高雄高等行政法院判決109年度訴字第364號民國111年7月20日辯論終結原 告 洪仲義訴訟代理人 吳澄潔 律師被 告 內政部代 表 人 徐國勇訴訟代理人 胡祺凰
曾義權陳楷天 律師
參 加 人 屏東縣政府代 表 人 潘孟安訴訟代理人 張國輝
王子瑋蕭永宏 律師
參 加 人 屏東縣屏東市公所代 表 人 程清水訴訟代理人 許杰樺
李丕正上列當事人間都市計畫事件，原告不服行政院109年8月19日院臺訴字第1090185631號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、原告之訴駁回。
二、訴訟費用由原告負擔。事實及理由
壹、程序方面參加人屏東縣屏東市公所（下稱屏東市公所）代表人原為林協松，於本件訴訟審理中變更為程清水，經新任代表人具狀聲明承受訴訟（本院卷1第720頁），核無不合，應予准許。
貳、實體方面
一、爭訟概要:參加人屏東市○○○○○○○○○○路○巷道路路線調整，乃申請參加人屏東縣○○○○市計畫法第27條第1項第4款規定，辦理「變更屏東都市計畫（部分住宅區為道路用地）（配合屏東市林森路一巷道路路線調整）案」）（下稱系爭都市計畫），案經參加人屏東縣政府同意辦理變更，經提交屏東縣都市計畫委員會決議通過後，報經被告民國108年7月8日內授營中字第1080811158號函（下稱原處分）核定，參加人屏東縣政府並據以108年7月24日屏府城都字第10825456501號公告，自108年7月26日起公告實施，並依建築法、都市計畫法及有關法令規定實施建築管理。原告所有屏東縣屏東市長春段17地號土地（下稱系爭土地）位於系爭都市計畫範圍內，其不服原處分，提起訴願，經訴願決定駁回，遂提起本件訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
(一)主張要旨︰
1、原處分違反都市計畫法第27條第1項第4款規定：⑴都市計畫法第27條第1項第4款規定，係為因應特殊狀況之需
要，視實際情況所為之迅行個別變更，且係為配合中央或地方所「興建」之重大設施所必需，非迅行變更都市計畫，無以適應中央或地方「興建」重大設施之需要者而言，唯有符合都市計畫法第27條第1項所定各款情形，方應個案變更，否則不得任意變更，縱有變更之需要，亦應於都市計畫定期通盤檢討時為變更，以維都市計畫之整體性與安定性（被告93年1月29日台內營字第0930081735號函釋參照）。此等都市計畫之法定程序，不容恣意違背，否則不僅使法定計畫喪失安定性，亦令都市規劃形成「點」狀思考，欠缺整體周延之檢討關照(最高行政法院101年度判字第647號判決參照)。
⑵參加人屏東市公所申請系爭都市計畫簡報大綱中計畫概述及
現況欄內，明白指出屏東市林森路一巷為刻正辦理之屏東市○○○○道系統工程計畫幹線之一，經相關工程勘查無可替代路線，才配合辦理都市計畫變更，並在簡報大綱中明白列出變更都市計畫之法令依據為都市計畫法第27條第1項第4款規定。換言之，系爭都市計畫法令依據是參加人屏東市公所配合參加人屏東縣政府所興辦之屏東市○○○○道系統工程，在相關工程勘查後無可替代路線，是以不得不就此個案變更都市計畫，來配合中央、直轄○縣市市興建之重大設施(即都市計畫法第27條第1項第4款之要件)。然而，系爭都市計畫在申請簡報大綱內，甚至於爾後2次變更之計畫書，在相關計畫及法令規定之說明上，完全沒有肇基於系爭土地規劃道路系統，要顧及路口銜接、路線順暢性、交通安全性等要素。因為在系爭土地上要否拓寬成8米道路之目的，核其性質非屬「重大設施」，且非為配合任何政府興建之重大設施所為，更無迅行個別變更之急迫性及必要性，完全不符合都市計畫法第27條第1項第4款准予個案變更都市計畫之要件，質言之，要符合都市計畫法第27條第1項第4款之要件，應是要有配合中央、直轄○縣市市興建之重大設施存在時，才有適用此條款之餘地，而要如何規劃及拓寬一條路線順暢性、交通安全性之道路，只是其擬定之政策計畫，並未「興建」任何重大設施或建設，並不是都市計畫法第27條第1項第4款規定之興建重大設施。
⑶系爭土地多年來均供私人用途使用，路人均係利用毗鄰同段1
8地號之國有土地（下稱18地號土地）作為通道使用，因緊鄰18地號土地旁之住戶將18地號土地竊佔為私用，遂將原來供通行之道路外挪至系爭土地，而參加人屏東市公所及屏東縣政府未予查明，擅自於系爭土地鋪設柏油、設置混凝土溝渠及埋設地下污水處理管徑，案經原告提起排除侵害訴訟，臺灣屏東地方法院（下稱屏東地院）101年度訴字第537號民事判決、臺灣高等法院高雄分院（下稱高雄高分院）103年度上易字第412號民事判決參加人屏東市公所、屏東縣政府敗訴確定，應排除相關侵害設施而還地予原告，原本違法興建在系爭土地內之地下污水處理管徑設施，經屏東地院民事執行處強制執行予以挖除後，參加人屏東縣政府亦已將地下污水處理管徑重新埋設在18地號土地內，並非參加人屏東市公所簡報大綱或爾後2份計畫書所稱無替代路線可供設施，基此，配合縣府興建之重大設施(即地下污水處理管線)既已有替代路線且亦已鋪設完成，且18地號土地既成道路已可人車順暢通行，根本沒有予以變更都市計畫之必要，參加人屏東市公所及屏東縣政府掩蓋此重大瑕疵，迴避爭點所在，被告亦就原告此多次陳述意見充耳不聞，明顯違法。
⑷105年6月計畫書業已表明是針對「高屏溪流域(屏東市)污水
