高雄高等行政法院判決
109年度訴字第344號民國110年10月28日辯論終結原 告 趙玉香訴訟代理人 李衣婷 律師
葉永宏 律師被 告 屏東縣屏東市崇蘭國民小學代 表 人 陳永峯訴訟代理人 陳世明 律師
梁家豪 律師上列當事人間行政管理事件，原告不服中華民國109年7月27日臺教法（三）第0000000000號教育部中央教師申訴評議委員會再申訴評議書，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意，或行政法院認為適當者，不在此限。行政訴訟法第111條第1項定有明文。本件原告起訴時原以「先位訴之聲明：再申訴評議書、申訴評議書及被告民國108年9月27日增派原告108學年度第1、2學期晨會機動校內巡視之管理措施（下稱原措施）均撤銷。備位訴之聲明：被告應作成原告於108學年度第1、2學期免輪值校內外導護之管理措施。」（本院卷1第11頁）其中原告先位聲明原以撤銷訴訟之型態請求救濟，嗣因被告原措施業已執行完畢，原告對之提起撤銷訴訟，已無法達其目的，故於110年2月4日（見本院卷1第243-244頁）具狀表示變更先位訴之聲明之訴訟類型為行政訴訟法第6條第1項後段確認違法之訴，並聲明為「確認被告增派原告之原措施違法。」本院審認兩造之攻防於先、備位之請求均得予以援用，原告所為訴之聲明變更尚無礙於訴訟終結，且有利於紛爭一次解決，並無不適當之處，爰予准許，合先敘明。
貳、實體方面
一、爭訟概要：緣原告係被告屏東縣屏東市崇蘭國民小學教師，其主張因眼疾因素，不利執行導護工作，於108年9月24日提出簽呈申請免輪值導護，經被告校長依被告108學年度第1學期導護工作實施辦法（下稱系爭導護辦法）第6點規定就原告簽呈於108年9月27日批示「免除校外導護，改派晨會機動校內巡視。
」。原告不服，向屏東縣教師申訴評議委員會（下稱屏東縣申評會）提起申訴，屏東縣申評會認被告原措施並無違誤，於108年12月20日以108申訴4號申訴決定申訴駁回；原告仍不服，提起再申訴，經教育部109年7月27日臺教法（三）第0000000000號再申訴評議決定駁回，原告仍未甘服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰㈠主張要旨︰
⒈原告係被告專任教師，因患有高度近視、右眼視網膜剝離
、左眼黃斑部病變等眼疾，並領有身心障礙證明，不利執行校內外導護工作，逐年向被告申請免輪值校內外導護工作，經被告核准自103學年度第2學期至108學年度第1學期間均免輪值校內外導護工作。嗣因被告於108年5月2日召集家長會代表、教師會代表及行政代表召開會議，咸認原告疑有行為時（103年1月8日修正公布）教師法第14條第1項第14款前段教學不力或不能勝任工作之結論，然此已經屏東縣政府以108年8月26日調查報告（案號：10706）否定被告上開會議結論後，被告前任校長季永明遂藉故於108年9月27日，不顧原先業已核准原告於108學年度第1學期間免輪值校內外導護工作，逕自批示以原措施，並請時任生教組長張正奇於108年10月22日轉知簽到表予原告，並告知應於每週二早上7時50分至8時30分全校教師晨會時間巡視1樓班級。嗣後又不斷恣意變更原告值勤時間及區域，由每週二早上7點50分至8點30分改至每週二四下午15點至15點20分，巡視區域由學校1樓改至遊戲器材區。
⒉先位訴之聲明部分：
⑴原措施違反依法行政原則及行政自我拘束原則：
A.原告於108年7月25日到校備課時，即按數年來慣例，將身障證明交予時任生教組長張正奇，以便被告辦理原告免輪值108學年度導護工作，至彼時原告從未有見聞或收受系爭導護辦法，直至被告於108年11月25日向屏東縣申評會答辯時始公開提出系爭導護辦法，原告方知悉。惟系爭導護辦法內容係被告為規範校內業務處理及人事管理，而訂頒之一般性規定，其性質核屬行政規則，本應依行政程序法第160條第1項規定有效下達於原告及其他教職人員，方生拘束效力。準此，被告依據尚未合法下達之系爭導護辦法，恣意作成原措施，業已違反依法行政原則及行政自我拘束原則。
