高雄高等行政法院判決
109年度訴字第36號民國110年1月12日辯論終結原 告 蔡達智被 告 國立成功大學代 表 人 蘇慧貞訴訟代理人 林宗翰 律師
林欣儀 律師
參 加 人 林天柱上列當事人間升等事件，原告不服教育部中華民國108年12月3日臺教法(三)字第1080168240號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面
一、按排他性競爭者訴訟係指競爭者一方面請求剝奪行政機關違法對其他競爭者所授予之利益，另一方面則主張自己應取而代之，即行政機關應將該競爭者之利益轉給自己。此種訴訟之提起，通常適用在行政機關釋出之資源或權利存有「限額」，而申請人數量多於額度上限。在訴訟類型之選擇上，若利益之給予係以行政處分方式作成者，則原告應同時提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，始有實現其權利救濟目的之可能性。換言之，在排他性競爭者訴訟情形，課予義務訴訟及撤銷訴訟必須併同提起，才能無漏洞地保障競爭者原告之權利。查國立成功大學研究人員聘任及升等辦法（下稱被告研究人員升等辦法）第10條及國立成功大學教師升等辦法（被告教師升等辦法）第15條規定，被告於民國107年准予升等之研究員名額僅1名，然該年度有原告及參加人2人申請升等為研究員，而被告研究總中心（下稱研總）於107年11月28日之107學年度第4次研究人員評審委員會(下稱研評會)通過推薦參加人（本院卷第97-98頁）。從而，被告僅准予參加人1人升等，並以107年12月5日(107)成大研總字第35號函（下稱原處分）否准原告通過升等。被告因限額僅能1名升等研究員，而原告主張被告應將該參加人之升等利益轉給自己，依首揭說明，本件應屬排他性競爭者訴訟無訛，是原告應同時提起撤銷訴訟及課予義務訴訟，始有實現其權利救濟目的之可能性，先予敘明。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限，行政訴訟法第111條第1項定有明文。查原告不服研總於107年7月24日106學年度第6次研究人員評審委員會決議(下稱107年7月24日決議)、107年9月7日(107)成大研評會字第1號函、被告教務處107年9月27日(107)教秘字第057號函(下稱107年9月27日函)、被告108年1月4日成大秘字第1080100002號函(下稱108年1月4日函)附教師申訴評議委員會評議書及原處分函，提起訴願，訴願決定關於原處分部分訴願駁回，其餘部分訴願不受理。原告對訴願標的均表不服，故其訴之聲明原為：訴願決定及各原處分均撤銷(本院卷第11頁)。嗣於本院準備程序時，減縮其訴之聲明為：訴願決定及原處分均撤銷（本院卷第442頁），復於言詞辯論期日變更及追加聲明為：「1.被告應將准予參加人通過107學年度升等之行政處分撤銷。2.訴願決定及原處分（研總107年12月5日(107)成大研總字第35號函）均撤銷。3.被告應依原告107年4月5日之申請，作成准予原告通過107學年度升等之行政處分。」經核其主張之基礎事實均為相同，又被告對於原告所為上開追加無異議而為本案言詞辯論，且在排他性競爭者訴訟情形，課予義務訴訟及撤銷訴訟必須併同提起，才能無漏洞地保障競爭者原告之權利，是上開變更及追加於法尚無不合，自應准許。
三、復按人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2個月不為決定者，得向行政法院提起撤銷訴訟。行政訴訟法第4條第1項定有明文。查原告於108年1月21日之訴願書已請求被告應撤銷准予參加人升等之處分，有訴願書可稽（訴願卷第71頁），惟訴願機關即教育部就此部分已逾3個月未為決定，則原告追加聲明，起訴請求被告應將准予參加人通過107學年度升等之行政處分撤銷，該追加之撤銷訴訟既已經訴願程序，自屬適法。
貳、實體方面
一、爭訟概要：
(一)原告係研總副研究員，於107年4月間，向被告申請升等為研究員，經研總之研評會於107年6月5日通過原告及參加人升等案之資格審，嗣辦理著作外審，於107年7月24日初審結果(下稱第1次升等處分)為：原告之總成績為84.8分(即「研究」項目52.2分、「服務及輔導」項目32.6分)；另參加人之總成績為88分(即「研究」項目51.8分、「服務及輔導」項目36.2分)，再由研評會委員無記名投票，原告未獲出席委員3分之2以上同意票，而參加人獲出席委員3分之2以上同意票，爰決議通過參加人升等初審，並否准原告升等案。原告不服，向學校非屬學院院級教師評審委員會(下稱院教評會)提起申復。
(二)院教評會申復審議期間，研總先以107年8月14日(107)成大研總字第21號函通知原告因107年7月24日研評會有委員應迴避審查而未迴避，該次會議之決議無效，將另行召開會議審議。復於107年8月23日召開107學年度第1次研評會，決議107年6月5日及107年7月24日研評會決議無效，重啟審議程序。同次會議並就原告及參加人升等案再行辦理資格審，決議原告及參加人均通過資格審(下稱第2次升等處分)。原告對前開決議不服，於上開申復程序追加申復聲明。