下水道系統」所為，不及於後述之計畫建構地區完整及便利之道路系統，在相關法令與規定，更是具體的點出係依據下水道法、下水道法施行細則第6條，綜觀該計畫書(草案)之相關計畫及法令規定說明，應可認定所指之都市計畫法第27條第1項第4款之「為配合中央、直轄市或縣(市)興建之重大建設」是105年6月計畫書第3頁所指之「高屏溪流域(屏東市)污水下水道系統」。又計畫書(草案)105年7月4日送請參加人屏東縣政府核辦時，工務處之簽辦意見及綜合意見欄下之會辦意見，亦可知系爭都市計畫變更理由，確係配合「屏東市污水下水道系統工程計畫」，且工務處於申辦變更宗地臨地並無相關建設計畫進行，更無被告93年1月7日內授營都字第09200091111號函（下稱被告93年1月7日函）會議結論之適用(即無符合都市計畫法第27條第1項第4款之要件)，參加人屏東市公所申請配合水利處辦理「屏東市污水下水道系統工程計畫」，該污水計畫是否符合4項原則之重大設施由水利處主政。然在105年8月22日參加人屏東縣政府簽辦單中，卻變成工務處認定系爭都市計畫屬配合縣府施放方針、施政計畫之重大設施建設計畫，並有被告93年1月7日函之適用，顯然前後矛盾，況且參加人屏東縣政府105年8月22日簽稿會核單，有關工務處會核意見一欄，有遭塗銷掩蓋之痕跡。此外，參加人屏東縣政府於105年8月2日之簽辦單中，原將屏東市污水下水道系統工程之公共設施遷置視為重大施政方針，後來卻變成建構地區完善及便利之道路系統、調整道路路線減輕對民眾權益損害等交通建設被視為是屏東縣政府之重大施政方針。該簽辦單中已明述參加人屏東市公所規劃將「公有土地」(即18地號土地)變更為交通用地維持民眾通行，後來卻變為將系爭土地(住宅區用地)變更為交通用地而來徵收。無論如何，參加人屏東縣政府將下水道系統工程計畫、道路工程系統二者混為一談，共同將之認定為重大建設，然下水道系統工程已由法院強制執行遷建完畢，附帶夾雜之道路工程系統，只是政策目標，並未「興建」任何「重大設施」或建設，完全不符合都市計畫法第27條第1項第4款之構成要件，參加人屏東縣政府將自身欲達成變更之目的(道路工程系統)，倒果為因視申請變更標的為「興建中之重大設施」，而錯誤解讀都市計畫法第27條第1項第4款規定，被告未實質審議予以糾正，顯然疏失與違法。⑸參加人屏東縣政府105年8月30日屏府城都字第10528032500號
函，是指述為呼應參加人屏東市公所「建構地區完善及便利之道路系統、調整道路路線減輕對民眾權益損害」同意將之納入為參加人屏東縣政府施政方針，而此「建構地區完善及便利之道路系統、調整道路路線減輕民眾權益損害」，只是政策目標，並未「興建」任何「重大設施」或建設，如何能符合都市計畫法第27條第1項第4款之要件。又系爭都市計畫除上揭所述已經移除完畢之「地下污水處理管徑」外，完全沒有其他興建中之重大設施或建設，參加人屏東市公所以建構地區完善及便利之道路系統來作為符合都市計畫法第27條第1項第4款之理由，應屬無據。另系爭都市計畫內容，僅就系爭土地長為40至50公尺左右之住宅區土地變更成道路用地，其餘土地早已是作為道路使用之既成道路，是否符合都市計畫法第27條第1項第4款所稱之「重大設施」，原告多次質疑，然不獲置理。況且，本件有無符合非「迅行變更」無以適應興建重大設施之需要者，蓋在原告依法取回遭參加人屏東市公所、屏東縣政府違法占用之系爭土地後，隔鄰18地號國有土地已能夠通行無阻（寬度為5至7公尺)，參加人屏東縣政府只需把其旁尚存1、2戶之違章建物予以拆除，即可使附近之交通通行無阻而符需求，詎參加人屏東縣政府在鄰近交通並無重大急迫困難之下，竟以有「建構地區完善及便利之道路系統」為理由，以非急迫性之要求下，將原本可通行之18地號土地所在之既成道路予以「封路」，並謂有將系爭土地變更成道路用地之需要，完全不符合都市計畫法第27條第1項第4款之「迅行變更」需求。
2、原處分違反禁止恣意原則：⑴參加人屏東縣政府於內政部108年1月29日第939次會議之說明
、陳述，完全與事實及法院判決認定有違，參加人屏東縣○○○○○○○○路○巷北段，係63年間水源段9-5地號土地所有權人提出建築申請時，因申請基地未臨接計畫道路，故採自行留設退縮道路(即私設通路)以連接林森路，並供當地社區居民出入通行使用云云，並非事實，業經當初在水源段9-5地號土地上興建房屋(或再輾轉取得土地、房屋之人)之人對原告提起確認通行權存在之民事訴訟(屏東地院106年度訴字第193號民事判決)遭駁回，意即確認並無此退縮道路(私設通路)之存在。又參加人屏東縣政府在相關案件中，均提出水源段9-5地號土地在63年間各建築申請人之建造執照申請圖說，謂有此退縮道路(私設通路)之存在，然水源段9-5地號土地在63年間申請建造執照時，其建築基地北方所鄰接之土地，並非計畫道路(林森路)，在與計畫道路(林森路)之間，尚間隔有水源段二小段1463-4地號土地，而該土地39年起管理機關為財政部國有財產署，該土地當時若是道路(既成巷道)，管理機關應為縣政府或市公所，故水源段二小段1463-4地號土地依當時狀況以及登記管理機關顯示，並非既成道路，63年水源段9-5地號土地申請建築時，參加人屏東縣政府陳稱是透過在系爭土地上自行退縮巷道(私設道路)以連接至北方之計畫道路(林森路)，與當時之地籍狀況不符，參加人屏東縣政府審核63年間水源段9-5地號土地之建造執照之申請時，忽略水源段二小段1463-4地號土地之存在，並予以核發相關建築執照，已有重大疏失。另原告在系爭土地進行建築而申請建築線指定(示)時，參加人屏東縣政府予以駁回，在鈞院107年度訴字第384號案中，參加人屏東縣政府亦明白表示系爭土地北部並未鄰接計畫道路(林森路東段)，當中還夾有水源段二小段1463-4地號土地，足證原告所述為真。參加人屏東縣政府以錯誤不實之文件、書圖提供予被告，被告未加查證即恣意違誤核定，令人不服。
⑵參加人稱系爭土地於65年經買賣後，仍長年提供當地居民通