B.又被告陳稱108年6月28日召開之107學年度第2學期期末校務會議有載明系爭導護辦法及導護輪值表會於開學前上網公告等語，原告予以否認，且經鈞院命被告提出證明後，更發現被告陳報的是「防疫導護工作說明及注意事項00000000」「被告108學年度第2學期上放學防疫導護輪值表」等件，並非是雙方爭執之系爭導護辦法。又由107學年度第2學期期末會議資料記載，被告是將「新學期導護輪值表」上網，並無記載有將系爭導護辦法上網公告。準此，被告所述無以為其有依法行政之有利認定，且系爭導護辦法未合法下達乙節，亦有證人丁○○於本件準備程序庭時證稱，被告若欲使校內教師知悉，會將導護辦法訂在校務會議手冊，但在107、108學年度的會議手冊裡面，都沒有相關導護辦法，也未曾看過相關內容等語，可證系爭導護辦法未曾上網公告，也未合法下達，自不對原告生拘束效力。
C.此外，被告另有2名教師紀素幸、侯旺雖非身障者，亦因個人身體健康因素而事前申請108學年度第1學期免輪值導護，卻同樣與原告於108年10月22日即108學年度第1學期開學後近2個月時，遭被告要求擔任校內巡視工作，此節可從被告108學年度第1學期導護輪值表中並未記載有紀素幸、侯旺或原告擔任校內巡視工作乙事足資證明，亦證系爭導護辦法乃被告於108年11月間為本件申訴答辯時始擬定，未經合法下達校內教職人員，卻持系爭導護辦法第6點為原措施依據，則被告所為原措施業已違反依法行政原則。
⑵原措施違反比例原則：
A.被告歷年所安排之導護輪值工作，其範圍均僅限於學子上下學期間，校門口及校外主要行經區域，可知被告安排校內教職人員輪值導護工作之行政目的，乃係落實執行校外交通導護工作，藉以維護學生上下學安全，且在本件事實發生前，被告從未有安排教師須於學子上下學期間外，擔任校內特定區域巡視工作，此節可從被告108學年度第2學期導護輪值表下方新增前所未有之「巡視組」乙事（註：過往導護輪值表均未有此項記載）可證。則被告以原措施安排原告須於每週二即教師晨會時間（早上7點50分至8點30分間）擔任被告過往前所未有之校內導護巡視工作，核與落實執行校外交通導護工作，藉以維護學生上下學安全等行政目的完全無涉，已違反適當性原則，應屬違法。
B.又被告雖於本件申訴答辯中表示，校內其他教師在106學年度期初校務會議，曾對教師申請免站導護的依據及其配套措施提出建議，因申請免站導護人數越來越多，已影響學生上下學及校園安全，故建議所有申請免站導護教師，皆安排較安全、體力較能負荷之校園巡視等語。然在被告106學年度期初校務會議中，曾有蔡衣珊教師會會長表示意見：「教師導護：請參閱教師法需讓老師充分瞭解，調整的內容可明確一點？何時實施？建議回歸校務會議來討論導護工作。免站導護的依據可以公告周知？回到總導護……班級老師若不站導護……回到校務會議來討論比較好！」以及石敏雄教師表示：「……3.導護工作請公布免站申請人，提供其他配套措施。4.導護輪值應提交校務會議議決。……」等語，可見被告其他教師希望導護輪值工作內容、輪值人員等事務明確化，建議回歸「校務會議」討論議決。然事後被告107學年度第1、2學期間，皆未就導護工作訂定任何行政規則，並按以往慣例核准原告免予輪值該校導護工作。由此可知，被告縱有訂定系爭導護辦法之事實，也非基於被告其他教師之建議，實有因人設事之嫌。
C.退步言之，縱於學子上下學期間外，有指派教師擔任校內特定區域巡視工作之行政目的考量，然原告過往長年均經被告核准免擔任導護輪值工作之原因，乃係因原告視力與常人有別，無法勝任交通導護工作，而此等身體狀況，又如何能妥善執行校內特定區域巡視工作？是以被告所為之原措施根本無法達成維護校內秩序等行政目的。再者，原措施之原核定內容，係要求原告於每週二教師晨會期間執行校內巡視工作，此舉業已完全剝奪原告身為教師參與校內教育、人事等一切行政事務之權利，絕非對原告權益損害最少之方式。
