高雄高等行政法院裁定
109年度訴字第239號民國110年7月29日辯論終結原 告 施孜璟被 告 屏東縣萬丹鄉公所代 表 人 劉昭相訴訟代理人 張錦昌 律師被 告 屏東縣政府代 表 人 潘孟安訴訟代理人 范仲良 律師上列當事人間申請使用執照事件，原告不服內政部中華民國109年5月25日台內訴字第1090026365號訴願決定，提起行政訴訟，本院裁定如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
一、按「（第1項）訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。（第2項）被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或加。（第3項）有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第2項及第3項第2款分別定有明文。本件原告起訴時訴之聲明（見本院卷1第11頁）為：「⒈撤銷被告屏東縣萬丹鄉公所（下稱被告萬丹鄉公所）撤銷農業用地作農業設施容許使用同意書、被告屏東縣政府（下稱被告屏縣）核發建造執照使用同意書。⒉賠償撤銷所有衍生之損失房子新臺幣（下同）450萬、農損150萬、精神1,000萬元，若需拆除房屋費用另計。」嗣於民國109年11月19日（本院收文日）又具狀變更聲明為（本院卷2第3頁）：「⒈先位聲明：被告萬丹鄉公所108年5月20日萬鄉農字第10830716900號函（下稱系爭撤銷處分）撤銷、被告屏縣核發建築使用執照，共同賠償精神損失。⒉備位聲明：共同賠償撤銷所衍生之損失，預估房子450萬元、農損150萬元、精神損失1,000萬元，若需拆除房屋費用另計。」經核，原告訴之聲明變更前後其請求基礎事實不變，亦無礙於被告之防禦及訴訟之終結，應予准許，合先敘明。
二、事實概要：㈠緣原告以所有坐落屏東縣○○鄉○○段○○○○號土地（下稱
系爭土地）相關農業設施使用執照事件向被告屏縣多次陳情，於108年10月25日再向被告屏縣陳情，經被告屏縣排定109年1月14日至系爭土地會勘後，以109年1月17日屏府城管字第10902133400號函（下稱109年1月17日系爭函文）檢送當日會勘紀錄予原告，並說明原由被告萬丹鄉公所以103年10月3日萬鄉字第1033012306號函核發系爭土地農業設施容許使用同意書（下稱系爭同意書）業經該所以系爭撤銷處分撤銷之，且後續亦以被告屏縣108年12月13日屏府城管字第10885037400號、108年12月16日屏府城管字第10882875400號函（下分別稱被告屏縣108年12月13日函、108年12月16日函）告知原告，因系爭同意書業經撤銷在案，請原告依農業發展條例第8條之1等相關規定申請農業設施之容許使用後，再據以憑辦相關建築執照等語。原告不服系爭函文，提起訴願，遭內政部109年5月25日台內訴字第1090026365號訴願決定（下稱內政部訴願決定）不受理在案，原告遂提起本件行政訴訟。
㈡此外，原告不服系爭撤銷處分，亦提起訴願，經被告屏縣10
8年10月24日108年屏府訴字第43號訴願決定駁回，原告未提起行政訴訟，而告確定。嗣後，原告於109年7月15日以臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）108年度訴字第180號刑事判決（下稱系爭刑事判決）理由中未稱原告與訴外人即刑事被告吳國屏有犯意聯絡，且訴外人所涉犯之貪污治罪條例案件，經不起訴處分後，檢察官聲請再議，經臺灣高等檢察署高雄檢察分署108年度上職議字第1240號為再議駁回等情，原告主張此可證其與訴外人確無犯意聯絡，亦無信賴不值得保護之情事，為其發現可受較有利益處分之新證據，依行政程序法第128條第1項第2款規定，向被告萬丹鄉公所申請行政程序重開暨請求撤銷系爭撤銷處分並另為適法之處分。經被告萬丹鄉公所審認原告所提理由與行政程序法第128條得重開行政程序之規定不符，乃以109年7月27日萬鄉農字第10931083400號函（下稱被告萬丹鄉公所109年7月27日函）駁回其申請。原告不服，合併逕向本院提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈訴願決定以被告屏縣109年1月17日系爭函文非行政處分為由，為不受理決定，不合理：