行使用，亦是屏東大學林森校區及民生校區間師生往來重要通道云云，然原告於65年買受系爭土地後，根本未提供當地居民通行使用，有屏東地院101年度訴字第537號民事判決、高雄高分院103年度上易字第412號民事判決確定在案並已執行完畢。再者，林森路一巷原本通行路徑是在18地號土地上，在附近住戶向原告提起確認通行權之訴訟中(屏東地院106年度訴字第193號)，承辦法官提出18地號土地之地籍圖謄本及現場相關照片，謂利用18地號土地作為通行路徑(路寬約5至7公尺)，係可供會車且道路筆直順暢而無多處轉折(該案已判決駁回起訴，確認系爭土地並非提供通行之私設巷道)，然屏東縣○市計畫委員會107年7月11日第210次會議審議結果，重新提報之「屏東縣變更都市計畫審核摘要表」內，竟謂原告將被侵占之土地收回，已阻絕該巷道原有眾多用路人之使用，又偽稱巷道內國有土地(即18地號)北端有多處轉折，且南端與光榮橋錯接，不利車行順暢及交通安全等語，顯非事實，蓋現場照片顯示由光榮橋方向行至18地號土地(即原本之既成道路)才是順勢方向，絕無必要彎向系爭土地，被告視若未睹，並稱其已盡審議之責並無疏失，如何令人信服。
⑶參加人變更都市計畫書內容多所矛盾與不實，既稱應以既成
道路路線(18地號土地)為基礎，但在計畫書卻把計畫道路劃成以長春段12地號土地（下稱12地號土地）和系爭土地為主，把18地號土地劃成模糊的人行步道或設施地帶，明顯圖利占用18地號土地之違建戶。而18地號土地上違建，參加人屏東縣政府101年發出拆除通知，迄今未拆，違反屏東縣違章建築處理流程流程圖注意事項第3點第2項應優先拆除之規定，明顯怠惰失職。況18地號土地已符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第4款現有巷道之規定，18地號土地若非現有巷道，林森路一巷2號(63年已完建)、6號、8號、10號之建造執照如何發給，且鈞院107年度訴字第384號指定建築線案件，也查明18地號土地確係既成巷道無誤，且此現有巷道有5至7米符合人車混合通行，既然此變更計畫是道路需求，既有現有巷道可通行，根本不必另做計畫道路，更無必要變更系爭土地為道路用地，系爭都市計畫侵害原告合法之私有土地權益。
3、原處分違反土地徵收條例第3條必要性原則、都市計畫法第42條優先利用公用土地原則及行政程序法第7條之比例原則：
⑴依計畫書第27頁所示，其人行步道及設施帶之最北端，根本
沒有接壤計畫道路林森路東段，必須走在其所規劃之開闢道路上才可外接林森路東段，被告稱為供師生及國小學童通行使用增進公共安全之用意，根本無法達成，況18地號土地是既成巷道，並非零星土地，系爭都市計畫可有可無的「人行步道、設施」規劃，實則是圖利竊佔戶，且參加人屏東縣政府多次回函監察院均以「違建物未達傾頹與朽壞」而不拆，圖利竊佔戶已顯然。
⑵由計畫書第22頁所示區域南北向重要道路系統，有關林森路
一巷在計畫位置之南端路段，依表列道路寬度僅5.5公尺，換言之，林森路一巷平均使用及合理負荷之寬度約為5.5公尺，何以系爭都市計畫卻在該路段要求擴寬至8公尺，又棄原本已作道路使用之18地號土地不用(路寬為5至7公尺已足敷使用)，反而將道路挪至原告土地上，並將原道路使用之18地號土地作非規劃目的能達到效益之「人行步道、設施帶」。系爭都市計畫內容，莫明設置「綠帶人行步道」區域，有違土地徵收條例第3條所示必要性原則、都市計畫法第42條優先利用公地原則，並將規劃道路由原來之既成道路所在(18地號土地)移至系爭土地上，亦違反行政程序法第7條第1項第2款選擇對人民權益損害最少之比例原則甚明。
⑶由105年9月公開展覽之計畫書觀之，計畫內容本來規劃是將
埋設在系爭土地下之污水處理管徑部分，劃歸為道路施設範圍，變更系爭土地165平方公尺；但在108年7月26日公告實施之計畫書，卻有綠帶、人行道規劃之內容，而將規劃道路推移至系爭土地，是以變更系爭土地作為道路使用之範圍擴大至232平方公尺，與105年公開展覽計畫書，相差67平方公尺，核其差異，僅是為了在規劃道路上設置了一段前、後未銜接且無法達到規劃效能之綠帶、人行步道所致，被告對此有違上述必要性、優先利用公有地原則、比例原則之規劃竟加以率然核定，令原告權益受損。
4、屏東地院101年度訴字第537號民事卷，有關系爭土地、18地號土地在76年之現場照片，顯示通行道路為18地號土地，而系爭土地則為私人土地，未供人通行使用。又租金給付證明及現場施工照片，係96年至98年間，五龍營造有限公司承包其旁台電變電所大樓興建工程，向原告父親洪天賜承租系爭土地作為工程停放用車及堆置工程用品，並付有租金，若系爭土地當時已為通行道路所在，承包商何必承租，又何來位置停放工程用車及堆置工程用品。另參加人屏東縣政府雖曾以101年10月4日屏府城都字第10131506400號函暨所附會勘紀錄認定系爭土地符合屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款所稱之現有巷道，惟該處分已遭訴願決定撤銷，參加人屏東縣政府雖再以102年7月2日屏府城都字第10216325200號函維持其原認定，仍遭訴願決定撤銷。最後參加人屏東縣政府以103年2月10日屏府城都字第10279549600號函，認定系爭土地提供5公尺寬之私設通路供申請建築使用，因前述私設通路之土地所有權人未出具供公眾通行同意書或捐獻土地為道路使用，未符合屏東縣建築管理自治條例第4條有關現有巷道之規定，足證系爭土地確屬私人土地，而無成立公用地役關係甚明。
5、系爭土地原地主邱盛堂在系爭土地南方(即舊水源段9-5地號土地)興建11間房屋時，並未出具土地使用同意書供該批房屋建築通行使用，由屏東地院106年度訴字第193號民事卷，有關建戶邱盛堂及陳蘭妹之建造執照申請建築圖說可知，在地盤圖中間標示為「空地」部分即是系爭土地，而此「空地」左側(即西側)有一溝渠，溝渠左側才是當時提供通行之6米既成道路(即現今18地號土地)，此既成道路是沿著溝渠之左側南下，未曾侵入「空地」(即系爭土地)，而在經過空地後方有構築一板橋而橫跨溝渠，才進入當時申請建造執照之建築基地，此既成道路以及建築房屋之通行路徑，均已非常明確繪製於前揭申請建築執照之圖說內，而且核諸邱盛堂於該案證稱：伊所出具之土地使用同意書，係同意買方於水源段9-5地號土地上建造房屋，並未同意買方通行其餘土地，伊建屋時僅沿大水圳(指18地號土地上之圳溝)開闢往南之道路，往北之道路並未開闢等語，堪認邱盛堂就「系爭土地供人通行」一事，並未與任何人達成合意。原告亦曾提出邱盛堂、陳蘭妹等人在申請建築房屋時，僅有出具建築基地之「土地使用權同意書」，完全沒有系爭土地(溝渠東側)有退縮(私設)5米巷道以供公眾通行使用之土地使用同意書存在。