⑶原措施違反有利不利一律注意原則：
原告於被告更換新任校長後，於109年7月31日向被告提出申請109學年度間免輪值校內外導護工作乙事，業經被告新任校長衡酌原告身體狀況而准予原告免執行校內外一切導護工作在案，後因原告再次向被告增補高雄榮民總醫院診斷證明書申請免除校園安全巡視，亦經被告新任校長批核准許，加之原告所患有之眼疾乃自103學年度第2學期起即已存在，皆經被告自103學年度第2學期至107學年度第1學期間核准免輪值導護工作，此二事足證原告眼疾惡化程度，係持續性且長年影響以致無法擔任導護輪值工作，迄今未曾有所改變。雖被告答辯原告可自行騎機車上下班，非無能力巡視校園，然未見被告舉證以實其說，不足為其有利依據。況於108學年度間，原告與被告前任校長季永明間因教育行政事務互有嫌隙，被告即未能妥善注意原告仍患有眼疾而無法執行導護工作之事實，恣意改派原告負責執行原措施，此節即有違反行政程序法第9條有利不利一律注意原則。
⑷原措施違反誠實信用原則、行政慣例、且有裁量瑕疵等違法情節：
A.被告面對原告自103學年度第2學期至109學年度間之歷年申請免予輪值校內外導護工作，除108學年度第1、2學期外，其餘均按原告申請核准在案，可見被告就原告因眼疾而無法勝任導護工作情形，原則均會裁量並未有額外指派類似原措施之工作等情，其他老師亦同。
B.嗣於108學年度第1、2學期間，原告病情並未有大幅好轉反而有日漸嚴重之情況下，被告卻一反過往核准免予輪值校內外導護工作之行政慣例，且未善盡職權調查原告狀況之責任，無端恣意新增前所未有之校內巡視工作，有證人丙○○、丁○○證述於108學年度前，被告未曾對免輪值導護工作者，要求機動支援導護工作或為校內巡視工作，且校內普遍認為原措施係被告前任校長季永明要藉機修理原告而新設校園巡視組，然在108學年度之後，已取消「校園巡視組」「免輪值導護教師需擔任校園巡視工作」等規範，足證原措施之指派與少子化嚴重，校內教師人數減少，為維護校園秩序等原因無關，被告所為之原措施除已違反被告歷來行政慣例、誠實信用原則，更有濫用裁量權限之虞。
⒊備位訴之聲明部分：本案訴訟仍有權利保護之必要性，故
原告得按行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求被告作成原告於108學年度第1、2學期免輪值校內外導護之管理措施，以排除原措施之侵害行為：
⑴自被告前任校長季永明於108年9月27日逕批示原告執行
原措施時起，原告對被告形式上即負有執行原措施之公法上義務存在，被告後續就原告於108學年度之教師成績考核上，業曾以原告有「108學年度第2學期校園巡視組導護未值勤」為由，依行為時（102年12月20日修正發布）公立高級中等以下學校教師成績考核辦法（下稱考核辦法）第4條第1項第2款規定給予原告考核成績（註：相當於一般公務人員之年終考績乙等），此節有被告109年7月29日屏崇蘭小人字第1090003169號函通知原告於108學年度第6次教師成績考核會會議列席並就108學年度第2學期校園巡視組導護未值勤部分陳述意見，以及被告109年9月3日屏崇蘭小人字第1090003737號教師成績考核通知書考列原告108學年度成績考核僅符合行為時考核辦法第4條第1項第2款規定等節為憑。則原措施有上開種種違法不當情形業如前述，以致侵害原告基於公立教師身分所衍生之人事上財產權、行為自由、工作權等權益，現今該等侵害狀態仍存續影響中，且得藉由被告作成原告於108學年度第1、2學期免輪值校內外導護之管理措施，以回復至未受侵害前之原狀。
⑵職是之故，原告按行政訴訟法第8條第1項規定提起一般
給付訴訟，請求被告作成原告於108學年度第1、2學期免輪值校內外導護之管理措施，以排除原措施之侵害行為。
