高雄高等行政法院判決
109年度訴字第228號民國110年11月9日辯論終結原 告 甲○○訴訟代理人 黃懷萱 律師被 告 空軍防空暨飛彈第七九四旅代 表 人 彭劍鋒訴訟代理人 吳佳倫
陳奕恩上列當事人間考績事件，原告不服國防部中華民國109年5月6日109年決字第80號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序事項
一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案言詞辯論者，視為同意變更或追加。」行政訴訟法第111條第1項、第2項分別定有明文。查原告起訴時列國防部空軍司令部（下稱空令部）為被告，嗣具狀變更被告為空軍防空暨飛彈第七九四旅（見本院卷第361頁）。被告對其訴之變更並無異議而為本案言詞辯論，依前揭規定，應予准許。
二、被告代表人原為張世昆，於本件訴訟審理中變更為彭劍鋒，經新任代表人具狀聲明承受訴訟（見本院卷第371頁至第372頁），核無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、爭訟概要：原告前係被告第六三二營第二連上等兵膳勤兵，被告認其於民國107年10月至108年6月間多次對數名單位同仁有肢體騷擾等不當行止，經召開懲罰評議會（下稱懲評會）決議原告有言行不檢之違失，被告乃以108年8月22日空四人行字第1080002166號令（下稱108年8月22日令）核予原告大過1次之懲處。嗣被告辦理108年度考績作業，經初考、覆考將原告之「品德」分項均評列為丙上，覆考並以原告有上述肢體騷擾等不當行止，調查屬實遭記大過1次，將其績等調降為丙上；經被告於108年11月7日召開108年考績審核評鑑會（下稱評鑑會）同意覆考評鑑，被告於108年12月19日將108年度考績評審結果呈報空軍防空暨飛彈指揮部（下稱防空部）查核，經防空部以108年12月27日空防飛人字第1080014415號令（下稱108年12月27日令）准予備查，被告遂於同年月31日將前揭評列為丙上之考績結果（下稱原處分）通知原告。
原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、原告於被告監察官約談時，並未承認有「碰觸同仁手部、大腿、臀部及生殖器、手指摳往肛門、向同仁耳朵吹氣及食指交扣」等行為，原告與同仁間因互動過程中，雙方互有肢體上接觸，但絕不可能有手指摳往肛門等舉動，而11位同仁中有7人為士官幹部，原告更不可能對長官有所冒犯。況107年10月至108年6月長達9個月，未見11位同仁曾在晤談紀錄或是大兵日記內提及原告有任何言行不檢之騷擾行為。被告雖提出同連毛姓上士、陳姓上士、許姓中士等接受監察官約談紀錄以證述上開同仁曾遭原告以言語或肢體騷擾之事實。然原告與同仁間互動過程中，雙方互相有肢體上接觸或言語來往，並非原告單向行為。而被告上開約談紀錄訪談時並未全程錄音錄影，應非完整詳實記載，約談紀錄是否確為11位同仁之陳述，實有疑問。被告認定原告於107年至108年間有多次言行不檢行為，除11位同仁之口頭陳述外，並無明確個案事件發生之背景、時間、地點、原告之言詞及具體情狀，被告豈能僅憑11位同仁之口頭陳述即認原告曾對同仁有任何騷擾及逾矩之行為？況臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢署）針對原告是否對同仁有騷擾行為，已詳實調查並為不起訴處分；而被告於準備程序時稱原告係行政違失，始遭記大過，並非原告行為不檢，其說法前後矛盾，可見原處分有違法之處。退萬步言，縱原告曾與同仁間成立和解，然原告僅是考量其欲與同仁維持同袍情誼，不願再衍生糾紛，始與同仁達成和解，未經檢調單位調查，不得擅以該和解書作為認定原告行為不檢之證據。是以，被告對於騷擾之事實疏於調查，事實未臻明確，卻逕自採信11位同仁之口頭陳述，並未說明騷擾同仁之具體狀況、是否有確實之證據等，亦未說明其論證及涵攝之過程，僅以和解書認定原告有肢體騷擾之事實，顯屬率斷，原處分依上開錯誤之基礎事實作成決定，違反行政程序法第36條及第43條規定，有濫用裁量權限之違法，應予撤銷。