⑴被告屏縣曾依系爭同意書於104年6月11日核發(104)屏
府城管建（萬）字第697號建築執照（下稱系爭建照，本院卷1第33頁），原告曾對其申請竣工展期，並經被告同意展延至106年12月15日（本院卷1第37頁）。惟原告早於105年11月23日申報竣工（本院卷1第39頁），申報後，依建築法第70條規定，被告屏縣理應在10日內派人來丈量查驗且更改只能1次，然被告屏縣之技佐蔡水忠雖有前來會勘，並作成105年12月使照會辦單（下稱系爭會辦單，本院卷1第41頁）但無丈量，直至3年後，於109年1月14日方由議員會同丈量，則相關尺寸誤差應在合理範圍（百分之二）內。但原告事後多次變更、補證皆遭被告屏縣刁難函退原告之申請，卻未標示「不符合」之處，則人民權益何在。
⑵次依系爭會辦單內標示「其搭設材質、形式尚符合原核
定之農業設施容許同意書之核准事項」，主管亦皆已簽名，依建築法第70條規定，被告屏縣自應核發「建築使用執照」予原告，卻不作為，僅因系爭會辦單中，技士賴一加註「惟公所原核定資材室過大」之語，被告屏縣即不核准原告申請之建築使用執照。然當初系爭同意書中登載面積若有違反法令之處，被告屏縣自應不予通過系爭建照，但被告不僅通過系爭同意書，亦核發系爭建照予原告，且依被告屏縣106年8月9日屏府城使字第10626159300號函（本院卷2第49頁）撤銷違章建築補辦手續通知單、被告屏縣稅務局107年1月9日屏稅土字第1070400094號函（本院卷2第51頁）恢復課徵田賦稅等內容，可知系爭建照係屬合法。況在原告不知情下，亦已依系爭建照所載之尺寸即156平方公尺資材室，總核准面積450平方公尺，於105年11月竣工，現卻要原告以61.2平方公尺重新申請資材室，被告屏縣之作為顯有違誠實信用及信賴保護原則。況104年後法規已有變更，要原告重新申請，依法無據、於情不合。
⑶原告另於106年1月3日申請使用執照（本院卷1第51頁）
，被告屏縣以106年1月6日屏府城管字第10600095200號（本院卷1第345頁）退還原告申請書件，並說明「應辦變更設計」。然被告屏縣未詳述建築尺寸不符之處、位置與設計圖說（若有丈量應提出本人簽名為憑），僅要原告申請變更後再行辦理。則原告為綠能保護之考量，以溫室間距6米為保護原有綠能，有農委會103年8月12日農企字第1030227639號函（本院卷1第113頁）可循，並於動工前先請教當時被告屏縣農企課課長葉昱呈，經其告知「可先申請變更或完竣後再一起申請」原告即於竣工後，分別於106年1月9日、108年12月2日申請變更，卻遭被告屏縣106年1月23日屏府城管字第10600082000號函（本院卷1第99頁）說明，因為被告萬丹鄉公所核發系爭同意書尚有疑義等語，退還原告之申請書件、被告屏縣108年12月16日函（本院卷1第27頁）則要原告「重新申請」。惟被告屏縣函退文皆未詳述建築尺寸不符之處（若有丈量應提出本人簽名為憑），按建築法第70條規定，更改只能1次，而被告屏縣以多種理由函退原告之申請，已有違反法規更有違行政明確性原則，且被告屏縣108年12月16日函文要求原告重新申請，應屬行政處分，並為系爭函文說明四所提及。
⑷嗣後，被告屏縣更以106年2月3日屏府農企字第1060350