(三)院教評會嗣於107年9月26日決議，以研評會委員有應迴避而未迴避事由，建議退回研總重新審議。復經107年9月26日107學年度第1學期第1次院教評會決議通過，並經被告教務處以107年9月27日函通知原告。原告不服，提起申訴，經被告教師申訴評議委員會(下稱教師申評會)107年11月28日107學年度第3次會議為申訴無理由決定，並以108年1月4日函附申訴評議書予原告。
(四)研總復於107年10月19日召開研評會，通過原告及參加人之資格審查，於107年11月28日為初審(下稱第3次升等處分)。
原告總成績為85分、參加人為87.2分，其2人復由研評會全數同意通過推薦。惟研總因推薦名額僅1名，遂向院教評會推薦參加人，並以原處分通知原告。原告不服研評會107年7月24日決議、107年9月7日(107)成大研評會字第1號函、被告教務處107年9月27日函、被告108年1月4日函附教師申訴評議委員會評議書及原處分，提起訴願。訴願決定關於原處分部分訴願駁回。其餘部分訴願不受理。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1.本件屬競爭者爭訟關係，原告具有訴之利益：
(1)競爭者因升等員額之限制，僅能1人得以獲得升等處分。原告與參加人同時申請升等，因當年度升等名額僅有1人，從而產生「普通競爭者爭訟關係」，且應排除不具參予競爭者參予競爭，始符合合法之競爭關係，並於僅有2人參予競爭時，因排除其中1位不具合法參與競爭者後，即構成無競爭者之結果，亦即「排除競爭者爭訟關係」。本件原告未獲升等處分，致使原告職級、薪等、年資、退休、撫卹等給與晉升，均遭受不利益。縱使處分結果僅為有利於同案競爭者升等處分，參加人升等處分屬於具有排除原告升等之第三人效力，使原告具有不升等之利害關係的訴之利益。
(2)排除競爭者爭訟之特質為，須排除原先獲得不正當競爭者，如參加人提送逾越5年不具合法時限代表著作供審查，復與審查委員有利益衝突關係，又未填具或填具不實升等審查比例等不公平違法競爭手段，參加人既因資格或程序違法，被告當然只能推薦審查通過之原告，並無法令授權審查機關得裁量重啟升等審查程序，故升等審查委員會應直接認定參加人不具競爭資格與地位，而排除其進行升等審查，並由原告取得合法受益之地位。因原先參與競爭者僅有2人，在排除其中1人之競爭地位後，即轉而屬於同額競選關係，即僅有原告可進行審查，不再屬於競爭者關係。
(3)教師升等本其專業，應屬個別專業審查，並為個別通過與否之決定。本件因外審委員不同，審查標的為原告之法律學及參加人航太學門之別，即有個別審查，個別通過與否之決定。依被告研究人員升等辦法第4條規定，研究人員之升等程序依照教師升等辦法規定，又依被告教師升等辦法第15條關於人數限制之規定，其推薦人數之限制屬任意性規定，並無強制，本案仍可同時推薦原告及參加人升等。以本件原告與參加人之專長不同，若無審查一致性標準，如何自學術、服務質量比較出優劣；如僅以委員分數平均決定，推翻升等外審通過決定，裁量權或有明顯重大瑕疵，不符合司法院釋字第462號解釋意旨。
(4)原告申請程序皆合乎被告要求，諸如原告於法定期限內提出各項要求文件，申請時已填具符合被告法令之各項升等考評比例（研究60%與服務40%比例），申請時與全體升等審查委員已無個別計畫合作關係等等。惟參加人於申請升等過程中卻有諸多瑕疵，且有下列構成「普通競爭者爭訟關係」之瑕疵：
A.參加人與訴外人○○○、○○○等審查委員有合作計畫關係，依行為時國立成功大學研究總中心研究人員升等施行細則(下稱升等施行細則)第8條規定屬應迴避事由，卻發生2次應迴避而未迴避情事，參加人明知並可歸責於參加人之不公平競爭手段，故應將參加人排除於整個升等審查程序資格，僅能由原告1人繼續審查升等事項。惟院教評會申復委員會竟僅要求系教評會重新審查，顯然誤解排除競爭者爭訟關係，不在於回復合法正當公平競爭手段，再度與其他合法公平競爭者競爭而已，而係須排除此等不正當競爭者不再具有競爭資格與地位，而僅由適法正當之競爭者取得受益之地位。
B.按系教評會對原告為不升等與參加人所為升等處分，雖有名額限制之競爭關係，但卻是分開的2處分程序。原告升等處分，組織並無瑕疵，而參加人升等程序既有瑕疵，即應逕以原告外審通過審查為基準，進行推薦，以符合司法院釋字第432號解釋意旨。本次升等研究員只能推薦1人，故形成競爭者排除爭訟關係，申請人一有程序或資格瑕疵，即應排除其他參與者競爭，法規並無裁量權可提供程序參與者因程序瑕疵可重啟審查之規定，始符合無瑕疵裁量選擇升等人數限制之較嚴格要求。故院教評會要求原告須隨同參加人重新辦理升等審查，除使原告須承受重新審查不利益升等程序之重審，增加原告法律所無之義務，並增加蒙受程序不利益之負擔，且無法律上之依據，而有違法程序及違法處分。
2.審查委員○○○為迴護符合參加人升等考評比例升等條件，由其個人私自訂定不合系院校級升等考評研究服務比例之國立成功大學研究總中心研究人員升等考評參考項目（下稱參考項目）：