㈡聲明︰
⒈先位聲明：確認被告增派原告之原措施違法。
⒉備位聲明：被告應作成原告於108學年度第1、2學期免輪值校內外導護之管理措施。
三、被告答辯及聲明︰㈠答辯要旨︰
⒈先位聲明部分：
⑴原措施並無違反依法行政原則及行政自我拘束原則：
A.教師對於學校委辦事項如：值週導護、校園安全、交通安全維護等，需擔負全校學生教務、訓導、總務及輔導之責任及義務，原告雖領有殘障手冊，但並非被告依「身心障礙者權益保障法」聘僱之員工，原告若有因身體疾病而失去履行職務能力之情事發生時，當依教師法等規定，主張資遣、退休等相關權益，並非主張免除無法勝任之職務，而將其職務工作轉嫁予其他同仁，增加其他同仁之工作負擔。換言之，原告不得因領有殘障手冊即可免執行導護工作，核先敘明。
B.學校為機關首長制，負責承辦業務組長依其工作職掌擬定實施計畫辦法，經單位主管及校長核可後實施，除法令或公文列舉明定需經校務會議通過外，並非所有的計畫或辦法皆需經校務會議通過。基此，被告之導護工作實施辦法係由業務承辦單位即生活教育組於開學前依其工作職掌，按被告實際需要擬定該學年度或學期導護工作實施辦法，並編排導護輪值表，經單位主管及校長核可後實施，於開學前上網公告，開學時校務會議開會，亦會附於開會資料中，此見108年6月28日召開之「107學年度第2學期期末校務會議」之記載可知。則原告稱被告無公告周知，違反依法行政原則云云，顯有誤會。
C.為保有導護工作之機動性，及配合教師之偶發狀況（如懷孕、生病等），歷年導護工作實施辦法內除有固定編組輪值導護之規定外，另會有相關配合規定，亦即免固定編組輪值導護工作之教師，仍會編入預備組機動支援導護工作，而非免除導護工作。且由原告提出之105年7月13日簽呈載明「簽於學務處：主旨：為申請免輪值導護，簽請核示。說明：……一、職趙玉香因雙眼高度近視併視網膜病變，……，符合免輪值導護之規定。……」經被告前校長裁示：「可，請多保重！」足見原告所申請者及前校長裁示許可者，僅是「免輪值導護」而非免導護工作，原告雖可免於固定編組輪值導護，但非即可免除擔任其他導護工作，被告若有需要，仍可視需要機動指示原告支援編組輪值導護以外之導護工作。
D.本件原告自103學年度第2學期起至第108學年度第1學期均申請免輪值固定編組導護，而原告於108年9月24日提出之申請免輪值導護之簽呈中，被告前校長批示原措施內容，與之前「同意免輪值導護」之批示並無不同，無違反行政自我拘束原則之處。況於108年6月28日召開之「107學年度第2學期期末校務會議」中，業已告知：「要申請免輪值導護的同仁，請於8/1前備齊相關證明文件及簽呈送生教組，經鈞長核准後始生效。」嗣後，紀素幸老師於108年6月28日提出申請，前校長批示：「免除校外導護，安排體力可負荷之下課巡視。」侯旺老師於108年7月19日提出申請，前校長批示：「免除校外導護，安排體力可負荷之下課巡視，俟狀況好時再行恢復。」原告卻於108年9月24日始提出免輪值導護之申請，已超過申請提出期限，前校長仍本於體恤同仁立場而接受其申請，仍為原措施批示。足見，被告教師若免除固定編組導護工作（校外導護）者，仍有獲派機動支援（編入機動組）、校內巡視等其他導護工作。是若給予原告免除擔任所有導護工作之特權，豈非對於其他同仁不公平而違反「平等原則」？原告之主張，顯無理由。
E.另因原告於108年9月24日始提出免輪值導護申請（規定應於108年8月1日前提出），學期導護輪值表早已製作完成、公告完畢，考量原告在該學期乃擔任科任教師，未帶班，故安排其於週二全校教師皆在3樓開會，班級內無導師，校內巡視人力較為不足，而由原告於該晨會時段巡視1樓班級（區域：1樓，時間：每週二上午7：50至上午8：30），然原告不服安排，認為影響其開會權益，被告乃應其所請，於108年11月1日更改其校園巡視時間及範圍（更改區域：1樓，時間：每週二、四下午15：00至下午15：20），原告又有意見，遂於108年11月20日再次更改其校園巡視時間及範圍（更改區域：遊戲器材區，時間：每週二、四下午15：00至下午15：20）等情，足證被告並無恣意變更原告巡視時間及區域。