2、被告108年8月22日令雖經原告向空令部官兵權益保障會（下稱權保會）提起權益保障案申請，原告不服決議又申請再審議，然國防部權保會召開委員會過程草率，並未實質調查原告是否有言行不檢之事實，委員僅以原告曾簽立和解書即認原告有言行不檢行為，歷程僅約15分鐘，便認定懲處無誤，怠於認定事實及調查證據，流於形式，故空令部權保會108年空議字第060號決議書及國防部109年再審字第29號再審議決議書違背程序正義。被告作成原處分前未充分給予原告陳述意見及申辯之機會，與行政程序法第39條及第102條規定意旨相違，實質上違背程序正義，原處分有嚴重程序瑕疵。
3、被告所屬第六三二營第二連士官督導長曾忠強士官長僅依「空軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定（下稱空軍考績作業規定）第7點第1款及附件三「國軍幹部考核評鑑指標」認原告遭核大過1次係屬「言行失當，有辱軍人風範」為品德評鑑項目，以勾記方式完成，並將原告「品德」初考分項評列為丙上；被告於108年11月7日評鑑會會議也僅稱「原告因多次對單位多位同仁施以肢體騷擾等不當行止，遭記大過乙次，故將其品德分項列為丙上，並依考績作業規定將其績等評為丙上」。兩者皆未詳述相關理由及調查相關證據，未說明其論證及涵攝過程，逕將原告「品德」列為丙上，有違比例原則。且本案尚未調查清楚之前，被告於108年7月3日就將原告調職；同年7月4日就原告報考108-2梯次志願役軍官班報考資格予以退案；又於109年4月1日認原告不適服現役予以退伍，原處分對原告之權益侵害極大，顯失公平。
（二）聲明︰原處分及訴願決定均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告於108年7月17日監察官實施約談時，自陳有碰觸同仁手部、大腿、臀部及生殖器官、手指摳往肛門、向同仁耳朵吹氣及十指交扣等行為，復經約談同連毛姓上士、陳姓上士、許姓中士、王姓下士、廖姓下士、蔡姓下士、孔姓一兵、吳姓一兵、張姓一兵、林姓二兵、張姓一兵等人，均證述確曾遭原告以言詞或肢體騷擾之事實，足認原告有國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款言行不檢之違失，並無原告所述被告僅以和解書認定其肢體騷擾之情事。
2、被告依陸海空軍懲罰法規定，於108年8月6日召開懲評會，會中原告亦自陳有碰觸同仁手部、大腿、臀部及生殖器官、手指摳往肛門、向同仁耳朵吹氣及十指交扣等行為，並自認上開行為不適當。嗣由與會委員審酌陸海空軍懲罰法第8條所列各款事由，決議核予大過乙次懲罰，並簽奉權責長官即被告旅長批可後，以108年8月22日令發布在案，懲罰程序並無不當，且該懲罰案經原告向空令部權保會、國防部權保會提起救濟，均決議駁回，足證被告對原告所為大過乙次之懲罰並無不當。
3、原告主張橋頭地檢署就原告是否有對同仁間為騷擾行為，已為109年度軍偵字第136號不起訴處分。惟該署並未否認原告有對同仁為騷擾行為，只認定該行為尚未達強制猥褻及乘機猥褻之程度而為不起訴處分。被告以原告對多名同仁為不當之言語及肢體騷擾為由，核予大過乙次懲罰，尚屬合理；原告對多名同仁為不當之言語及肢體騷擾，符合國軍軍風紀維護實施規定第29點第1款「言行不檢」態樣，而該態樣在陸海空軍懲罰法屬應懲罰之行政違失行為，原告主張被告所述前後矛盾，容有誤解。
4、原告考評之初考官為第六三二營第二連士官督導長曾忠強士官長，其參照空軍考績作業規定之附件三「國軍幹部考核評鑑指標」，認為原告遭核予大過乙次之處分係屬「言行失當，有辱軍人風範」為品德評鑑項目，故將其品德初考分項評列為丙上；覆考時因其受懲行為將其覆考評等分項評列為丙上，並依該考績作業規定將其績等調降丙上，復於被告評鑑會內討論，同意原告108年度考績績等評列為丙上，由權責單位核定，並無原告所述事實及理由不完備之情。
5、原告因上開違失行為，遭被告核予大過乙次懲罰，依國軍志願役軍官士官及志願士兵考績作業規定（下稱國軍考績作業規定）第8點第8款第2目、第3目規定，懲罰記大過1次以上處分時，無1次記功或事蹟存記之獎勵，且品德項評列丙上者，其考績績等不得評列乙等以上。被告依上開規定核予原告108年考績績等丙上，符合國軍考績作業規定。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰被告作成原處分將原告108年度考績績等評列為丙上，是否適法？