又邱盛堂以水源段9-5地號土地為其建築地申請建造執照時，所提出之配置圖將系爭土地標示為既成巷道，並經主管機關核發建造執照之事實，固據前述。惟主管機關所審查許可並發給執照之標的，乃邱盛堂建造建築物之行為，並非其將系爭土地作為既成巷道或私設通路之行為，難謂「系爭土地為既成巷道或私設通路」一事，曾獲主管機關審查許可。乃參加人屏東市公所及屏東縣政府仍稱在系爭土地上沿溝渠東側有另提供5公尺寬之退縮巷路云云，完全不實。且參加人屏東市公所所提系爭土地之67年航照圖套繪地籍圖，可明顯看出系爭土地南端，在左側(西側)處即有一板橋建構物之存在而橫跨溝渠與18地號土地(既成道路)相連接，此才為當時通行路徑所在。
6、參加人屏東市公所提出105年2月18日之現有道路都計變更事實會議紀錄，結論載明「關於屏東市長春段道路用地部分之都市計畫變更是否需提個案變更或是納入下次通盤檢討乙案，請屏東市公所本道路主管機關權責視實際需要研議辦理」。然參加人屏東縣政府於105年4月15日屏府成都字第10510569100號函，表明參加人屏東市公所函請參加人屏東縣政府以「個案變更方式」辦理屏東都市計畫住宅區變更為道路用地，換言之，參加人屏東市公所在105年2月18日會議，已明知下水道污水處理管徑(即興建中之重大設施)已開始進行拆遷作業，竟然還自行研議要以都市計畫法第27條第1項第4款之規定進行個案都市計畫變更(而非採通盤檢討)，無視法院判決及會議決議內容，其行政作為嚴重損及原告權益。
(二)聲明︰訴願決定及原處分均撤銷。
三、被告答辯及聲明︰
(一)答辯要旨︰
1、參加人屏東縣○○○○○市計畫法第27條規定，以及被告93年1月29日台内營字第0930081735號函釋，認定參加人屏東市公所辦理系爭都市計畫符合該府施政方針、施政計畫之重大設施建設計畫，有迅行變更之必要，符合都市計畫法第27條第1項第4款之規定，爰同意參加人屏東市公所之申請，並要求該所迅行研提計畫書圖，俾憑據以依都市計畫程序辦理變更都市計畫後續法定程序作業。參加人屏東縣政府考量林森路一巷北段（林森路至民生路）為屏東市區南北向之重要通行路線，亦為「屏東市污水下水道系統工程計畫」污水幹線佈設路線之一，因涉及系爭土地民事訴訟，又因土地所有權人依其地界施作鐵皮圍牆，致現有巷道阻塞，造成用路人、往來交通之不便，為保障林森路一巷眾多用路人之行車安全、交通順暢及提供兩側地區緊急消防救災路線之需，參加人屏東市○○○○○○○路○巷道路路線調整工程，以建構完善及便利之道路系統，此為系爭都市計畫辦理之計畫目的及必要性。
2、「變更屏東都市計畫（第二次通盤檢討）（第二階段）案」經被告107年7月2日台内營字第1070810569號函核定，由參加人屏東縣政府以107年7月10日屏府城都字第10724753501號函公告自107年7月12日發布實施，依都市計畫法第26條規定，都市計畫擬定機關於通盤檢討發布實施後，3年内不得隨意提出通盤檢討，以維都市計畫之穩定性。系爭都市計畫案經參加人屏東市公所表示，為避免影響民眾生命財產安全，如列入屏東市公共設施用地通盤檢討或屏東市都市計畫通盤檢討均曠日廢時，爰建請參加人屏東縣政府，以個案變更方式辦理。
3、系爭都市計畫為辦理道路用地之開闢，由參加人屏東縣政府提出都市計畫個案變更，依據都市計畫法及其相關法令所定之程序辦理變更，將屏東都市計畫區内部分住宅區變更為道路用地，於發布實施後，交由需地機關（參加人屏東市公所）依土地徵收條例辦理土地取得事宜，變更程序符合司法院解字第513號解釋。另參加人屏東市公所已依據土地徵收條例第10條規定，於109年10月8日召開「屏東市○○路○巷道路拓寬工程-用地取得」第一次公聽會，並以109年9月24日屏市工字第10933699901號函通知土地所有權人及地上物所有權人或抵押權人，並檢附公益性及必要性評估報告。為強化系爭都市計畫辦理變更之必要性及急迫性，參照被告都市計畫委員會106年12月5日第913次會議決議，要求參加人屏東縣政府應於計畫書内妥適回應，私有土地部分建議應優先採協議價購或其他方式取得，協議不成，再以徵收取得，以維土地所有權人權益，希冀在都市計畫變更階段，符合土地徵收條例第11條第1項之規定，故本件變更程序符合行政程序法第7條之規定。
4、系爭都市計畫將18地號土地全部納入變更範圍，惟考量該筆國有土地北端有多處轉折，南端又與光榮橋錯接，不利車行順暢及交通安全，故透過道路寬度之調整，將國有土地1筆、農田水利會管有土地1筆、私有土地2筆納入變更，其中面積較大之私有土地業已取得1筆土地所有權人同意書，另為配合計畫道路劃設截角所需，將國有土地1筆及私有土地2筆納入變更，本件變更範圍内業以國有土地為優先辦理變更，並減少私有土地之使用範圍。系爭都市計畫書第26頁至第27頁所載道路設計構想部分，係審議階段為利被告都市計畫委員會瞭解參加人屏東縣政府辦理系爭都市計畫變更之必要性及需求性，爰以示意圖方式呈現其設計構想，並非最終道路設計之設計圖，後續仍應以參加人屏東市公所辦理之道路工程施作設計圖為主。