(1)參考項目訂定升等考評為研究40-60%級距，服務60-40%級距，已違反被告各項研究人員升等考評比例皆為研究60%、服務40%之比例規定，違反法律授權明確禁止再授權原則。且參考項目係於提送升等日期（107年4月30日）之後，不應拘束原告，原告申請時填具符合被告要求研究60%、服務40之考評標準比例，不知參加人未填具升等評比比例，可見參加人升等適用該參考項目之考評比例，已與原告有不合理差別歧視待遇之重大差異。進而造成原告與參加人所依據之審查標準不一，且為特別優惠參加人之行為。
(2)參加人應填具升等審查研究與服務比例而未填具，因原告於申請時已填具考評比例，故○○○於申請升等終止後始訂定參考項目，可合理推論係為參加人量身訂作，以順利維護參加人研究質量不足之考評基礎，否則參加人至遲應於任何內外審查程序發動之前補正，惟參加人不僅未填具，且於通過外審推薦升等處分決定後，送交院教評會為第2級升等審查遭以未填具研究服務考評比例退件後，繼續虛偽填具不實研究30%，服務70%評比比例，又遭院教評會承辦繼續退件後，第3次方修正為合乎被告規定之研究60%，服務40%評比比例。雖參加人無權異動考評比例，法令亦非其所訂定，然既係由應迴避而未迴避之審查委員○○○個人為參加人所量身訂作之結果，程序上有違反行政程序法第111條之違法且不合理差別歧視對待原告。
(3)訴願決定僅稱升等審查係依上開評分比例辦理，惟未說明究係依何法規辦理評核，如第3次升等處分，研總未排除第1次升等處分效力與第2次升等處分效力，即以第3次升等處分承繼前2次違法處分之行為效力，而逕依違法參考項目為參加人進行內外審評比，則第3次升等處分亦有違法瑕疵，而為違法處分。
(4)此一程序上不公平待遇之瑕疵，縱然後續重新召開系教評會升等審查，含本案之申復、申訴與訴願決定處分，皆未置一語，顯然完全承受並為參加人彌補此一程序瑕疵，視原告正當法律程序之公平合理平等對待之要求於無物，應認排除參加人升等審查資格，僅為通過原告升等處分。
3.系教評會違法允許參加人以逾越5年升等生效期間之著作進行升等審查：
(1)教育部於105年修正專科以上學校教師資格審定辦法(下稱審定辦法)，被告隨之修正被告教師升等辦法，刪除「送審前5年內之著作」規定，使教師升等著作，僅評量「送審人取得前一等級教師資格後」之著作即可。惟被告研究人員升等辦法及升等施行細則第3條，未同時修正。且依被告教師升等辦法第14條第2項規定：「各系（所）、院應於初審、複審辦法中訂定……升等審查通過之標準。如有更嚴格之規定者，從其規定。」故參加人應適用較嚴格即升等施行細則第2條(原告誤植為第3條)「本中心申請升等研究員者……申請升等之著作須於申請前最近5年之資料。」規定。適用前開施行細則第2條規定，解釋上須與修正前教育部及被告教師升等辦法一致，方不至牴觸法律優位原則與中央法規標準法第11條規定，故升等施行細則第2條後段「申請前最近5年」資料，依教育部96年7月6日台學審字第0960102140號函(下稱96年7月6日函)意旨，所謂5年內著作，皆以升等生效時往前推計。此參最高行政法院105年度判字第194號判決亦認定升等最近5年內著作，以學年度即升等生效日8月1日往前推算作為論證基礎。從而參加人107年提出升等申請，所謂5年內之著作，應提出102年8月1日以後發表之著作，而非以日曆年認為參加人所提102年7月之代表著作可以做為審查標的。
(2)若以申請日起算，因年度申請升等研究人員期限最終日僅以4月底為準，至於何時可以申請，理論上4月30日以前，任何1天都可以提出申請，則任何人為規避5年內之著作審查嚴格標準，即可於申請日前1年之5月31日提出下年度申請升等，即可規避升等著作年限規範，自與符合規定之原告，形成不公平之競爭。
4.被告教師申評會有下列違法情事：
(1)違法駁回原告關於輔佐人之申請：並無任何法令限制程序當事人具有法學博士學歷，即不能申請專業第三人擔任爭訟程序輔佐人，故被告教師申評會以原告具有法學博士學歷，不具備申請行政程序申請輔佐人資格，以避免浮濫云云，而駁回原告申請國立成功大學法律系公法學教授擔任原告申訴輔佐人，顯有違法。
(2)違法駁回原告要求提供申訴過程原告及所有委員與證人論證之錄音：系爭錄音為證實被告教師申評會審議過程有無前述之各項疏失、審議過程與正式申訴決定書間是否有落差，確保申訴決議能如實反映於決定書，避免申訴委員之意思表示及委員會之決議被誤解或扭曲，故非行政程序法第46條第2項之「行政決定前之擬稿或其他準備作業文件」，亦非政府資訊公開法第18條第1項第3款前段「政府機關作成意思決定前，內部單位之擬稿或其他準備作業。」
5.作成第3次升等處分之研總107年11月28日107學年度第4次研評會紀錄(下稱系爭研評會紀錄)誤認原告與審查委員○○○、○○○有合作計畫關係應與迴避之事實。原告與第1次升等評審委員○○○係於105年11月1日至106年10月31日共同執行大學控股公司合作計畫，然原告申請升等時為107年4月，前揭計畫早已終止，原告與○○○已無任何計畫合作關係，○○○對於原告之升等審查自無須迴避。研評會誤認只要曾合作計畫者即應予迴避，惟依法律不溯及既往原則，除非升等施行細則有可回溯已結束之合作計畫委員仍應迴避之規定，否則應屬違法無效之舉。故第3次重審原告升等處分，依前揭競爭者爭訟關係之要件，本即應排除參加人具有審查升等之資格，第3次升等處分竟不為此而繼續承繼第2次升等處分之違法瑕疵，應屬違法之處分。