五、本院之判斷︰
（一）本件爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有被告108年8月22日令（見本院卷第23頁至第25頁）、陸海空軍志願士兵考績表（見原處分卷第101頁至第104頁）、防空部108年12月27日令（見本院卷第27頁至第28頁）、原處分（見本院卷第29頁）、送達證書（見本院卷第329頁）、訴願決定（見本院卷第39頁至第43頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用之法令：
1、志願士兵服役條例第10條：「（第1項）志願士兵考績，於每年年終考核其當年1月至12月服役期間之成績。同一考績年度內，服役未滿一年，而連續服役已達6個月者，辦理另予考績。（第2項）志願士兵因故未服役逾6個月者，不予辦理考績。（第3項）志願士兵考績項目，分忠誠、品德、才能、績效、體格5項。（第4項）志願士兵考績事項，本條例未規定者，準用陸海空軍軍官士官考績條例及其相關規定辦理。」
2、陸海空軍軍官士官考績條例
（1）第3條：「考績採三級考評，區分為初考、覆考、審核三層次；各級考績官由國防部依單位編組型態定之。」
（2）第5條：「各級考績官對受考官各項之考評，應以平時考核為基礎，並參考年度獎懲記載，予以綜合分析評定。」
（3）第6條：「考績績等，區分為特優、優等、甲上、甲等、乙上、乙等、丙上、丙等、丁等九等。」
（4）第8條：「（第1項）年終考績、另予考績考列乙上以上者，發給考績獎金；丙上以下者，依人事狀況，予以調職察看或辦理退伍。（第2項）年終考績、另予考績績等及獎金標準，由國防部定之。」
3、陸海空軍軍官士官考績績等及獎金標準
（1）第1條：「本標準依陸海空軍軍官士官考績條例（以下簡稱本條例）第8條第2項規定訂定之。」
（2）第4條第2款：「考績年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙上以上：……二、記大過或累積大過2次以上處分，無相當記功以上或事蹟存記者。」
4、國軍考績作業規定
（1）第4點：「考績考評層次編組：軍官、士官、士兵按組織系統，由審核單位依權責編組，軍官考評之初考官由各級主官（管）擔任，士官、士兵由士官督導長擔任，覆考及審核層級則成立評鑑會辦理考績。若受考人直屬長官僅有一級時（或因特殊情形），則不設評鑑會，得由其直屬長官逕行考評。」
（2）第5點第1款、第5款：「考績考評原則：（一）國軍軍、士官及志願士兵考績作業，其作業方式如下：1.於作業準備期程中審核評鑑會按各階績等比率，依所屬單位之任務、績效、幅員大小、裝備等因素綜合考量，審慎分配各單位考績績等。2.各初考單位按分配之績等，依各受考人年度內之平時考核及綜合考評結果，並參考近5年考績績等，作為初考官辦理初考之依據。各初考單位完成初考作業後，呈送覆考單位。3.覆考官（覆考評鑑會）應就受考人之初評績等，參考評核之綜合因素，依單位任務、特性、整體工作績效及其工作職掌與獎懲紀錄等，依績等管制比率及相關限制條件完成覆考；覆考官（覆考評鑑會）考評初考單位所評各階績等與分配績等相符時，送審核評鑑會（審核官）簽署認定。4.為拔擢軍中優秀幹部，培植人才，各審核官有最後之審核權。惟各審核單位應嚴格管制績等，不得逾越各階所訂之績等比率。……（五）受考人階職，一律以當年9月30日發布之階職為準，凡10月1日（含）後調職者，仍由原單位辦理考績。」
（3）第7點：「考評項目：（如附件一）（一）軍、士官區分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項，志願士兵區分忠誠、品德、才能、績效、體格等5項；初考官應依受考人之表現，以勾記方式及完成各分項績等，尤對重要職務人員之均衡發展建議（如：指揮、幕僚、專業），於考績表及考核評鑑表內初考官考評意見欄與考核評鑑表背面重要記載事項欄中敘明，提供各級考績官參考。考績表之體格欄以體能之合格或不合格為考評標準，並以國軍體能鑑測中心（或視同單位）發給成績證明為準，無成績者，視為不合格；惟因懷孕或因公受傷，致無法施測者，得以前一年成績列計。（二）對性質特殊單位（職務）之「績效評審範圍」，得視其單位（職務）需要，由審核單位自行訂定，並呈報查核權責單位備查。」