5、原告於106年12月第1次提出陳情，因當時系爭都市計畫業經都市計畫委員會106年12月5日第913次會審議通過，被告營建署爰以106年12月18日營授辦審字第1063511921號函轉參加人屏東縣政府（都市計畫擬定機關）依法妥處逕復，經參加人屏東縣政府以106年12月27日屏府城都字第10683436700號函轉參加人屏東市公所（需地機關）查明逕復有案。系爭都市計畫提被告都市計畫委員會108年1月29日第939次會審議時，參加人屏東縣政府（都市計畫擬定機關）已通知原告到場說明表示意見，相關陳情内容皆納入都市計畫委員會會議紀錄。系爭都市計畫係參加人屏東縣政府為提供順暢完整之交通系統，爰透過都市計畫變更以興辦及養護相關道路設施，並依法給予私有地主相當之補償，亦考量林森路一巷為屏東大學林森校區及民生校區間師生往來重要通道，長年提供當地居民通行使用，經被告都市計畫委員會衡酌都市計畫公共利益性、必要性，以及經參加人屏東縣政府評估周邊是否有替代方案等因素後，認為有辦理都市計畫變更之必要性，爰同意參加人屏東縣政府提出之計畫内容並作成決議在案，全案經由被告核定後，續由參加人屏東縣政府依法發布實施，於法並無不合。
6、系爭都市計畫所涉道路規劃、建設及管理等事項，以及交通之規劃、營運及管理等事項，均係參加人屏東縣政府、屏東市公所自治事項之範疇，參加人屏東縣政府既已經由都市計畫審議委員會形成合議制之決定，且所謂「為配合中央、直轄市或縣（市）興建之重大設施」又屬於不確定法律概念，在都市計畫審議程序時，其審查之密度與控制，不僅不能與委辦事項相當，且因涉及不確定法律概念以及地方住民生命身體安全(即系爭土地之通行與消防救護及災害防治有關)，其程度亦經合議制機構審查作成，而應尊重各地方自治團體對於形塑地方生活所採取之價值決定，採取最為寬鬆程度之審查密度。易言之，此等事項既已涉及不同人口規模及結構、住民交通需求、消防救護動線及災害防治等因地制宜之價值決定、生活形塑及風險管理等情況，故被告對參加人屏東縣政府及屏東市公所於此範疇內之審議，並非進行實質性、正當性之控制，毋寧僅能為形式上的適法性審查，而被告都市計畫委員會即無可能針對本件所涉「配合中央、直轄市或縣（市）興建之重大設施」之不確定概念，直接以中央主管機關之價值決定取代地方自治團體之判斷，是以參加人屏東縣政府及屏東市公所前已於都市計畫審議程序提出書函說明個案變更計畫之需求、限縮人民權利之公益目的考量、以及如何合於重大建設之要件等節，故在無明顯重大瑕疵之情形下，被告自應予以尊重。
7、依系爭都市計畫書第16頁、第17頁記載，參加人屏東縣政府81年5月21日發布實施「變更屏東都市計畫(第一次通盤檢討暨第一期公共設施保留地專案通盤檢討」案計畫書圖，地形圖係依據農林航空測量所71年10月29日攝影航照圖繪製，顯示林森路一巷(南起殺蛇溪，北至林森路東段)係以長春段12地號及系爭土地為主要通行路線，西側全線仍為溝渠使用，既成巷道顯示為無尾巷，呈現當時地形地物等地貌現況，並無錯誤。此節與系爭土地嗣後於民事訴訟程序中，由法院否定該土地負有公共地役關係並非相關，蓋以公用地役關係之成立尚須符合法定要件，然本件所涉爭點是：系爭都市計畫之變更是否屬於配合興建重大設施之範圍，而與系爭土地是否在法律上負有供公眾通行使用之義務或負擔等節並無關聯。且在都市計畫審議程序中，林森路一巷使用現況照片及套繪圖等，均曾提供各級都市計畫委員會審議。且因林森路一巷在原告未將系爭土地施作鐵皮圍牆前，寬5至5.5公尺，為利區域居民通行及救護車、消防車需要時進出執行任務，增進公共安全，故配合辦理變更都市計畫，實無違誤。而原告所提相關內容尚不足以動搖系爭都市計畫之變更屬於配合興建重大設施之性質，自無從依原告之主張以公用地役關係之不存在，在欠缺論證之情況下，即率爾得出系爭都市計畫之變更不符合法定要件之結論。至於原告所提出建築相關圖紙之標繪，乃是第三人為起造建築物請求發給建照及使照而製作之私文書，是否與系爭土地之測量成果相當已非無疑。何況此等圖紙之標繪，本即是由建築師提出於業主使用，雙方間既有收取報酬之利害關係，又無從得知該兩份建築圖說究竟與地政機關之測量成果有所相符而可信為真，此部分即應由原告說明該兩份建築圖說之製作經緯，以及圖面與地籍圖、或測量成果圖之相對位置等節，以證明其形式及實質內容之真實，於此之前，被告仍否認該圖說之形式及實質真實。縱使該兩紙圖說之形式及實質為真，然其上所標示空地部分亦未能排除該空地係有人通行使用之狀態，且依參加人屏東市公所提出農林航空測量所於62年、64年、67年及70年之航照圖，確能證明系爭土地曾供作道路使用，是原告此部分所陳尚非可採。
(二)聲明︰原告之訴駁回。
四、參加人陳述要旨︰
(一)屏東縣政府：
1、參加人屏東縣政府考量「重大設施建設」，是以急迫性、必要性、無可替代性等事實為依據，媒體於105年至109年間曾報導「屏東林森路一巷要封路上萬民眾及屏大師生受影響」、「屏東市○○路○巷封路，可望再被打通」、「屏市○○路○巷車禍多，是否封路引兩派爭議」、「糾纏4年政府地主兩敗俱傷，屏東林森路一巷展開徵收程序」。又封路後國立屏東大學曾以106年6月5日屏大學字第1061100427號函，請求參加人屏東市公所改善。再參以道路被封後當地居民黃榮源等5人，訴請確認通行權存在，而林森路一巷是當地區域多年來南北主要通行道路，為利益區域居民通行及救護車、消防車執行任務，增進公共安全，顯有急迫性及必要性。林森路一巷對接光榮橋，東有中興橋，西有民榮橋，是為該地區唯一南北通道，容有不可替代之事實。基於上開急迫性、必要性、無可替代性等事實，參加人屏東縣○○○○○○○市計畫法第27條第1項第4款「重大設施建設」之要件。