5600號函（本院卷1第101頁）說明系爭土地「倘符合農業設施相關法規，請輔導該農民依規定提出申請。」被告屏縣承辦人賴一建議原告以「集貨包裝場」再重新提出申請，原告遂於106年2月到5月間，重新向被告萬丹鄉公所提出申請、變更、申復等程序，但被告萬丹鄉公所皆予否准，最後更以106年5月18日萬鄉農字第10630698000號函（本院卷1第103頁）謂原告「衝撞法規，製造承辦業務混亂」等語，與予存查。則縣鄉政令不一、互踢皮球，對原告合法申請之案件皆不作為，有違行政程序法第5條行政行為應明確之規定，原告非專門跑照之人，政府應正確告知，不應有差別待遇。又原告恐怕政府效率太慢，於106年10月27日向被告屏縣提出再展延（文號：000-0000-0000，本院卷1第61頁)，經被告屏縣以106年11月9日屏府城管字第10675130700號函覆（本院卷1第63頁）在案。
⒉被告萬丹鄉公所係以不合理理由為系爭撤銷處分：
⑴其刻意增加系爭刑事判決所無「台端基於犯意聯絡」等
語，顯有汙衊原告，製造原告有信賴不值得保護情事，且訴外人貪污治罪條例案已獲屏東地院「不起訴處分」、該刑事判決也未標示確切日期，不能證明展延逾期等情事，核為原告發現「新證據」，遂於109年7月15日依行政程序法第128條第1項第2款申請行政程序重開（本院卷1第317頁），請求撤銷系爭撤銷處分並另為適法處分，卻遭新承辦人沈淑貞未確實查明，即以被告萬丹鄉公所109年7月27日函駁回。
⑵系爭撤銷處分已逾行政程序法第121條第1項所定2年除
斥期：被告萬丹鄉公所於106年2月10日以萬鄉農字第10630180900號函（本院卷1第109頁）告知原告因資料有誤，故未能核發系爭同意書，此可為被告萬丹鄉公所知悉時點，又被告屏縣106年2月3日屏府農企字第10603505600號函（本院卷1第101頁）「資料有誤未蓋首長簽章及資料不符」，亦可為被告萬丹鄉公所「違法已知點」，則系爭撤銷處分作成於108年5月20日，很明確已超過2年的除斥期。
⑶被告屏縣106年10月19日106年屏府訴字第47號訴願決定
，已認定原告主張有理，然被告萬丹鄉公所卻仍為系爭撤銷處分，有損原告之權益，與訴願法第81條不能作出更不利處分之規定有違。
⑷又原告於106年11月20日對被告萬丹鄉公所106年10月30
日萬鄉農字第10631546900號函（本院卷1第223-224頁）撤銷系爭同意書部分，曾提起訴願，經被告屏縣107年3月8日以106年屏府訴字第69號訴願決定（下稱69號訴願決定，本院卷1第227-230頁）：被告萬丹鄉公所106年10月30日處分撤銷，並另為適法處分。但被告萬丹鄉公所3個月不予回覆，原告提起訴訟，遭本院107年度訴字第245號判決（下稱前案）駁回，原告家人因龐大債務煩惱致心臟病惡化於108年5月26日辭世，原告放棄上訴（並非默認）。後於106年8月7號原告與被告萬丹鄉公所鄉長有約，欲使新、舊承辦人共同協商解決方式，但鄉長卻不在場也未讓舊承辦人說明，任由新承辦人找盡理由刁難原告，並作成系爭撤銷處分。則該處分之作成與行政程序法第116條：「行政機關將違法行政處分轉換前應給予當事人陳述意見之機會」規定不符，係屬違法。
⑸原告對系爭撤銷處分提起訴願，經被告屏縣以108年10
月24日108年屏府訴字第43號訴願決定（本院卷1第259-277頁）駁回，原告本欲於108年12月提起行政訴訟，但「因有代書願意從中協調但破裂」故原告起訴狀（本院卷1第279頁）並未寄出，且被告屏縣又把108年10月丈量拖延至109年1月，所以原告轉往內政部、監察陳情，但都不予受理，則原告就系爭撤銷處分是有踐行訴願前置主義，並非逕行提起行政訴訟。
⒊原告103年9月23日合法申請系爭同意書，被告萬丹鄉公所