(二)聲明︰
1.被告應將准予參加人通過107學年度升等之行政處分撤銷。
2.訴願決定及原處分均撤銷。
3.被告應依原告107年4月5日之申請，作成准予原告通過107學年度升等之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1.原告主張參加人申請升等時，送審著作非屬「申請升等前最近5年」之著作送審，不符合申請升等資格乙節：
(1)依司法院釋字第380號、第563號解釋意旨，大學研究者之聘任及資格之評量，均為大學自治之權限。被告研究人員升等資格審查程序，在維持被告學術研究之品質，以評量研究人員在被告的整體表現，其升等之程序及審查之方式，被告得基於學術自由及大學自治的憲法保障，制定研究人員升等審查相關規定。升等施行細則第2條後段規定申請升等之著作須於申請前最近5年之資料。依行政程序法第48條第4項反面解釋，行政程序法就期間之計算均採日曆天。又「學年」與「年」本屬不同之計算單位，升等施行細則既規定「年」而非「學年」，自應以日曆年為計算單位，乃屬當然。故研總就申請升等者提出之著作期限判斷，應符合申請時往前推算近5年內之資料。參加人於西元2018年4月15日提出升等申請，所提出之代表著作兩篇，分別為2013年7月及2014年2月；參考著作3篇，時間為2014年、2015年6月、2018年3月。縱使於升等申請截止日(107年4月30日)往前推算，其代表著作仍符合升等施行細則第2條規定5年內之標準。
(2)至原告主張教師待遇條例係以學年度為計算，故應以學年度開始之8月1日起算云云。惟教師待遇條例之目的，在保障教師之待遇，即教師本薪、年功薪、加給及獎金，此與教師資格或研究人員之升等乃屬二事，待遇之俸給與大學自治下學術表現之審查，本質並不相同，實無從比附援引。
(3)教育部96年7月6日函無適用於本件研究人員之升等程序：
A.依大學研究人員聘任辦法第8條規定，研究人員之升等程序中，就著作、研究成果之認定，依法由各校自行決定。是被告不僅有權訂定升等著作年限之規定，亦得就研究成果之認定，訂定著作年限起迄之計算方式，而無教育部上函之適用。被告就研究人員升等之著作年限有無教育部上函之適用疑義，亦經教育部109年9月7日臺教人（二）字第1090127271號函依上開法律見解函復被告。顯見研究人員升等著作之年限標準，本屬法律授權予各大學之範疇。
B.教育部96年7月6日函係在解釋99年11月24日修正之審定辦法第11條（下稱舊法）所稱「送審前5年」之推算基準點，但審定辦法已於105年5月25日修正，原條文第11條除條次修正為第21條外，並刪除「代表著作應為送審前5年內」之年限規範，修正明定「送審著作為取得前一等級資格後」之著作。是以，原告及參加人107年申請升等時，現行條文已無「代表著作應為送審人取得前一等級教師資格後及送審前5年內之著作」之規定，故原告及參加人均無代表著作應符合「送審前5年內」之限制。
C.縱認研究人員之升等應比照教師升等規定，仍須於研究人員與教師「本質相同、基礎事實相同」之事項，始有適用。例如教師升等之資格審定，應審查教師之「教學、研究、服務及輔導」等事項，有審定辦法第30條第2項可參；惟研究人員並無授課義務，是升等程序自毋庸審酌研究人員之「教學」表現，評分上亦無研究人員之「教學」考評。依教育部96年7月6日函說明二可知該函之適用前提，係指送審人為教師，經教育部審定通過者，且著作年限之起計應以「教師證書」核定年資之時間點為推算基準點。惟研究人員並無「教師證書」或其他由教育部頒發之類似證書，研究人員之資格、聘任、升等係依大學研究人員聘任辦法，由各校教評會自行辦理，研究人員僅有聘書而無證書，研究人員之「聘書」亦由各校自行發給，不經教育部審定或核發。故教育部96年7月6日函所適用之基礎事實與本案事實並不相同，無從適用之。
2.原告主張參加人申請升等時未交付「系(所)、院教評會考評表」(下稱系爭考評表)且未填寫研究及服務比例云云：
(1)依被告研究人員升等辦法第4條第1項、第2項前段、國立成功大學教師升等考評要點(下稱考評要點)第6點第1項第1款、升等施行細則第7條第1款等規定可知，被告研究人員之升等程序應依被告教師升等辦法辦理，因此研究人員申請升等時應備齊之文件，亦比照教師辦理。且由考評要點第2點、第3點、第4點等規定可知，如屬升等申請者應填具或填寫之資料，均會明文標註「送審人填寫」之字樣，考評要點第6點既未明文表示送審人應填寫，顯係有意排除送審人填寫義務。
(2)系爭考評表依考評要點規定，是系(所)教評會委員考評升等申請人之教學、研究、輔導之表現，以匿名方式作成考評成績，由系(所)向院教評會推薦時隨表附送，以供院教評會複審審查，故被告將系爭考評表列為系(所)或學院應備表件。
系爭考評表並非研總研究人員申請升等時之應備文件，而係研總向院教評會推薦升等時之應備文件。此由被告教師升等專區中，將系爭考評表置於「系(所)或學院應備表件」中，而非「教師應備表件」可明。
(3)被告研究人員升等辦法第4條與升等施行細則第7條已規定升等申請人之考核以研究60%及服務40%為評審標準，無由申請人自行填具之必要，申請人亦不得自由調整研究及服務比例。