（4）第8點第8款第2目、第3目：「績等管制：……（八）年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙等以上：
……2.覆考分項之思想、品德或績效，其中有1項評列丙上以下者。3.受記大過1次以上懲罰時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者。」
（5）第10點第1款、第2款第1目之3、第1目之4、第4目、第3款：「考績查核：（一）志願役軍官、士官及志願士兵考績表未經查核單位查核後蓋章（例：國防部考績查核章）視同無效，不得作為年度考績及運用。查核章由各查核單位自行製作列管（送審時考績表、考核評鑑表按名冊排列順序分開，俾便查核單位查核）。（二）軍官考績之查核：1.查核權責劃分：……(3)各軍司令部、國防大學所屬校級以下人員、部外機關（構）及行政法人各階人員之考績由各權責單位自行查核。（年度中辦理另予考績之將級人員責由各軍司令部、國防大學查核）(4)查核單位，對軍官考績之績等有查核權，但應保持原審核官（審核評鑑會）、考績官（覆考評鑑會）考績實質；調整後績等，應填列於考績表正面左上角績等查核欄，並加蓋查核章，影本分送各相關單位列管與修正。……4.查核後之處理：(1)考績核覆後，各審核單位，對績優人員，應予檢討運用或保薦；對考績績等評列丙上以下人員，應依據陸海空軍軍官士官考績條例(以下簡稱考績條例)，或陸海空軍軍官士官服役條例(以下簡稱服役條例)及陸海空軍軍官士官服役條例施行細則(以下簡稱服役條例施行細則)之相關規定辦理。(2)考績表各項評述，經核覆後不得藉任何理由申請修正或更改。惟有涉及標準第3條、第4條，與本作業規定所訂限制因素或條件時，應於考績表冊保管年限5年內，檢附當年度考績表冊及有關佐證資料及失職人員懲罰令副本，依行政系統呈報考績查核權責單位，查核單位依據事實在考績表左上角績等查核欄更正績等，並蓋查核章批覆，上述規定自80年度起實施，並以不溯既往原則辦理。(3)考績經核覆後，受考人因人事運用及個人權益需要時，得檢具申請書向人事權責單位查詢個人考績績等，另對評列乙上以下人員，應以書面送達證書（格式如附件十四）告知當事人；惟考績官及辦理考績人員對考績事項應嚴守秘密，不得徇私遺漏，違者依考績條例第10條規定，按情節輕重予以懲處。……（三）士官及志願士兵考績之查核：由各軍司令部及中央各單位，參照前開軍官考績之查核方式辦理。」
5、空軍考績作業規定
（1）第7點：「考評項目：（如附件3）（一）軍、士官區分思想、品德、才能、學識、績效、體格等6項，志願士兵區分忠誠、品德、才能、績效、體格等5項；初考官應依受考人之表現，以勾記方式及完成各分項績等，尤對重要職務人員之均衡發展建議（如：指揮、幕僚、專業），於考績表及考核評鑑表內初考官考評意見欄與考核評鑑表背面重要記載事項欄中敘明，提供各級考績官參考。考績表之體格欄以體能之合格或不合格為考評標準，並以國軍體能鑑測中心（或視同單位）發給成績證明為準，無成績者，視為不合格；惟因懷孕或因公受傷，致無法施測者，得以前一年成績列計。（二）對性質特殊單位（職務）之「績效評審範圍」，得視其單位（職務）需要，由審核單位自行訂定，並呈報查核權責單位備查。」
（2）第8點第8款第2目、第3目：「績等管制：……（八）年度內有下列情事之一，其考績績等不得評列乙等以上：
……2.覆考分項之思想、品德或績效，其中有1項評列丙上以下者。3.受記大過1次以上懲罰時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者。」
（三）被告作成原處分將原告108年度考績績等評列為丙上，並無違法：