竟稱「偽造」，被告屏縣不查違法核發系爭建造執照，當原告於建築使用執照申請時又「違法會勘」（4年後方由蔣月惠議員會同勘驗），更於108年5月20日以系爭撤銷處分將系爭同意書予以撤銷，使被告屏縣核發之系爭建照失所附麗，致使原告無法申請使用執照；然在此之前，即使系爭同意書在本院前案宣示尚有效力情形下，被告屏縣仍於105年至108年間，找盡各種理由函退原告建築使用執照之變更與申請，或是未實際丈量也未標示建築尺寸何者不符下，於107年至109年間多次駁回原告申請、變更，法務部行政執行署屏東分署又強制執行系爭土地106年、107年地價稅，致原告遭受財產、精神重大損失，顯有違行政程序法第5、6、7、8、9、116、117、119、120、121、128條及訴願法第81、82、84條規定。原告於109年2月18日（被告屏縣收文日）申請國賠，但被告屏縣卻於109年3月16日以109年度屏府賠議字第1號拒絕賠償理由書（本院卷2第159-167頁）拒絕國賠。
㈡聲明︰
⒈先位聲明：被告萬丹鄉公所系爭撤銷處分撤銷、被告屏縣核發建築使用執照，共同賠償精神損失。
⒉備位聲明：共同賠償撤銷所衍生之損失，預估房子450萬
元、農損150萬元、精神損失1,000萬元，若需拆除房屋費用另計。
四、被告答辯及聲明︰
甲、被告萬丹鄉公所部分：㈠答辯要旨︰
⒈系爭撤銷處分於法有據：
⑴被告於108年2月間收受屏東地檢察署107年度偵字第184
0號起訴書，內載：被告萬丹鄉公所前農業課承辦課員吳國屏明知取得容許使用之農業設施，依建築相關法令規定須申請建築執照者，應於6個月內向建築主管機關提出申請，未能於6個月內提出申請書者，得敘明理由向原申請機關申請展延，展延期限不得超過6個月，並以1次為限。惟吳國屏知悉自103年12月24日起農業課內部職務調整，其已非核發系爭同意書之承辦人，卻基於變造公文書之犯意，於104年4月某日，逕自將原告持有業已失效之系爭同意書月份從「10月」塗改成「12月」，交付原告，以利原告得以持該份變造後之系爭同意書，續向被告屏縣申請建築執照。原告於偵查中亦證述：「嗣於103年10月3日領到系爭同意書。伊央求展延，吳國屏將系爭同意書從『10』月塗改成『12』月。伊於104年4、5月間向鄉公所申請建築線。」適見原告與吳國屏就竄改、展延系爭同意書之「申請日期」有犯意聯絡。被告萬丹鄉公所依法撤銷系爭同意書，核屬有據。
⑵又系爭同意書上之「屏東縣萬丹鄉公所印」、鄉長「郭
寶聯」等公印文，已經系爭刑事判決諭知沒收，而系爭同意書之行政爭訟，亦經本院前案駁回，則被告以系爭撤銷處分撤銷系爭同意書，於法有據，原告之請求無理由，應予駁回。
⑶況被告萬丹鄉公所曾於106年3月間，現場會勘原告所有
農業設施，除農事集貨場面積156平方米不符規定外，其建物高度達10米，與配置圖說不符。另系爭土地內申請溫室兩棟，建造材料或結構為RC鋼構，並非一般溫室建築所用，且建築位置也與系爭建照不符，益見原告之農業設施並非單純作為溫室使用，難謂適法。
⑷原告請求程序重新進行一事，被告已經否准。
⒉本件原告關於系爭農業設施，已經爭訟數年之久，其所請
求之農業設施違反相關法令，被告不可能准許。原告應考量拆除部分農業設施以求合法，否則原告執為無益之請求，只是徒勞而無功。
⒊原告請求賠償撤銷系爭同意書之房屋損失450萬、農損150
萬、精神賠償1,000萬元部分，因被告依法行事，不負賠償責任，附此敘明。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
乙、被告屏縣部分：㈠答辯要旨︰
⒈原告起訴不合法：
依原告起訴狀之訴之聲明，核係為撤銷被告萬丹鄉公所農業用地作農業設施容許使用同意書及撤銷被告屏縣核發建造執照使用同意書等行政處分。然原告就其所爭執之行政處分，未經訴願程序；而其所提之內政部訴願決定，與訴之聲明所欲撤銷之行政處分，顯非同一事由。則原告顯未為訴願先行程序，依行政訴訟法第4條第1項規定，尚無從逕行提起行政訴訟，其起訴應不合法。
⒉被告屏縣系爭函文並非行政處分，訴願決定不受理，並無違誤：
⑴系爭函文僅係檢送會勘紀錄，此觀主旨記載：「檢送系