3.原告主張審查委員訂定不合院校級升等考評研究比例之參考項目，優惠適用參加人乙節。按參考項目係經研總107年7月24日106學年度第6次研評會審議通過，乃被告針對研究人員之升等所訂定抽象考評參考項目，非由○○○1人所訂定，亦非僅單獨偏頗參加人之個案。又參考項目「考評項目」欄位，區分為「服務(40-60%)」「研究((60-40%」，係因97年5月27日修正升等施行細則第7條第1款規定，研究人員升等考核以研究(40-60%)及服務(60-40%)為評比標準。惟現行被告研究人員升等辦法第4條及行為時升等施行細則第7條均已明定，升等評比標準為研究60%及服務40%，升等申請人並無調整研究與服務比例之權利。故本件研評會並未依參考項目任意調整研究及服務考評比例。
4.原告主張審查委員有應迴避而未迴避事由，而可歸責於參加人乙節：
(1)研總係依行為時國立成功大學研究總中心研究人員評審委員會設置辦法（下稱研評會設置辦法）第2條規定推選研評會委員，委員之推選及組成非參加人可逕為決定，故研評會審議之瑕疵，參加人難謂有何可歸責之事由。
(2)原告於105年11月1日至106年10月31日間與研評會○○○委員有計畫合作關係；參加人於107年1月16日至107年11月15日間與○○○有計畫合作關係。符合升等施行細則第8條應迴避之規定，故研評會認有迴避之必要，非屬無據。至有計畫合作應於審查程序中迴避，乃研總訂定之升等迴避事由。另國立成功大學非屬學院院級教師評審委員會設置辦法、國立成功大學教師申訴評議委員會組織及評議要點均未規定與當事人間有計畫合作關係而應予迴避之事由；被告申復委員及申訴委員自不因有計畫合作關係而生迴避義務。
(3)縱認本條解釋僅限於現正存在之計畫合作案，而不包含曾有計畫合作案之情形，惟審查委員除依法具迴避事由而應迴避外，若事實上審查委員有足以影響其客觀立場之關係存在時，亦應迴避。故判斷有無利害關係而應自行迴避時，仍應依迴避之法理就具體個案事實認定。依原告提出之申復書、申訴書及本件起訴書，均提到○○○及○○○委員對本件原告升等案已有足以影響客觀立場之關係存在，而難以期待其公正作為。為求申請升等者得以公平競爭，依升等施行細則第8條及迴避法理，○○○委員與○○○委員亦應予迴避。
(4)被告研究人員升等比照教師，每年可推薦之升等人數有員額限制，研總僅得推薦1人升等研究員。107年度申請升等者有2位，研評會僅得推薦1人，如審查委員與申請人中之任1人有計畫合作案，即足以影響其客觀公正之立場，故重開升等審查程序，公平對待所有申請人，乃為競爭者獲得救濟之必然結果。
5.原告主張申評會違法駁回原告輔佐人之申請及會議錄音檔乙節：依行政程序法第31條規定，輔佐人之准駁，行政機關本具有高度形成自由。原告係法學博士、服務於研總擔任研究員，就事實之表述及法律分析能力，難認欠缺足夠的陳述能力而有輔助人之必要，是被告申評會同意原告到場陳述意見，不同意輔佐人協助陳述，屬申評會依行政程序法第31條之裁量權限，並無違法。另依教師申訴評議委員會組織及評議準則第32條第1項之規定可知，被告申評會之會議錄音檔，係申評會委員評議決策過程之內部溝通，及思辨意見之交換，錄音檔之公開將會揭露各別委員之意見及評議經過，為免對於意見發表之委員困擾，引發寒蟬效應，故不予提供原告。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨︰
(一)研究人員的升等考評項目係研究與服務，而教師的升等則係教學、研究、服務、輔導。兩者本質不同，如果升等研究人員需比照教師，則參加人因為沒有教學、輔導就無法升等，所以顯見研究人員之升等並非完全比照教師，而事實上，研究人員之升等適用研究人員聘任辦法，而該辦法係大學自行訂定，因此原告所提教育部函文乃規範教師資格之審定，並不適用研究人員之升等。
(二)升等施行細則已明文規定，著作須於申請前最近5年之資料，而非一般教師所規定的送審前5年內，顯見研究人員之升等，不同於教師之升等，更無該函文之適用。
(三)教育部已針對被告函文正式回覆，並說明研究人員之資格審定、聘任、聘期及升等有關事項，由教師評審委員會辦理，其辦法由各校定之，即被告依制訂之年限計算，因此參加人依照被告研究人員升等辦法合法升等完成，並無疑慮。
(四)教育部96年函文說明教師送審5年內，係以其教師證書核定年資起計之時間點推算，然而參加人並無教師證書，蓋無從推算5年內之時間點，顯見該函文並不適用於非教師職務之本人。即便係教師之升等，教師資格審定辦法業已於105年刪除5年內之年限規範，故相關函文自始即未適用107年度提出升等之教師，而審視教育部刪除5年相關條款，蓋因研究之品質係評判升等與否主要要件，論文刊登時間對升等判斷並非重要因素。且5年期限對負擔巨大行政工作之年輕學者，並不公平。
(五)參加人依照被告研究人員升等辦法規定提出升等文件皆經過被告及校外委員嚴格程序審核，並獲得通過，如果經過相關嚴格程序去審核，且通過之升等，可以在多年後推翻，則學者們如何將心力放在對國家社會有幫助的事情上。因此，參加人不同意原告的這些論點。
五、爭點︰被告准予參加人升等為研究員，並以原處分否准原告之升等是否適法？