⑵原措施並無違反比例原則：
A.依屏東縣國民中小學暨幼稚園教師聘約要點（下稱屏縣教師聘約要點）第5點規定，值週導護、校園安全、交通安全維護均為教師所應履行之職務內容；而被告之年度導護工作實施辦法第1條亦載明：「一、目的：(一)維護兒童在校生活之安全及校區秩序，防止意外事件發生。……」足見，被告安排導護工作之行政目的，除了校外交通導護以維護學生上下學安全之外，校園內安排導護巡視以維護兒童在校園內之安全及校區秩序，自亦為達成導護之行政目的之必要手段，並無違反適當性原則。原告主張導護工作之行政目的僅是「維護學生上下學安全」而已，顯有謬誤。
B.原告之視力雖與常人有別，惟仍能每日進行上課、批改作業等教學工作，亦能騎機車上、下班，於交通繁忙之都市道路間穿梭，豈無能力於每週2次，每次20分鐘在校園內特定區域巡視？原告主張其身體狀況無法妥善執行校內特定區域巡視工作而無法達成維護校內秩序等行政目的云云，顯係卸責推託之詞，不足採信。況若如此單純之導護工作亦無能力勝任，則原告是否有教師法第27條第1項第2款應予資遣情事，或有審酌餘地。
C.原告依原措施為校園巡視時間及範圍，最終僅係區域：遊戲器材區、時間：每週二、四下午15：00至下午
15：20，並無剝奪原告身為教師參與校內教育、人事等一切行政事務之權利，乃對原告權益損害最少之方式；況導護工作，本係原告應聘為教師後，所應履行之職務義務之一，亦無權益受損之可言。
⑶原措施並無違反有利不利一律注意原則：
A.原告於109年7月31日提出之109學年度免輪值導護之申請簽呈，被告新校長裁示：「1.如承辦單位提出，目前人力負擔尚可，倘有必要，仍請趙老師協助校園安全巡視。2.准予免輪值導護（109學年）。」足見，被告新校長僅裁示免除原告之輪值導護而已，並無免除校園巡視等其他導護工作。原告謂新校長已免除其執行校內外一切導護工作在案，顯與上開簽呈內容之記載不符，並非事實。
B.又原告逾越申請期限，方提出簽呈申請免輪值導護工作，被告前校長仍視原告需求而依系爭導護辦法第6點規定為原措施批示。足見，原措施乃已充分考量原告之身體狀況，對原告一切有利及不利之情形均已衡酌。
⑷原措施並無違反誠實信用原則、行政慣例，亦無裁量瑕疵等違法情事：
A.原告所申請者及前校長裁示許可者僅是「免輪值導護」並非免導護工作，原告雖可免於固定編組輪值導護，但並非即可免除擔任其他導護工作。
B.歷年導護辦法第4條均規定：「四、導護職掌：……(二)甲、乙、丙、丁、戊導護：1.於7:10分前到執勤點維護學生上學入校之秩序與安全，執勤至7:40分。
2.於各年段放學鐘響時立刻到執勤點維護學生放學之安全。3.教師晨會時間，由甲、乙、丙、丁導護負責巡視學生早自習狀況及安全(甲巡視1樓、乙巡視2樓、丙巡視3樓、丁巡視4樓)。」足見校園巡視之導護工作，並非無端新增。況近年來，社會日趨複雜，陌生人偷進校園傷害學童、學生跳樓、學生在校糾眾互毆、霸凌同學等事件，時有所聞，為維護學童在校生活之安全及校區秩序，防止意外事件發生，增加校園巡視之導護工作（增加巡視區域、增加巡視時段），係因應時代變遷需要所不得不為之措施，豈有違反誠實信用原則、行政慣例，裁量瑕疵之情事？又因少子化嚴重，被告之班級數減少，編制內教師員額亦按比例減少，於103年學年度有編制教職員100人，至109年度已減至73人，教師人數減少，需導護執勤之大門及多個側門地點及需巡視維護安全之校園大小，並無改變，固定輪值導護的教師人數變少，則需輪值的次數就會變多，工作量已有增加，而申請免輪值導護之教師，分擔校園巡視之導護工作，乃符合平等原則，且為維護學童在校生活之安全及校區秩序所必要，被告之原措施顯無濫用裁量權之處。若原告有身體衰弱不能勝任工作情事，當依教師法第27條規定主張資遣或退休，而非據以主張推卸職責，要求免除所有導護工作，原告之訴，實無理由。