爭土地上農業設施申請之會勘紀錄乙份，詳如說明及附件，請查照。」即明，則原告若係就非行政處分之系爭函文為行政爭訟，內政部訴願決定不受理並無違誤。
⑵系爭函文說明四僅係說明有關建築執照之申請，被告屏
縣有二份函文送達原告，並「建請」原告應先依法申請農業設施容許使用，再據以辦理後續建築執照申請之事宜等語，未對原告發生任何法律上效果，自非行政處分，亦勘認定。
⑶則系爭函文核係事實之敘述及說明，不另生規制之法律
效果，並非行政處分，訴願決定為不受理之決定，於法亦無不合。
⒊關於原告申請建照部分，被告屏縣所為之處分，原告並未提出訴願：
被告屏縣108年12月13日函僅係對於民眾陳情案件通知會勘時間及地點，並非行政處分，合先敘明。另外，被告屏縣108年12月16日函所載「台端申請核發系爭土地辦理變更建造執照一案核與規定不合，請依規定補正後再行申請，原申請書件全部退還。」等語，已駁回原告提出之變更建照申請，並教示若不服處分應於送達日起30日內提起訴願程序，該處分於108年12月25日送達原告，有掛號回執可稽(本院卷2第233-235頁)，且原告亦於109年1月8日親自來府簽收，原告如有不服，應於109年1月24日前提起訴願，迺原告並未提起訴願，該處分業已確定，尚無再行提起行政訴訟。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
五、爭點︰㈠原告聲明撤銷「被告萬丹鄉公所系爭撤銷處分」是否有據？㈡被告屏縣109年1月17日系爭函文是否為行政處分？原告向被
告屏縣申請核發使用執照是否合法？
六、本院的判斷︰㈠針對被告萬丹鄉公所系爭撤銷處分部分：
⒈按「（第1項）行政處分於法定救濟期間經過後，具有下
列各款情形之一者，相對人或利害關係人得向行政機關申請撤銷、廢止或變更之。但相對人或利害關係人因重大過失而未能在行政程序或救濟程序中主張其事由者，不在此限：一具有持續效力之行政處分所依據之事實事後發生有利於相對人或利害關係人之變更者。二發生新事實或發現新證據者，但以如經斟酌可受較有利益之處分者為限。三其他具有相當於行政訴訟法所定再審事由且足以影響行政處分者。（第2項）前項申請，應自法定救濟期間經過後3個月內為之；其事由發生在後或知悉在後者，自發生或知悉時起算。但自法定救濟期間經過後已逾5年者，不得申請。（第3項）第1項之新證據，指處分作成前已存在或成立而未及調查斟酌，及處分作成後始存在或成立之證據。
」「行政機關認前條之申請為有理由者，應撤銷、廢止或變更原處分；認申請為無理由或雖有重新開始程序之原因，如認為原處分為正當者，應駁回之。」行政程序法第128條及第129條分別有明文規定。其所規範者，即所謂「行政程序之重新進行」或「行政程序之重開」，使當事人對其已不可爭訟之行政處分，在一定之條件下，得請求行政機關重開行政程序，以決定是否撤銷、廢止或變更原行政處分。又重開行政程序之決定可分為兩個階段，第一階段准予重開，第二階段重開之後作成決定將原處分撤銷、廢止或仍維持原處分，如果第一階段即認為重開不符法定要件，而予拒絕，就沒有第二階段之程序，上述二種不同階段之決定，性質上皆屬新的處分，受處分不利影響之申請人依法自得提起行政爭訟（最高行政法院97年度裁字第5406號裁定意旨參照）。
⒉經查，原告向被告萬丹鄉公所申請行政程序重開之申請書
（本院卷1第317頁）及向本院提起訴訟之起訴狀內主旨、說明欄皆已載明，系爭撤銷處分內「與台端基於犯意聯絡」文字，核與系爭刑事判決理由不同，因系爭刑事判決未稱原告與訴外人即刑事被告吳國屏有犯意聯絡，故系爭撤銷處分增加系爭刑事判決所無之理由，且系爭刑事判決書中「104年某日」無確切日期並不能代表原告逾期展延，是原告並無信賴不值得保護之情事等語，並以系爭刑事判決書為其發現可受較有利益處分之新證據，依行政程序法第128條第1項第2款規定，向被告萬丹鄉公所申請行政程序重開暨請求撤銷系爭撤銷處分並另為適法之處分，核屬課予義務之申請事件。雖然原告起訴聲明係「撤銷被告萬丹鄉公所系爭撤銷處分」而非不服被告萬丹鄉公所109年7月27日函（本院卷1第319-320頁）駁回行政程序重開之處分，然依原告起訴之目的在於依行政程序法第128條規定請求重開行政程序以撤銷系爭撤銷處分，此有原告起訴狀（本院卷1第15頁）可佐，則依上開說明，其屬課予義務訴訟，應屬至明。