六、本院之判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所示之事實，有研總107年7月24日106學年度第6次研評會紀錄(本院卷第75-76頁)、107年8月14日(107)成大研總字第21號函(本院卷第77頁)、107年8月23日107學年度第1次研評會紀錄(本院卷第65-67頁)、研總研評會107年9月7日(107)成大研評會字第1號函(本院卷第63頁)、被告107年9月12日107學年度第1次院教評會申復處理專案小組會議紀錄(本院卷第85-86頁)、被告107年9月26日107學年度第1學期第1次院教評會會議紀錄(本院卷第87頁)、被告教務處107年9月27日函(本院卷第83頁)、107年10月19日研總107學年度第3次研評會紀錄(本院卷第221-223頁)、研總107年11月28日107學年度第4次研評會紀錄(本院卷第97-98頁)、原處分(本院卷第231頁)、108年1月2日被告申評會評議書(107學申訴字第2號)(本院卷第91-95頁)、訴願決定(本院卷第99-114頁)等附卷可稽，應堪認定。
(二)被告准予參加人升等，並以原處分否准原告升等應屬適法。
1、應適用法令︰
(1)大學法第17條第4項：「大學得延聘研究人員從事研究及專業技術人員擔任教學工作；其分級、資格、聘任、解聘、停聘、不續聘、申訴、待遇、福利、進修、退休、撫卹、資遣、年資晉薪及其他權益事項之辦法，由教育部定之。」
(2)大學研究人員聘任辦法
A.第1條：「本辦法依大學法第17條第4項規定訂定之。」
B.第8條第1項：「研究人員之資格審定、聘任、聘期及升等有關事項，由教師評審委員會辦理，其辦法由各校定之。」
(3)被告研究人員升等辦法
A.第3條：「研究人員分研究員、副研究員、助理研究員及研究助理等四級，與教師等級之比照：研究員比照教授；副研究員比照副教授……。」
B.第4條：「(第1項)各單位研究人員之員額編制及職別等級，由其員額編制表中規定之，其資格審定、聘任、升等有關事項由教師評審委員會辦理，聘任、升等程序依照本校教師聘任及升等辦法規定辦理。(第2項)升等審查以研究佔60%、服務佔40%為原則。『研究人員著作（研究成果）審查意見表』格式比照『教師著作審查意見表』另訂之。」
C.第6條：「研究人員之聘期、解聘、停聘、不續聘及申訴等事項，比照教師之規定。」
(4)被告教師升等辦法
A.第4條第1項第3款：「擬升等教師所提專門著作、作品、成就證明及技術報告應符合下列規定：……三、為送審人取得前一等級教師資格後所出版或發表者……」
B.第7條：「教師升等之審查程序，初審由各系（所）教師評審委員會辦理，複審由各學院教師評審委員會辦理。複審通過後始得向校教師評審委員會推薦。」
C.第14條第1項、第2項：「(第1項)初審辦法由各系（所）制定，經院長提經校教師評審委員會核備後施行；複審辦法由各院制定，並提報本校教師評審委員會核備後施行，修正時亦同。(第2項)各系（所）、院應於初審、複審辦法中訂定教學、研究、服務與輔導之評審基準和所佔之權重、及升等審查通過之標準。如有更嚴格之規定者，從其規定。」
D.第15條：「各系（所）每年可推薦升等之各級教師人數，以該系（所）各級專任教師人數（升等以前）之5分之1或已達升等年資之各級專任教師人數之3分之1為原則（小數遞進為整數）。但助理教授、講師（85年8月1日以後新聘者）不在此限。對各級專任教師人數有疑義時，由人事室解釋。」
E.第19條：「送審人對初審結果有疑義時，得向院教師評審委員會提出書面申復；送審人對複審結果有疑義時，得向校教師評審委員會提出書面申復，其辦法另定之。」
(5)升等施行細則（102年4月19日通過)
A.第2條：「本中心申請升等研究員者，應擔任副研究員3年以上，服務成績優良且有重要研究著作(含專業著作)。申請升等之著作須於申請前最近5年之資料。」
B.第4條第1項：「本中心之升等審查分為資格審、外審及初審3階段，依序進行。各階段審查由本中心研究人員評審委員會(以下簡稱研評會)受理承辦。資格審及初審會議須有研評會委員2/3以上人數出席始得開議。」
C.第5條：「研評會召集人必須在申請截止日(4月30日)後1月內召開研評會進行資格審，研評會委員依據申請人之研究及服務作綜合評比，經研評會出席委員人數2/3以上之同意方可進入外審。」
D.第6條：「外審程序及施行要則：一、外審主要為審查申請人在其專業研究領域之能力及成就。二、資格審通過後，由研評會邀請外審評審委員4人，由國內外相關領域具有審核申請人專業能力之專家學者擔任。……五、著作外審審查結果，3位審查人給予及格者為通過。著作外審成績滿分為100分，擬升等副研究員者，以75分為及格，未達75分者為不及格；擬升等研究員者，以80分為及格，未達80分者為不及格。……」
E.第7條：「初審程序及施行要則：一、初審由研評會委員參考資格審、外審結果及申請人之研究及服務(含專業、品德、操守)作綜合考評。其考核以研究60%及服務40%為評比標準，二項之平均分數皆須達70分以上，且各項評分達70分以上之委員人數至少須出席委員半數以上始進行升等之投票，獲出席委員2/3以上之同意票者為決議通過，向非屬學院教評會推薦升等。二、申請人對審查結果有疑義時，得向非屬學院教師評審委員會提出書面申復。」