⒉備位聲明部分：
⑴108學年度之導護工作，於109年7月31日業已結束，已
無再為履行之可能，原告請求被告再作成「於108學年度第1、2學期免輪值校內外導護工作之管理措施」，乃無權利保護之必要，並不合法。
⑵教師須完全無曠課、曠職紀錄始符合行為時考核辦法第
4條第1項第1款（晉本薪或年功薪1級外，並給與1個月薪給總額之一次獎金），若教師曠課超過2節或曠職累計超過2小時，則符合行為時考核辦法第4條第1項第3款（留支原薪）。而原告考核為行為時考核辦法第4條第1項第2款，係因其109年1月9日曠職1小時之故，並非原告於108學年度第2學期校園巡視導護未執勤之因，則原告據此為備位聲明，乃無權利保護之必要，顯不合法。
㈡聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點：㈠原措施是行政處分，還是事實行為？原告得否提起撤銷訴訟或確認訴訟。
㈡原告主張依行政訴訟法第8條第1項除去108學年度第1、2學
期免輪值校內外導護之管理措施，有無理由？
五、本院的判斷︰㈠被告職權訂定之系爭導護辦法(學校章則)已合法下達：
⒈應適用之法律及說明：
⑴行政程序法第159條規定：「(第1項)本法所稱行政規則
，係指上級機關對下級機關，或長官對屬官，依其權限或職權為規範機關內部秩序及運作，所為非直接對外發生法規範效力之一般、抽象之規定。(第2項)行政規則包括下列各款之規定︰一、關於機關內部之組織、事務之分配、業務處理方式、人事管理等一般性規定。……」第160條第1項規定：「行政規則應下達下級機關或屬官。」⑵教師法第31條第1項規定：「教師接受聘任後，依有關
法令及學校章則之規定，享有下列權利：一、對學校教學及行政事項提供興革意見。……。」⒉按系爭導護辦法(見本院卷1第97-98頁)係被告本於職權，
就維護學生(兒童)在校生活之安全及校區秩序等目的，對於校內組織與人員、導護職掌(總導護、甲乙丙丁戊導護)及輪值導護人員未能執勤時之一般性規定，屬教師法第31條所稱之「學校章則」，並屬前揭行政程序法第159條第2項第1款之事務分配、業務處理之一般性行政規則，依同法第160條第1項規定，須下達於被告教職人員始生效力。⒊經查，系爭導護辦法經負責承辦業務組長擬定後，經被告
代表人校長核可並於開學前上網公告，開學時校務會議開會，並將輪值班表附於開會資料中，有被告108年6月28日召開之「107學年度第2學期期末校務會議」紀錄(見本院卷1第145頁)。而教師關心之輪值表及是否排入預備組、巡視組，則可由被告附於學期初之校務會議工作手冊供參，亦經證人丙○○、丁○○到庭證述屬實及被告108年度第1學期校務會議手冊及第2學期校務工作手冊附卷可參(見本院卷第1第224、225、229、259-269頁)，則被告就系爭導護辦法及據系爭導護辦法排定之輪值表，均已合法下達。原告稱被告無公告周知，認系爭導護辦法(學校章則)未生效力云云，並非可採。
㈡被告依系爭導護辦法所為之原措施，係屬「事實行為」，不得提起撤銷訴訟或確認訴訟：
⒈應適用之法律及說明：
⑴按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其
權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，得向高等行政法院提起撤銷訴訟，為行政訴訟法第4條第1項所明定；又行政處分有違法事由，亦可依同法第6條第1項後段提起確認訴訟。惟原告之訴，若有起訴不備其他要件，且其情形無從補正者，行政法院應逕以裁定駁回之，為行政訴訟法第107條第1項第10款所明定。
⑵次按行為時（103年6月18日修正公布條文，按：現行教