2、參加人屏東市公所以105年6月30日屏市建字第10532593300號函，檢附變更屏東都市計畫案件計畫書，申請變更都市計畫，其中所列欲達到目標有四項：(一)調整道路路線，減輕對民眾權益損害。(二)建構地區完善及便利之道路系統。(三)透過都市計畫執行與有效管理，禁止違章與佔用之情事。(四)俾利污水下水道幹線工程之施作及地區防救災計畫運作。請求參加人屏東縣○○○○市計畫法第27條第1項第4款規定，變更都市計畫。參加人屏東縣政府城鄉發展處收案後，於105年7月4日簽請縣長核示指定水利處或工務處為主政認定單位，經批示為工務處主政，但經城鄉發展處與水利處、工務處會簽，105年7月21日綜合意見仍請求首長裁示。再於105年8月2日於工務處會簽，請求首長准依都市計畫法第27條第1項第4款變更都市計畫。參加人屏東縣政府於105年8月19日以屏府工土字第10527632700號函，准依都市計畫法第27條第1項第4款變更都市計畫。再於105年8月22日於城鄉發展處會簽，由工務處認定為重大建設。參加人屏東縣政府於105年8月30日以屏府城都字第10528032500號函，通知參加人屏東市公所准依都市計畫法第27條第1項第4款變更都市計畫。從以上文件所呈現之事實，參加人屏東市公所於105年6月30日請求依都市計畫法第27條第1項第4款變更都市計畫伊始，至105年8月30日認定為重大設施建設為止，污水下水道工程尚未建設，是以認定重大建設施建設，應考量污水下水道工程。污下水道工程雖已完工，但不能排除在外，仍應審酌。參加人屏東縣政府認定重大設施建設過程，依法定職權所為，並無違失。
3、系爭土地（重測前9-5地號）曾有通行事實，有農林航空測量所71年10月29日攝影繪製「屏東市地形圖」以資證明。而18地號土地最窄處僅為4.40米，最寬處為6.40米，設置8米以上道路，18地號土地並不足夠。系爭都市計畫西側，以18地號土地西側地籍線為準，為利雙向車道會車順暢，故規劃8米寬計畫道路，並考量西側剩餘零星土地（約0.5米不等寬）使用困難及避免再遭佔用，一併納入變更為道路用地。又因本路段原是屏東大學林森、民生校區師生及部分國小學童經常通勤使用路線，故將西側剩餘零星土地規劃設置人行步道或設施，增進公共安全。計畫道路北端鄰接林森路東段部分，僅規劃8米道路，而未設置人行步道或設施部分，因考慮系爭土地徵收後符合最小建築面積，可以為建築使用。及計畫道路北端鄰接林森路東段西側部分，鄰接長春段21地號，其上有合法建物長春段154建號，無法因徵收而拆除合法建物，因而未設置人行步道或設施。至長春段變更面積的範圍往右擴張是因為當地居民陳情，因12地號土地地主同意整筆土地全部徵收，是以變更面積的範圍往右擴張，是因居民依據法律規定，請求擴張徵收，沿12地號土地東側地籍繳劃設計畫道路，為道路通行順暢，也必需擴張徵收系爭土地。
4、由參加人屏東縣政府105年8月2日簽呈所載之理由，固因屏東地院101年度訴字第537號案民事判決拆除柏油路面交還土地所有權人，及高雄高分院103年度上易字第412號案民事判決拆除排水溝及地下污水設施為先前原因，導致土地所有權人封路後，影響民眾通行，參加人屏東市公所才提出系爭都市計畫，表明所欲達到的4項目標。經首長核定：「將後續因法院判決結果所影響之公共設施遷置工程視為本府重大施政方政，並同意屏東市公所所請。」以上為認定重大設施建設之理由。
5、參加人屏東縣政府105年8月22日簽稿會核單，有關工務處會核意見一欄，所塗銷的原意見為：「所稱重大建設係本處就現況報經首長同意，本處無權決定縣政方針，建議更正較為妥適。及與會人簽章。」所簽的內容，主管認為與業務職掌認知差異，辦理修正為無意見，因而塗銷會核意見及簽章。縣府各單位意見交流，本就會有變更的情形，但最後決定權在縣府首長。本件認定為重大設施建設，是縣長核定。
(二)屏東市公所：
1、系爭都市計畫將現有巷道納入都市計畫道路系統，考量當地居民長久以來之實際通行情況，以及屏東大學師生確有頻繁往來林森與民生校區等需求，為維護地區居民通行安全，故有變更之原因與必要。因該區域當時並無南北向計畫道路，且依據系爭土地歷年航照圖可知，系爭土地遭所有權人封路前，區域居民確實甚為依賴林森路一巷通行，如不利用系爭土地通行，則需轉進附近住宅間狹小且曲折之留設巷道，不僅使居民及屏東大學師生不便通行，更因道路狹窄曲折行車視線受限而易於肇生交通事故，嚴重影響往來行人之生命身體安全，實有變更都市計畫之原因及必要。又系爭都市計畫範圍，透過路線規劃與調整，其預計使用之道路面積多以公有土地為主，減輕對私有土地所有權人權益之損害。然在比例原則之考量因素，亦須以「相同有效性」作為最小侵害手段之前提，亦即須在同樣有效達成道路通聯順暢以及維護用路人生命身體安全之考量下，修正後之道路路線之規劃，業已選擇對原土地所有權人損害最小之程度進行調整。另都市計畫發布實施後，透過都市計畫之執行與有效管理，將可遏止該地區違章佔用，及違反都市計畫使用之情事。蓋以，本件都市計畫之變更係基於對該地域内之道路通行與土地使用現況，進行綜合判斷與考量而得出，而因原公有土地屢遭鄰地住戶自行加蓋佔用，雖可以取締拆除方式處理，但在整體規劃以及考慮未來徹底禁絕違章占用情形，執行系爭都市計畫後，因相關土地均規劃為道路及設施帶，不僅立即消弭違章占用之情形，且將來相關土地在現實上均有公眾之通行與使用，更可徹底根絕佔用空間之可能性，避免將來後續又再出現違章占用之風險。此外，系爭都市計畫將系爭土地變更為道路用地，可利於當時參加人屏東縣政府正辦理之屏東市污水下水道系統幹線舖設、用戶接管等工程進行，並因該地域之住宅密集，巷弄狹窄彎曲且甚多老舊建物，一旦發生火警或居民有緊急救護需求時，恐因環境因素妨礙消防或救護工作，而變更後之計畫道路寬度則可利於消防救災車輛通行，提昇防救災作業效率，更能妥善維護居民之生命身體以及財產安全，亦有變更之原因與必要。污水下水道之設置乃是與道路通行、用路人生命身體安全以及防災救護，同為系爭都市計畫原欲變更之重要理由，但經高雄高分院103年度上易字第412號民事判決後，系爭土地上污水下水道管線已移置於18地號土地上，系爭都市計畫之變更已與污水下水道無涉。