F.第8條：「所有與升等審查程序有關之研評會委員均不得與申請人有師生、計畫合作、共同著作或其他足以影響客觀立場之關係存在。」
(6)教師法(103年6月18日修正)
A.第29條第1項：「教師對主管教育行政機關或學校有關其個人之措施，認為違法或不當，致損其權益者，得向各級教師申訴評議委員會提出申訴。」
B.第33條：「教師不願申訴或不服申訴、再申訴決定者，得按其性質依法提起訴訟或依訴願法或行政訴訟法或其他保障法律等有關規定，請求救濟。」
2、得心證之理由：
(1)按大學法第1條規定：「（第1項）大學以研究學術，培育人才，提升文化，服務社會，促進國家發展為宗旨。（第2項）大學應受學術自由之保障，並在法律規定範圍內，享有自治權。」另「憲法第11條之講學自由賦予大學教學、研究與學習之自由，並於直接關涉教學、研究之學術事項，享有自治權。國家對於大學之監督，依憲法第162條規定，應以法律為之，惟仍應符合大學自治之原則。是立法機關不得任意以法律強制大學設置特定之單位，致侵害大學之內部組織自主權；行政機關亦不得以命令干預大學教學之內容及課程之訂定，而妨礙教學、研究之自由，立法及行政措施之規範密度，於大學自治範圍內，均應受適度之限制（參照本院釋字第380號及第450號解釋)。」亦經司法院釋字第563號解釋在案。準此，大學在法律規定範圍內享有自治權，而教師及研究員之學術研究水準及教學品質，直接關涉教學、研究之學術水平，核屬大學核心自治事項，大學為維持其學術研究水準及教學品質，自得要求所屬教師、研究員須達其要求之學術水平而訂定聘任及升等規定，除非該規定違反法律強制規定，否則無容他人置喙（最高行政法院107年度判字第493號判決意旨參照）。
(2)由上開說明可知，各校可自行決定該校研究人員之升等程序及升等名額，而被告研究員升等著作年限之認定標準疑義，經教育部109年9月7日臺教人(二)字第1090127271號書函稱：「查大學研究人員聘任辦法第8條第1項規定：『研究人員之資格審定、聘任、聘期及升等有關事項，由教師評審委員會辦理，其辦法由各校定之。』爰旨揭疑義請秉權責自行卓處。」(本院卷第435頁)乃重申此為大學自治權範圍，應由各校自行訂定相關規範。依被告研究人員升等辦法第4條第1項規定，研究人員之升等程序依被告教師升等辦法辦理。又被告教師升等辦法第4條第1項第3款雖規定，擬升等所提出之專門著作，只要係送審人取得前一等級教師資格後所出版或發表者即可。惟因該辦法第14條第2項後段規定，各系（所）訂定之升等審查之標準如有更嚴格之規定者，從其規定。復依行為時升等施行細則第2條規定，研總申請升等研究員，其升等之著作須於申請前最近5年之資料。依被告教師升等辦法第14條第2項後段規定，本件升等即應適用升等施行細則第2條較嚴格之規定，又「學年」與「年」本屬不同之計算單位，升等施行細則既規定「年」而非「學年」，自應以日曆年為計算單位，乃屬當然。經查，參加人於107年4月15日提出升等申請（本院卷第251頁)，所提出之代表著作兩篇，分別為西元2013年7月及2014年2月(本院卷第252頁)；參考著作3篇，時間為2014年、2015年6月、2018年3月(本院卷第253頁)。依升等申請截止日(107年4月30日)往前推算，均為申請前5年內之著作，自符合升等施行細則第2條規定。
(3)原告雖主張升等施行細則第2條後段「申請前最近5年」，應依教育部96年7月6日函意旨，以升等生效時往前推計云云。
惟由大學法第17條第4項規定可知，大學研究人員之相關權益事項，係授權由教育部所訂定之大學研究人員聘任辦法規範之，並非比照教師之規定。而由上開說明可知，大學研究人員聘任辦法既授權各校可訂定研究人員之升等程序，而依被告訂定之升等施行細則既係規定升等專門著作須為「申請前」最近5年之資料，即應依其文義認定之，故原告上開主張，顯係對法律之規定有所誤解，並不可採。
(4)次按研總之升等審查分為資格審、外審及初審三階段。外審主要為審查申請人在其專業研究領域之能力及成就。著作外審審查結果，3位審查人給予及格者為通過。著作外審成績滿分為100分，擬升等研究員者，以80分為及格，未達80分者為不及格。初審由研評會委員參考資格審、外審結果及申請人之研究及服務(含專業、品德、操守)作綜合考評。其考核以研究60%及服務40%為評比標準，升等施行細則第4條第1項、第6條及第7條規定甚明。查研總於107年10月19日召開研評會通過原告及參加人之資格審查，而外審部分，其2人亦均達80分以上之及格分數，是於107年11月28日為初審。
原告總成績為85分、參加人則為87.2分。審酌初審考評分數係以研究占60%，其評量參考審查細目為：1.計畫/智慧財產/產學合作成果。2.研究發表。3.其他如各類技術競賽獲獎成果、獲得之國內、外研究之獎項及榮譽等。而服務占40%，其審查細目為：1.行政服務。2.產學合作服務。3.其他如校內外教學課程之參與、校內外學生產學相關活動之輔導、擔任內外博碩士論文指導/口試員、其他有關校內外產學服務或人才培育之績效、協助中心爭取經費、設備或其他相關資源。上開評量參考細目均非研評會委員能力所無法審查，且其裁量事項亦無與事物本質無關之考量，並其決策亦合於一般社會通念，自無裁量逾越權限、濫用權力或裁量怠惰此等裁量瑕疵至明，是原告主張僅以委員分數平均決定，推翻升等外審通過決定，裁量權或有明顯重大瑕疵，不符合司法院釋字第462號解釋意旨云云，洵不足採。