1、按志願士兵考績事項，於每年年終考核其當年1月至12月服役期間之成績，此觀前揭志願士兵服役條例第10條第1項前段即明。同條第4項規定，該條例未規定者，準用陸海空軍軍官士官考績條例及其相關規定辦理。而依前揭考績相關規定，志願士兵之年終考績於每年年終考核其當年1至12月任職期間成績時，其考評應以平時考核為基礎，並參考該年度獎懲記載，予以綜合分析評定；考績項目係按忠誠、品德、才能、績效、體格等5項目行之；考績之品德分項經評列乙等以下者或該年度曾受記大過或累積大過2次以上處分者，其考績績等不得評列乙上以上；覆考分項之品德經評列丙上以下者或受記大過1次以上懲罰時，其考績績等不得評列乙等以上。足見考績評定具高度屬人性及法律授權之專屬性，應認行政機關就此等事項之決定，享有判斷餘地。行政法院基於權力分立原則，對其判斷應採取較低審查密度，僅於行政機關之判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得予撤銷或變更；其決定倘不具有：（1）出於錯誤之事實認定或不完全之資訊。（2）關於事實與法律概念之關係涵攝明顯錯誤。（3）解釋法規明顯違背解釋法則或牴觸其上位階規範。（4）違反一般公認之價值判斷標準。（5）考量與事物無關之事項，有不當連結之情形。（6）違反法定正當程序。（7）機關組織不具合法權限。（8）違反法治國原則，例如平等原則、公益原則等違法情形，行政法院自應尊重其判斷。
2、國防部為使各單位考績官及考績作業承辦人員，辦理人員考績作業時，對於評鑑考核作業方法能夠符合正確與一致性，以達綜覈名實、信賞必罰、準確客觀之目的，訂定國軍考績作業規定；空軍亦根據國軍考績作業規定訂定空軍考績作業規定。上開考績作業規定均係主管機關基於職權，就志願士兵服役條例、陸海空軍軍官士官考績條例及其施行細則所規定考績作業之細節性事項而訂定之行政規則，核無違反其母法規定或一般行政法原則，自得予以援用。而依國軍考績作業規定第4點、第5點第1款第2目、第3目、空軍考績作業規定第4點、第5點第1款第2目、第3目等規定，考績作業分初考、覆考及審核評鑑會等3級程序，士兵之初考由士官督導長擔任，覆考及審核層級則成立評鑑會辦理考績。又依國軍考績作業規定第5點第1款第4目、第10點第2款第1目之4、第3款及空軍考績作業規定第5點第1款第4目、第10點第2款第1目之4及第3款規定，審核官就考績有最後之審核權；考績表於審核程序終結後，固須送各軍司令部及中央各單位查核用印，然查核單位僅有查核權，尚不得任意更正審核程序所決定之考績。其審核權責劃分，依國軍考績作業規定第3點第1款第6目之4、第7目及第3款規定：「考績審核權責劃分：(一)……6.陸軍單位主官：……(4)旅級（含比照）：得依單位主官之授權，審核所屬尉級軍官之考績。7.國防部海軍司令部、國防部空軍司令部、國防部後備指揮部、國防部憲兵指揮部，依考績審核權責，準用前目規定辦理。……(三)士兵部分：營級單位得依單位主官之授權，審核所屬志願士兵之考績。」準此，空令部所屬旅級單位就所屬志願士兵之考績具有審核權。
3、查原告前為被告第六三二營第二連上等兵膳勤兵，被告因認其於107年10月至108年6月間多次對數名單位同仁有肢體騷擾等不當行止，經召開懲評會決議原告有言行不檢之違失，乃以108年8月22日令核予原告大過1次之懲處，並於108年12月31日將原告調職至同營第三連擔任飛彈操作兵等情，有被告108年8月22日令（見本院卷第23頁至第25頁）、108年12月31日空防飛人字第1080014552號令（見本院卷第51頁至第52頁）在卷可稽。被告辦理原告之108年度士兵考績作業時，依前揭考績作業規定，由被告第六三二營第二連士官督導長擔任初考官，其參照空軍考績作業規定之附件三「國軍幹部考核評鑑指標」，認原告上開肢體騷擾之行為屬品德評鑑項目中「言行失當，有辱軍人風範」之情形，故將其品德初考分項評列為丙上，且因原告未實施體測，駐訓成績不合格，將其於忠誠、品德、才能、績效、體格之初考分項績等分別評為甲等、丙上、甲等、甲等、不合格，並於考評意見欄表示：「有親和力，善於表現自己好的一面，行為失檢，過份要求公平，吃不得虧」，將原告考績績等評列為乙上；經提交覆考，覆考評鑑會則以「甲員因對同仁肢體騷擾，故將品德分項評列丙上，依考績作業規定將其績等調降為丙上，餘同意初考官所評。」而將原告108年考績績等調降為丙上；嗣被告於108年11月7日召開評鑑會，主席於會中就原告被評列丙上事宜，徵詢與會人員均表示無意見，評鑑會乃作成「同意覆考評鑑會所評」之決議，將原告108年考績績等評列丙上，並經被告於108年12月19日呈請防空部查核後，由被告轉囑原告調職後所任之同營第三連派員通知原告108年度年終考績結果等情，有防空部108年12月19日呈暨被告108年評鑑會會議紀錄（見原處分卷第69頁至第100頁）、陸海空軍志願士兵考績表（見原處分卷第101頁至第104頁）、防空部108年12月27日令（見本院卷第27頁至第28頁）、原處分（見本院卷第29頁）及送達證書（見原處分卷第109頁）在卷可稽。