師法雖已於108年6月5日修正公布，但於109年6月30日才施行，雖原措施作成於108年9月27日，然本件爭議法律仍應適用103年6月18日修正公布條文，下同）教師法第29條第1項規定：「教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。」第31條：「（第1項）教師申訴之程序分申訴及再申訴二級。（第2項）教師不服申訴決定者，得提起再申訴。學校及主管教育行政機關不服申訴決定者亦同。」第33條：「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」依此足知，教師對主管教育行政機關或學校所為之具體行為認有侵害其權益或利益，固均得提起申訴、再申訴以為救濟，其中學校管理措施若為行政處分，再申訴決定即視同訴願決定，為已履行提起行政訴訟之先行程序，若有不服可循序提起行政訴訟；至於管理措施若僅係事實行為，教師僅得依申訴、再申訴程序尋求救濟，不得提起行政撤銷訴訟，否則即屬起訴不備其他要件，且依其情形無從補正，依照首揭規定，應以裁定駁回之。
⒉本件原措施為事實行為：
⑴按行為時教師法第17條第1項第1款及第7款規定：「教
師除應遵守法令履行聘約外，並負有下列義務：一、遵守聘約規定，維護校譽。……七、依有關法令參與學校學術、行政工作及社會教育活動。」屏縣教師聘約要點第5點規定：「教師有兼任導師、行政職務……之義務。對學校委辦事項(如……值週導護、校園安全、……交通安全維護……等活動)需擔負全校學生教務、訓導、總務及輔導之責任。」則原告為被告所屬教師，自應遵守聘約並依有關法令參與學校行政工作，而機關代表人(校長)就校園安全、交通安全維護如何分派於個別老師，是否斟酌個別老師之具體情形，予以輕重不同之工作，原屬機關首長之裁量權限。
⑵查，被告就原告108年9月24日簽呈為原措施「免除校外
導護，改派晨會機動校內巡視。」批示(見原處分卷第17頁)，僅屬被告就校園安全、秩序工作之分派或指示，係內部之管理措施，具體行為定性上應屬事實行為，原告對此處置若有不服，如上所述，僅得依行為時教師法第29條第1項及第31條規定之申訴、再申訴程序請求救濟，尚不得續提本件撤銷訴訟或確認訴訟，以茲救濟。
⒊承上所論，原措施既屬一事實行為，則原告先位聲明「確
認被告增派原告之原措施違法。」即屬起訴不備其他要件，且其情形無從補正之起訴不合法，本應以裁定駁回之，惟原告之備位聲明無理由（如下所述），則一併以判決駁回之。
㈢被告原措施所為之校園工作分派未對原告權益造成侵害：
⒈結果除去請求權之要件：
⑴按行政訴訟法第8條第1項規定：「人民與中央或地方機
關間，因公法上原因發生財產上之給付或請求作成行政處分以外之其他非財產上之給付，得提起給付訴訟。因公法上契約發生之給付，亦同。」又憲法保障之人民基本權利，具有防禦權功能，人民於其基本權利受到國家侵害時，得提起訴訟，請求國家「不得侵犯其基本權利」，排除侵害行為。而國家之侵害行為如屬行政事實行為，此項侵害事實即屬行政訴訟法第8條第1項所稱之「公法上原因」，受害人民得主張該行政事實行為違法，損害其權益，依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求行政機關作成行政處分以外之其他非財產上給付，以排除該侵害行為。惟此提起之排除侵害訴訟，在實體上有理由之要件有二：一是行政機關之事實行為違法，二是人民權利因行政機關之違法事實行為受到侵害（最高行政法院107年度判字第698號判決意旨參照）。
⑵經查，原告起訴之備位聲明為：「被告應作成原告於10
8學年度第1、2學期免輪值校內外導護之管理措施。」承前所述，被告此一管理措施行為性質係屬事實行為，而原告認該違法行為之結果效力仍存續，且可得被除去，乃基於公法上結果除去請求權，依行政訴訟法第8條第1項規定提起一般給付訴訟，請求被告為排除之事實行為。
⒉原告之訴無理由且欠缺權利保護必要：