⒊又原處分機關對於第一階段程序是否准予重開之審查，若
認重開申請不符合法定要件，予以拒絕者，申請人須就該拒絕處分經訴願前置程序後，始得依行政訴訟法第5條規定提起課予義務訴訟，請求救濟。查，原告向被告萬丹鄉公所申請行政程序重開，經被告萬丹鄉公所109年7月27日駁回處分後，原告理應踐行訴願程序，始得提起課予義務行政訴訟，惟原告未經訴願前置程序，逕行提起此部分訴訟，即不備起訴要件，應予裁定駁回。
⒋縱認原告之真意係以被告萬丹鄉公所系爭撤銷處分提起撤
銷訴訟，應依行政訴訟法第107條第1項第6款規定裁定駁回：
⑴按「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以
裁定駁回之。但其情形可以補正者，審判長應定期間先命補正：……六、起訴逾越法定期限者。」「第4條及第5條訴訟之提起，除本法別有規定外，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內為之。」行政訴訟法第107條第1項第6款及第106條第1項前段分別定有明文。次按「訴願文書之送達，除前2項規定外，準用行政訴訟法第67條至第69條、第71條至第83條之規定。」「當事人或代理人經指定送達代收人，向受訴行政法院陳明者，應向該代收人為送達。」「送達，於應受送達人之住居所、事務所或營業所行之。」「（第1項）送達於住居所、事務所、營業所或機關所在地不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人、受雇人或願代為收受而居住於同一住宅之主人。（第2項）前條所定送達處所之接收郵件人員，視為前項之同居人或受雇人。」分別為訴願法第47條第3項及行政訴訟法第67條本文、第71條第1項本文、第72條第1項及第2項所規定。是當事人於提起訴願時，經指定送達代收人並陳明其送達之處所時，於當事人有廢止或變更其指定前，訴願機關仍受其指定行為之拘束，訴願機關依當事人指定之送達處所，向送達代收人為送達，並由大廈管理員代收，自生合法送達之效力(臺灣高等法院97年度抗字第1285號裁定參照)。
⑵經查，縱認原告起訴之真意，係以被告萬丹鄉公所系爭
撤銷處分為撤銷訴訟之訴訟標的，惟該處分經被告屏縣108年10月24日108年屏府訴字第43號訴願決定駁回後（本院卷1第259-277頁），已於108年10月31日送達予原告提起訴願時，指定鍾瑞彬為送達代收人，其送達處所為高雄市○○區○○○路○○○號9樓之5，因未獲會晤鍾瑞彬本人，而由送達處所之受雇人石嘉正（即華國金融中心大樓管理員）所收受，此有原告訴願書、被告屏縣送達證書附於108年屏府訴字第43號訴願卷可參，參諸首揭說明，則本件訴願決定書已為合法送達，洵堪認定。則原告若不服系爭撤銷處分，應於訴願決定書送達後2個月之不變期間內提起本件撤銷訴訟，惟原告未為之，其遲至109年7月24日始向本院提起行政訴訟，有原告起訴狀上本院收文戳可按（本院卷1第11頁），顯已逾上開不變期間。其提起本件訴訟，依首開法條規定，顯非合法，應予駁回。又原告之訴既因起訴逾期而駁回，則其實體上之主張即無庸審究，附此敘明。
㈡被告屏縣109年1月17日系爭函文部分：
⒈應適用之法律及說明：