2、系爭土地以往就是作道路使用，第三人邱盛堂於屏東地院106年度訴字193號確認通行權存在事件審理時證稱，水源段9-5地號土地於63年間建造房屋時，往南並無通路，必須往北經由系爭土地始能通往林森路，因大家原本即通行系爭土地，故伊與買方並未特別提及通行之問題等語，可以確知有長久供公眾通行使用的事實。且系爭土地前地主洪天賜於66年8月15日取得土地，供通行之初所有權人未為反對，符合既成道路成立公用地役關係之要件之一，且系爭土地供不特定人通行至少30年以上。因此，林森路一巷在一般民眾認知上確實是道路。況依農林航空測量所於62年、64年、67年及70年之航照圖，證明系爭土地部分土地於當年確實作道路使用無誤。在屏東地院尚未判決前，行走林森路一巷是民眾生活的日常，遭原告以鐵皮圍籬封閉不能通行後才知道該路段是私人土地。當時參加人屏東市公所接獲不少陳情希望此路段能恢復通行，而網路新聞也載明林森路一巷封閉造成交通瓶頸，正說明林森路一巷是交通要道，為附近居民交通所必要。參加人屏東市公所考量爭取恢復道路供民眾通行、解決交通問題及政府對於消防等緊急防災需求，只能選擇公益，因此提出系爭都市計畫，然基於公益性與必要性，且有急迫性，不能留待通盤檢討後再辦理變更，只能採個案變更方式。參加人屏東市公所依法提出系爭都市計畫函陳參加人屏東縣政府認定，符合都市計畫法第27條第1項第4款規定。
3、恢復既往之通行，對屏東市民至為重要，參加人屏東縣政府以105年8月19日屏府工土字10527632700號函認定本件屬配合該府施政方針，施政計畫之重大設施建設計畫，認為本件變更有公益性及急迫性，有迅行變更必要，後經參加人屏東縣政府簽報首長准以105年8月30日屏府城都字第10528032500號函同意依都市計畫法第27條第1項第4款「為配合中央、直轄市或縣(市)興建之重大建設」規定辦理個案變更都市計畫，參加人屏東縣政府亦認定相關要件符合内政部93年1月29日台內營字第093081735號函規定。
4、105年9月都市計畫公開展覽計畫書僅規劃8米計畫道路，對私有土地所有權之侵害最小，為0.0904公頃，參加人屏東縣政府於106年5月23日召開都市計畫委員會專案小組會議時，為使開闢之道路更妥適，才將道路面積規劃為0.1337公頃，相關理由可能有杜絕國有土地再次遭占用，以及避免畸零地等原因。108年5月計畫書之道路規劃範圍是計畫道路東側以12地號(現12-1地號)土地地籍線為邊界，向北延伸過系爭土地(現17-1地號)至林森路東段；計畫道路西側以18地號土地地籍線為邊界，即現今已分割出來之逕為分割道路範圍。而107年4月新道路規劃方案公展計畫書係考量已取得原12地號土地地主同意被徵收作道路，於106年5月23日參加人屏東縣政府都市計畫委員會專案小組會議決議，將路線調整為現今之計畫，且此方案獲得被告都市計畫委員會第913、914次會議決議同意，並依第914次會議決議補辦公開展覽，期間為107年5月28日至107年6月27日止計30天，期間計接獲公民團體陳情意見3件，逾期公民或團體陳情意見3件，共計6件，經參加人屏東縣政府彙整後以107年10月23日屏府城都字第10776600000號函及108年1月16日屏府城都字第10802141900號函送補充計畫書報請被告都市計畫委員會審議，並獲得第939次會議決議同意。
5、關於道路設計寬度，如本院卷1第459頁圖示AA段為最窄處，剛好8米，AA段左側之長春段21地號私有土地上有合法建物長春段154建號，基於保障合法建物所有權人權益及建築結構安全，不宜徵收及拆除部分建築物，而AA段即涵蓋系爭土地被徵收部分(現17-1地號土地，面積為232平方公尺），這是系爭都市計畫8米計畫道路對系爭土地所必須徵收之最小面積，係對原告最小損害方式進行規劃。關於BB線段在說明右側規劃8米道路，左側剩餘土地作人行道、設施帶，主要為杜絕佔用，且此路段有許多步行之師生與民眾通行，確實有人行需求。惟此人行設施帶愈往北寬度愈小，係因為北端存在合法建物長春段154建號。
6、參加人屏東市公所基於公益性、必要性與急迫性，依法完成系爭都市計畫，依比例原則僅徵收開闢道路所必要且地主損失最少之土地(現17-1地號），並於道路開闢完成後，系爭土地得依法建築使用，達成地盡其利，徵收土地開闢道路供市民通行，解決交通問題，達到地利共享。對私有土地財產權之侵害，則依法以市價補償其地價，以保護其財產上之利益，均符合司法院釋字第440號解釋意旨。又本件已依都市計畫程序完成都市計晝，目前徵收程序已舉辦3次公聽會，未來會進行協議價購或依法補償，符合司法院釋字第513號解釋意旨。
五、爭點︰
(一)被告核准系爭都市計畫將系爭土地納入，是否符合都市計畫法第27條第1項第4款規定？
(二)原處分是否有違反土地徵收條例第3條必要性原則、都市計畫法第42條優先利用公用土地原則、比例原則及禁止恣意原則等違誤？
六、本院的判斷︰
(一)前提事實︰如爭訟概要欄所載等情，業經兩造分別陳述在卷，並有系爭都市計畫計畫書（卷1第91至170頁）、原處分（卷1第275頁）、參加人屏東縣政府108年7月24日屏府城都字第10825456501號公告（本院卷1第31頁）及訴願決定書（卷1第35至47頁）等附本院卷為證，可信為真實。
(二)應適用的法令︰
1、都市計畫法第26條第1項：「都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更。但擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更。對於非必要之公共設施用地，應變更其使用。」
2、都市計畫法第27條第1項第4款、第2項：「（第1項）都市計畫經發布實施後，遇有左列情事之一時，當地直轄市、縣（市）（局）政府或鄉、鎮、縣轄市公所，應視實際情況迅行變更：……四、為配合中央、直轄市或縣（市）興建之重大設施時。（第2項）前項都市計畫之變更，內政部或縣（市）（局）政府得指定各該原擬定之機關限期為之，必要時，並得逕為變更。」
3、都市計畫法第28條：「主要計畫及細部計畫之變更，其有關審議、公開展覽、層報核定及發布實施等事項，應分別依照第19條至第21條及第23條之規定辦理。」
