村區邊緣畸零不整且未依法禁、限建，並經直轄市或縣（市）政府認定非作為隔離必要之土地，合於下列各款規定之一者，得在原使用分區內申請變更編定為建築用地︰一、毗鄰鄉村區之土地，外圍有道路、水溝或各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地、都市計畫住宅區、商業區、工業區等隔絕，面積在0.12公頃以下。二、凹入鄉村區之土地……。三、凹入鄉村區之土地……。四、毗鄰鄉村區之土地，對邊為各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地、都市計畫住宅區○○○區○○○區○道路、水溝等，所夾狹長之土地，其平均寬度未超過10公尺，於變更後不致妨礙鄰近農業生產環境。五、面積未超過0.012公頃，且鄰接無相同使用地類別。」第3項規定：「第1項道路、水溝及其寬度、各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地之認定依前條第3項、第4項及第6項規定辦理。」第6項規定：「第1項土地於山坡地範圍外之農業區者，變更編定為甲種建築用地；於山坡地保育區、風景區及山坡地範圍內之農業區者，變更編定為丙種建築用地。」⑶依上開規定足知，區域計畫法實施後，非都市土地應依
其編定之使用分區之各種使用地類別使用，惟非都市土地鄉村區土地，若符合管制規則第35條之1第1項各款之規定，得申請變更使用編定為建築用地，且申請案件若以前述第1款之規定辦理者，其要件為：A.申請變更之土地外圍有道路、水溝或各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地、都市計畫住宅區、商業區、工業區等隔絕、B.申請之土地面積在0.12公頃以下。
⒉經查，系爭土地為特定農業區農牧用地，面積合計0.1055
公頃，土地現址北側毗鄰新吉段1471-1地號土地（特定農業區農牧用地）、東側毗鄰同段1464-6地號、1464-10地號、1464-18地號土地（鄉村區乙種建築用地）、南側毗鄰同段1473地號土地（特定農業區丁種建築用地）、西側毗鄰同段1477地號土地（特定農業區交通用地），並不符合上開管制規則第35條之1第1項第1款申請變更之土地外圍有道路、水溝或各種建築用地等隔絕之要件。復因系爭土地非毗鄰甲種、丙種建築用地或已作國民住宅、勞工住宅、政府專案計畫興建住宅特定目的事業用地之零星或狹小土地，亦不符合管制規則第35條第1項各款規定之要件。又系爭土地亦非凹入鄉村區或對邊為各種建築用地、作建築使用之特定目的事業用地等土地，面積亦超過0.012公頃，故亦不符合管制規則第35條之1第1項第2款至第5款規定，被告審認本件申請案與管制規則第35條之1第1項第1款規定不符，以原處分駁回原告之申請，揆諸首揭法令規定，原處分並無不合。
㈡系爭土地北側之「興農路」非管制規則第35條第4項、第35條之1第3項所定義之道路：
原告雖主張系爭土地北側土地現為興農路通過，以為道路所隔絕云云。然所謂包圍或隔絕土地之「道路」，依管制規則第35條第4項、第35條之1第3項規定，係指：⒈於78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地、水利用地及各該種建築用地、特定目的事業用地、⒉或實際已作道路、水溝之未登記土地。經查，系爭土地北側，現況確已闢為興農路之一段，測量時暫定編號為1472(1)，面積為84平方公尺(下稱B地)，向東延伸部分即為新吉段1464-18地號土地，亦作道路使用，此經本院於109年12月18日勘驗屬實，製有勘驗筆錄、現場照片在卷可參，並有東港地政事務測繪製有複丈成果圖在卷可佐(見本院卷第131-145頁)。然B地並非屬78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前，經編定或變更編定為交通用地，亦非屬實際作道路使用之「未登記土地」，有土地登記第一類謄本在卷可參(見本院卷第29頁)均不符合上開管制規則所定包圍或隔絕土地之「道路」要件，是原告所述，尚非足採。
㈢B地未經認定具有公用地役關係之既成道路且未完成用地別變更：
⒈按「為執行農業發展條例第10條農業用地於劃定或變更為
非農業使用時，應徵得主管機關同意之規定，據以辦理同意農業用地變更使用審查作業，特訂定本要點。」「農業用地變更使用，屬下列情形之一者，應徵得農業主管機關同意：（一）依區域計畫法劃定為非都市土地特定農業區、一般農業區變更為其他使用分區。」農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點第1點、第2點第1款分別定有明文。又按管制規則第35條第1項、第35條之1第1項所稱包圍或隔絕土地之「道路」雖包括78年4月3日臺灣省非都市零星地變更編定認定基準頒行前之「既成道路」，然個案申請時，包圍土地之「道路」為免流於投機與浮濫，仍應完成「交通用地」之使用地類別變更編定為必要。
⒉經查，系爭土地北側之興農路即B地部分，除未經屏東縣
建築管理自治條例第1、2、4條規定，申請需指定為建築「現有巷道」，且如上所述，亦未依「農業主管機關同意農業用地變更使用審查作業要點」變更編定為「交通用地」，則原告以B地現況已符合要件作為道路使用，系爭土地北側以為道路包圍云云，核無可採。
六、綜上所述，原告主張尚非可採，原處分以系爭土地不符管制規則第35條之1第1項規定，而否准原告本件非都市土地變更編定之申請，核無違誤，訴願決定遞予維持，亦無不合，從而原告訴請撤銷原處分及訴願決定，並命被告就原告108年12月18日土地使用分區變更編定之申請，作成將系爭土地變更編定為特定鄉村區之乙種建築用地之處分，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，於判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。
八、結論：本件原告之訴為無理由。中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 8 月 31 日
書記官 江 如 青