按原告提起之行政訴訟，其種類為何，應依原告訴之聲明內容以認定之，非依法律規定原告應提起之訴訟種類為何而定（最高行政法院93年度判字第1359號判決參照）。次按行政訴訟法第107條第1項第10款：「原告之訴，有下列各款情形之一者，行政法院應以裁定駁回之。……十、起訴不合程式或不備其他要件者。」復按行政訴訟法第5條：「（第1項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，認為其權利或法律上利益受損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。（第2項）人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」可知，人民依上開規定提起課予義務訴訟，係以行政機關對於人民依法申請之案件，怠於作為或予以駁回（否准之行政處分）為前提要件。
⒉原告請求被告屏縣核發建築使用執照之訴訟類型為課予義務訴訟：
查原告不服被告屏縣109年1月17日系爭函文提起訴願，遭內政部以系爭函文非行政處分為由，而予以不受理決定，原告遂提起本件行政訴訟並聲明「被告屏縣應核發建築使用執照」。則依上揭所述，以原告訴之聲明觀之，原告係請求被告屏縣應為特定內容之行政處分，核屬於行政訴訟法第5條課予義務訴訟，則系爭函文是否為行政處分，即為原告是否合法提起本件訴訟之爭點所在，合先敘明。
⒊被告屏縣109年1月17日系爭函文就原告陳情所為回覆並非
行政處分，原告對非屬行政處分之系爭函文提起課予義務訴訟，應依行政訴訟法第107條第1項第10款規定裁定駁回：
⑴按所謂行政處分，依行政程序法第92條第1項、訴願法
第3條第1項規定，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為而言。依此，行政處分必須是行政機關所為直接發生法律效果的法律行為，亦即所為之法律行為須對於相對人之權利或義務產生規制作用，或發生、變更、消滅一定之法律關係，或對法律關係有所確認，至於行政機關所採取之方式如何，則非所問。司法院釋字第423號解釋謂：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。」即闡釋斯旨。因此，行政機關僅為單純之事實敘述或理由說明，並未對人民之請求有所准駁，則因該項敘述或理由說明不生法律上之效果，所為行政行為雖含有「知的表示」，但因不具有規制作用，此即一般學理所稱之「觀念通知」，並非行政處分。反之，若行政機關所為之意思表示，有准駁之意旨，且對相對人之權益已發生影響者，即難謂非行政處分。至行政機關之行政行為是否發生一定之法律效果，則應就行政機關表示於外部之客觀意思予以認定。
⑵次按「農業用地上興建有固定基礎之農業設施，應先申
請農業設施之容許使用，並依法申請建築執照。」為農業發展條例第8條之1第2項前段規定，蓋使用執照、建造執照之合法性係以農業設施容許使用同意書為前提，則當農業設施容許使用同意書遭廢止時，相關建造執照、使用執照必須待原告依其取得之建物及其基地的面積範圍擬具使用計畫重新申請農業設施容許使用以後，並經由建築管理層面重新檢討相關建物面積及設施以後，始能重新核發新的建造執照、使用執照。又「變更設計」係指核發建造執照後，起造人欲變更建造執照內容時，應申請變更設計，其申請程序與申請建造執照程序相同（建築法第39條前段以參）。
⑶經查，原告108年10月25日至被告屏縣「縣長與鄉親有
約」中，陳情系爭土地上相關農業設施之使用執照問題（見內政部訴願卷第133頁之案件處理表記載），被告屏縣以108年12月13日函(見內政部訴願卷第134頁)通知排定109年1月14日至系爭土地會勘，會勘後被告屏縣旋即以109年1月17日系爭函文檢送當日會勘紀錄予原告，有系爭函文及會勘紀錄表附卷可稽（本院卷1第167-173頁）。則就系爭函文內容以觀，於說明二羅列與案情相關規定，說明三則說明系爭土地上相關農業設施之系爭同意書業經被告萬丹鄉公所以系爭撤銷處分撤銷之，且經現場會勘現況，確認已與核准圖說不符，說明四則就原告後續有關該農業設施之建築執照申請，曾經被告屏縣以108年12月13日函、108年12月16日函告知原告有案，建請原告依農業發展條例第8條之1規定申請農業設施之容許使用後據以憑辦等語。