(5)原告雖主張審查委員○○○為迴護符合參加人升等考評比例升等條件，由其個人私自訂定不合系院校級升等考評研究服務比例之參考項目云云。惟參考項目係經研總107年7月24日106學年度第6次研評會審議通過，乃被告針對研究人員之升等所訂定抽象考評參考項目，非由○○○1人所能訂定。又參考項目「考評項目」欄位，區分為「服務40-60%」「研究(60-40%)」，係因97年5月27日修正升等施行細則第7條第1款規定，研究人員升等考核以研究(40-60%)及服務(60-40%)為評比標準。惟現行被告研究人員升等辦法第4條第2項及行為時升等施行細則第7條均已明定，升等評比標準為研究60%及服務40%，故本件研評會並未依參考項目任意調整研究及服務考評比例亦明。原告據此主張第3次升等處分亦有違法瑕疵云云，並不足採。審酌原告及參加人之考評均用上述相同比例之考評項目，並無對原告為不合理差別待遇亦明。原告復主張參加人未填具升等審查研究與服務比例，參加人之申請程序有瑕疵云云。惟被告研究人員升等辦法第4條與升等施行細則第7條既已規定升等申請人之考核以研究60%及服務40%為評審標準，申請人自無填具之必要，且申請人亦不得自由調整研究及服務比例，此亦據證人即被告之雇員○○○證稱：「林天柱當初是沒有寫升等考評表，我們在開研總的研評會時，我們用空白的考評表請各委員打分數及投票，產生林天柱作為升等的推薦人，因考評事項以空白的請當事人先寫些自評，給主任看完之後，再將百分比與分數填上去再送非屬學院。（問：被告稱研究與服務的比例林天柱沒有填寫的義務，那由何人來填寫？）那是學校規定的，我們有問過非屬學院不能改，研究60%，服務40%。（問：研究總中心研究人員升等申請者，有無義務要填寫考評比例？）沒有，因是在升等專區裡面，由各系教評會來作為應備的文件。（問：在本件升等中，原告與林天柱是採取如何的升等比例？）研究60%服務40%。（問：當事人申請升等可否調整比例？）不行。」等語綦詳（本院卷第407-409頁），經核與上述規定相符，是堪採信。是原告主張參加人之申請程序有瑕疵，被告應排除其升等，本件應屬單純審查原告資格與能力，不再屬競爭者關係云云，委無足採。
(6)復查原告於105年11月1日至106年10月31日間與研評會○○○委員有計畫合作關係；參加人於107年1月16日至107年11月15日間與○○○有計畫合作關係等事實，為原告及參加人所不爭，該事實自屬升等施行細則第8條應迴避之事由，故研評會之○○○委員自有迴避之必要。然研評會設置辦法第2條規定，本評審委員會設置委員7人，由以下人員組成之：
一、當然委員：總中心主任（兼任召集人）。惟召集人因故無法主持或遇有迴避情形時，其代理主席之產生由本評審委員會委員共推之。二、推選委員：由總中心業務會報自校內遴聘熟悉產學合作且產學合作成果優良之專任教授或專任研究員擔任，委員得連續聘任。已同時擔任院、校級教評會委員者，不得再擔任之。核該評審委員之推選及組成均非參加人可為決定，倘評審委員有應迴避情形，而未迴避，實難認可歸責於參加人。原告主張參加人明知並可歸責於參加人之不公平競爭手段，應將參加人排除於整個升等審查程序資格，僅能由原告1人繼續審查升等，且無法令授權審查機關得裁量重啟升等審查程序云云，尚難憑採。
(7)原告復主張被告之申評會違法駁回原告輔佐人之申請及會議錄音檔云云。惟行政程序法第31條規定當事人或代理人經行政機關之許可，得偕同輔佐人到場。其立法意旨乃輔佐人固可協助當事人為行政程序行為，亦可協助行政機關瞭解事實，惟為避免浮濫，應經行政機關之許可。查原告係法學博士、服務於研總擔任研究人員，其就事實之表述及法律分析能力，難認有所欠缺，是被告之申評會未許可輔佐人協助陳述，並無違法。又被告申評會均有會議紀錄明確記載程序如何進行及委員之意見，且亦無委員表示會議紀錄有扭曲誤載其意思，是被告否准原告申請錄音檔之部分，亦無不當。
七、綜上所述，原告之主張，均非可採。被告准予參加人通過107學年度升等之行政處分，及否准原告升等之原處分並無不法，訴願決定予以維持，亦無違誤。從而，原告訴請撤銷原處分、訴願決定及被告准予參加人通過107學年度升等之行政處分，並求為判決被告應依原告107年4月5日之申請，作成准予原告通過107學年度升等之行政處分，均無理由，應予駁回。又本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提訴訟資料經斟酌後，核均與判決結果不生影響，爰不逐一審論，併予敘明。
八、據上論結，原告之訴為無理由。中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 曾 宏 揚法官 廖 建 彥以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 2 月 2 日
書記官 洪 美 智