⑴原告主張被告以原告未執行校園巡查，並於108學年度
之教師成績考核上，以原告有「108學年度第2學期校園巡視組導護未值勤」為由，依行為時考核辦法第4條第1項第2款規定給予原告考核成績(本院卷1第105-109頁)，已侵害原告基於公立教師身分所衍生之人事上財產權、行為自由、工作權等權益，據此有提起此部分訴訟，以除去上開事實行為造成之危害結果云云。經查，被告校長所為指派係合法原措施：
A.國民小學校長職權之說明：按國民教育法第9條第1項規定：「國民小學及國民中學各置校長1人，綜理校務，應為專任，……。」則國民小學置校長綜理校務，負校務發展之責，並對外代表學校。又依屏縣教師聘約要點第5點規定，教師對於學校委辦事項如值週導護、校園安全、交通安全維護等，需擔負全校學生教務、訓導、總務及輔導之責任。是以，綜理校務之校長，基於校園安全之派任，並斟酌個別老師之具體情形予以輕重不同之工作，自有相當之裁量權限。
B.查，被告於108年6月28日107學年度第2學期期末校務會議－學務處公告資料中宣導：「……要申請免輪值導護的同仁，請於8月1日（係指108年8月1日）前備齊相關證明文件及簽呈送生教組，經鈞長核准後始生效。」惟原告遲至108年9月24日始提出簽呈申請免輪值導護，已逾上開申請期限，然被告前校長依系爭導護辦法第6點為原措施批示，係屬其執行校長綜理校務之法定職權，且其指派之工作內容，後經逐次就地點、時間調整為「遊戲器材區，每週二、四下午15：
00至下午15：20」即每週2次，每次20分鐘在校園內特定區域巡視，以原告仍能擔任教師教學職務，而認上開工作自有履行可能，顯已考量原告之健康因素，採取其他輕簡於輪值表上甲乙丙丁戊(學校大門、北側門、車庫口北側門、南側門)導護之工作，自屬適法。
⑵再者，被告105年間曾准原告免輪值導護(見本院卷1第
155頁)，惟106年間即有老師質疑輪值導護安排之公平性，此據證人丙○○到庭證述屬實(見本院卷1第229頁)，則被告就不同意見，於事後輪值之安排作相當之調整，自無不法。況108年學年度，另有紀素辛老師(108年6月28日提出)、侯旺老師(107年7月19日提出)均以個人身體健康因素，申請免輪值導護，時任被告校長季永明亦分別批示「免除校外導護，安排體力可負荷之下課巡視」「免除校外導護，安排體力可負荷之下課巡視，俟狀況好時，再行恢復」(見原處分卷第3-11頁)等語，相對於原告之原措施，核無差別待遇。則原告以被告之原措施違反行政慣例、誠信原則，亦無足採。
⑶基此，原措施「免除校外導護，改派晨會機動校內巡視
。」之批示既屬合法，原告主張原措施已對其財產權及其他法律上權利或利益造成侵害云云，容有誤解。況且，108學年度之導護工作刻於109年7月31日業已結束，已無再為履行之可能，自無可除去之結果，不生結果除去請求權之問題，原告請求被告再作成「於108學年度第1、2學期免輪值校內外導護工作之管理措施」之結果除去事實行為，核無爭訟利益，亦即無權利保護之必要。從而，原告以對被告所為原措施不服為由，提起本件一般給付訴訟，請求排除侵害等語，該主張在法律上應認無理由，而予以判決駁回。
㈣本件原告起訴之先位聲明不合法；備位聲明部分，則應認原
告之訴為無理由，合併以判決駁回之。本件判決基礎已經明確，兩造其餘的攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，無一一論述的必要，一併說明。
六、結論：原告之訴先位聲明不合法，備位聲明無理由。中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
高雄高等行政法院第三庭
審判長法官 吳 永 宋
法官 林 彥 君法官 黃 堯 讚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 11 月 18 日
書記官 江 如 青