⑷次查，本件原告所有系爭土地上農業設施之系爭同意書
業經被告萬丹鄉公所以系爭撤銷處分撤銷之，雖然原告曾對之提起訴願，卻在訴願決定駁回後，復未於收受訴願決定書後2個月之不變期間內提起行政訴訟，致使系爭撤銷處分之效力確定在案，縱原告於本件訴訟中始對系爭撤銷處分為撤銷訴訟爭執，亦應認其起訴不合法，已如上述。則原系爭土地上農業設施容許使用之系爭同意書既已不存在，待原告前向被告屏縣申請變更建造執照，方經被告屏縣以108年12月13日函、108年12月16日函告知要先依農業發展條例第8條之1等相關規定申請農業設施之容許使用後，再據以憑辦相關建築執照，並退還原告申請辦理變更建造執照之書件等情，其中108年12月16日函末並教示如不服該處分，應於處分書送達之日起30日提起訴願救濟，是有關原告就申請變更建造執照之請求，若有爭執，應就此駁回申請變更之函文，續提起訴願以為救濟；然原告就此駁回函文並未提起救濟，此據被告陳述在卷，卷內亦無原告已提出救濟之資料（原告自承因另案向內政部、監察院為救濟，就此函文未予理會)，則有關被告以108年12月16日函駁回原告108年12月2日變更建照執照之申請案部分，已因原告未提起救濟，而告確定。
⑸原告對變更建造執照申請案遭被告108年12月16日函駁
回後，未提起救濟，已如上述，再對照109年1月17日系爭函文之說明四觀之，無非就原告之陳情部分，依會勘後之觀察，重復被告屏縣108年12月13日函及108年12月16日函文內容，告知原告後續可循之途，是系爭函文僅係被告將先前對原告相同陳情事項業已處理及回復之事實經過，告知原告，並說明因原告係本於同一事由一再陳情，故依行政程序法第173條第2款規定不予處理，屬單純之事實敘述及理由說明，並未因此對原告之權利義務發生法律效果，自非行政處分；訴願決定以此為由，對原告就系爭函文所提訴願不予受理，並無違誤。原告對非屬行政處分之系爭函文提起課予義務訴訟，乃不備起訴要件，且無法補正，依行政訴訟法第107條第1項第10款規定，應予駁回。
㈢末按「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償
或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條固有規定。上開條文之所以規定得合併請求損害賠償或其他財產上給付，係因此等請求與其所合併提起之行政訴訟間，有一定之前提或因果關係，基於訴訟資料之共通，為避免裁判衝突及訴訟程序重複之勞費所為之規範。故依上開規定併為請求時，必其所據以合併之行政訴訟，已經行政法院實體審究且為勝訴之判決，行政法院始得就該當事人依行政訴訟法第7條所為請求，為實體審究並為勝訴之判決甚明（最高行政法院97年度判字第988號判決意旨參照）。是若提起之行政訴訟，經行政法院審理結果，於法不合，則其合併附帶提起之損害賠償或其他財產上給付之請求，即失所附麗，應併予駁回。查本件原告既經本院認其起訴不合法而予駁回，業如上述，則原告以被告萬丹鄉公所系爭撤銷處分錯誤、被告屏縣承辦人員疏失續發建築執照，致使原告信任政府，建造完成系爭土地上之農業設施，如今卻面臨系爭同意書遭撤銷，建造執照也隨之失效，造成原告財產、精神上之損失，爰合併向被告請求賠償云云，即失所附麗，均應併予駁回。
七、結論：原告之訴不合法。中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
如不服本裁定，應於裁定送達後10日內以書狀敘明理由，經本院向最高行政法院提出抗告（須按對造人數附具繕本）。
中 華 民 國 110 年 8 月 19 日
書記官 江 如 青