足見被告辦理系爭考績作業時，採三級考評（初考、覆考、審核），就忠誠、品德、才能、績效、體格等5項目進行考評；亦參考原告近5年考績績等、年度平時考核及獎懲記載，予以綜合評定，且經查核單位准予備查，堪認其辦理考績作業程序符合前揭考績作業規定。而原告覆考品德分項評列為「丙上」，且108年個人獎懲紀錄載有大過1次之懲罰，未獲1次記功或事蹟存記之獎勵，亦該當於國軍考績作業規定第8點第8款第2目、第3目、空軍考績作業規定第8點第8款第2目及第3目所稱「覆考分項之思想、品德或績效，其中有1項評列丙上以下者」「受記大過1次以上懲罰時，無1次記功或事蹟存記之獎勵者」等考績績等不得評列乙等以上之情事，故被告將原告108年考績績等評列為丙上之決定，核無違法，依前揭說明，本院即應予以尊重。
4、原告固主張：被告對於其所涉騷擾同仁之事實疏於調查，事實未臻明確，卻逕自採信11位同仁之口頭陳述，被告及權保會並未說明其騷擾同仁之具體狀況及證據，亦未說明其論證及涵攝之過程，僅以和解書認定其肢體騷擾之事實，顯屬率斷，原處分依上開錯誤之基礎事實作成決定，違反行政程序法第36條、第43條規定，有濫用裁量權限之違法；原告無法具體對於案情疑點詳予指駁陳明意見，被告作成原處分之前，並未充分給予原告陳述意見及申辯之機會，與行政程序法第39條、第102條規定之立法意旨相違云云。然按行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在。又有效之先前行政處分成為後行政處分之構成要件事實之一部分時，則該先前之行政處分因其存續力而產生構成要件效力。再者，當事人如以後行政處分為訴訟客體，而非以有效之先前行政處分為訴訟客體，提起行政訴訟時，則該先前行政處分之實質合法性，並非該受訴行政法院審理之範圍。而原告上開主張無非均係就被告針對其因肢體騷擾同仁之違失行為所進行調查及懲處程序之瑕疵而為指摘。惟該記大過1次之處分並非本件行政訴訟之程序標的，依前揭說明，該懲處之實質合法性並非本院審理之範圍。況原告於108年8月6日出席懲罰評議會時已自承確有前揭違失行為，且原告對於被告108年8月22日令核予大過1次之懲處，亦經其循序向空令部權保會及國防部權保會申請救濟，均遭決議駁回而已確定在案，此有被告懲評會會議紀錄（見原處分卷第6頁至第12頁）、空令部權保會108年空議字第60號決議書（見原處分卷第51頁至第52頁）及國防部109年再審字第29號再審議決議書（見原處分卷第60頁至第66頁）在卷可稽。則初考官依據業經懲處確定之結果，認定原告有前揭肢體騷擾之行為，將原告108年考績之品德分項評列為丙上，自屬有據；覆考時則以其品德分項評列為丙上，且綜合考評108年個人獎懲紀錄僅記載記大過1次之懲罰，調降原告108年考績為丙上，並經提交評鑑會決議通過；此外，倘行政處分所根據之事實，客觀上明白足以確認者，依行政程序法第102條但書、第103條第5款規定，行政機關得不給予陳述意見之機會，而原告受有前揭懲處既屬客觀之事實，則被告於作成原處分前，未給予原告陳述意見之機會，尚難指為違法，從而，依前揭考績作業規定，難認原處分之作成有何事實認定錯誤或違反法定正當程序之情事。故原告前揭主張，均不可採。
（四）綜上所述，原告前揭主張，均非可採。原處分之作成程序核無瑕疵，亦無對事實認定有違誤、違反不當連結禁止原則或一般公認價值判斷之標準、或有出於與事物無關之考量等違法情事，被告將原告108年度考績績等評列為丙上，並無違法，依前揭說明，本院對被告所為就原告108年度考績之高度屬人性判斷，自應予尊重。訴願決定遞予維持，亦無不合。原告訴請撤銷訴願決定及原處分，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核認與本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、結論：原告之訴為無理由。中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 11 月 30 日
書記官 林 幸 怡