4、都市計畫法第42條：「（第1項）都市計畫地區範圍內，應視實際情況，分別設置左列公共設施用地：一、道路、公園、綠地、廣場、兒童遊樂場、民用航空站、停車場所、河道及港埠用地。二、學校、社教機構、社會福利設施、體育場所、市場、醫療衛生機構及機關用地。三、上下水道、郵政、電信、變電所及其他公用事業用地。四、本章規定之其他公共設施用地。（第2項）前項各款公共設施用地應儘先利用適當之公有土地。」
5、土地徵收條例第3條：「國家因公益需要，興辦下列各款事業，得徵收私有土地；徵收之範圍，應以其事業所必須者為限：一、國防事業。二、交通事業。三、公用事業。四、水利事業。五、公共衛生及環境保護事業。六、政府機關、地方自治機關及其他公共建築。七、教育、學術及文化事業。
八、社會福利事業。九、國營事業。十、其他依法得徵收土地之事業。」
6、被告93年1月7日函略以：「……都市計畫法第27條第1項第4款：『為配合……直轄市或縣（市）興建之重大設施』係指配合直轄巿或縣 (市）興建之重大設施，有迅行變更之必要，經直轄巿、縣 (市）政府參酌下列4項原則逕予認定者。(1)已列入地方政府施政方針、施政計畫之重大設施建設計畫者。(2)已編列預算達政府採購法規定之查核金額以上之地方重大建設者。(3)報經中央各目的事業主管機關專案核准補助2分之1以上經費興建之重大設施者。（4）其他符合都巿計畫相關法令或審議規範規定，得依都巿計畫法第27條規定辦裡都市計畫變更者。……」
(三)依司法院釋字第156號解釋意旨：主管機關就都市計畫之個別變更，係公法上之單方行政行為，如直接限制一定區域內人民之權利、利益或增加其負擔，即具有行政處分之性質，其因而致使特定人或可得確定之多數人之權益遭受不當或違法之損害者，自應許其提起訴願或行政訴訟，以資救濟。今查，原處分所核定之系爭都市計畫乃參加人屏東縣政府依都市計畫法第27條第1項第4款規定所辦理之都市計畫個案變更，且其將原告所有系爭土地之使用分區從原本之住宅區，變更為部分道路用地、部分住宅區乙節，有系爭都市計畫書在卷可稽（本院卷1第97、124至128頁），是以經原處分核定之系爭都市計畫已直接限制系爭土地之建築開發使用權益，參諸前揭解釋意旨，原告起訴主張系爭都市計畫違法致其財產權益受有侵害，核非無可能，則原告就本件撤銷訴訟有訴訟權能，足堪認定，先予敘明。
(四)按都市計畫因屬法規性質(司法院釋字第742號解釋參照)，規範人民土地使用之權利與義務，是自不宜朝令夕改，而應具穩定性；然都市計畫之制定係依據一定時間之情況所為之判斷，一旦情況有所變遷而與擬定計畫時不同，則自不能抱殘守闕，必須為了適應新的情況以謀變更而為之適應，因此都市計畫亦必須具有彈性，即可變性。因此都市計畫法於第26條第1項本文規定，都市計畫經發布實施後，不得隨時任意變更，惟同時建立了定期性及隨時性變更之機制：所謂定期性變更之機制，係在同條項但書規定要求擬定計畫之機關每3年內或5年內至少應通盤檢討一次，依據發展情況，並參考人民建議作必要之變更；所謂隨時性變更之機制，則係在同法第27條第1項規定遇有法定各款事由時，應許主管機關視實際情況迅行變更，而與可能須分期分區，且可能須全面辦理的定期通盤檢討之變更脫鉤處理，避免緩不濟急。又計畫法的規定，則是目標性規範，立法者給予規劃者一定的規劃目標、規劃原則及規劃方針的指示，對於規劃過程後結果的內容不予規範，而由規劃者自主實現規劃之目標。因此目標性規範，並非傳統法學三段論證以涵攝之方式適用法律，而是由規劃者遵循一定的法定程序，分析目前自然、社會及經濟狀況，預測未來發展，調查及評價可能受到計畫內容影響的各方不同公益及私益，進而積極形成具體計畫內容，以實現立法者於法規中所揭示的規範目標，亦即法律所規定之目標於具體計畫中應如何呈現，立法者並未規定，而由規劃者依其規劃專業以各種可能的方式實現，故規劃者依其專業對於實體結果的形成享有相當的空間，即所謂計畫形成自由，或稱為計畫裁量。其次，依都市計畫法第6條規定，直轄市及縣市政府對於都市計畫範圍內之土地，得限制其使用人為妨礙都市計畫之使用，因此直轄市及縣市政府基於其計劃高權，於法律規定的規劃目標及規劃原則的框架下擬訂空間總體計畫，並對於計畫內容的形成自行負責。然而，在權力制衡的角度下，原則上行政機關之公權力行為仍須受司法監督，因此行政機關於都市計畫之計畫形成自由，應考量下列因素並受拘束，茲說明如下： (1)在形式方面，須遵循強制之程序規定，包括法定之程序類型、管轄權、公眾參與等。
(2)在實質方面：A.上位法規範及其所規定之計畫指導原則。B.對擬定之計畫具有指導及拘束作用之上位計畫。C.擬定之計畫對於達成計畫目標之必要性：具體計畫應具備計畫正當性基礎，而計畫正當性涉及的是行政機關於都市計畫行使公權力而對於人民權利可能產生之影響，因此基於比例原則之考量，必須考量計畫之必要性，而只要計畫內容所採之措施為合理所需，即認符合必要性之要求。而在都市計畫法之實體規範中，法院應就計畫是否遵循上位法規範及上位計畫先予審查，至於財產權受限制的範圍及程度，則在審查利益衡量之階段為之，簡言之，只有在行政機關之計畫裁量有重大明顯錯誤的情形下，始得認計畫不具正當性基礎而違法。
D.利益衡量原則：計畫自由的行使，最重要的就是進行利益衡量，以形塑具體的計畫內容。所謂利益衡量原則，係指行政機關於擬定或核定計畫時，應權衡可能受到計畫影響的各方不同公益及私益，而使各種利益於計畫內容中處於協調的狀態（最高行政法院108年度上字第626號判決要旨參照）。
詳言之，計畫之個別變更案如經核無違反都市計畫法第28條規定應遵守之強制程序，亦未牴觸其主要計畫及上位區域計畫。又該計畫變更案之擬定、審議及核定公告各階段之歷程，並無未為利益衡量或衡量怠惰之情事，亦無於調查、彙整階段之衡量不足、或於評價階段之衡量錯估、或於利益調合與決定階段之衡量不合比例之利益衡量瑕疵之情事，且其裁量既無重大明顯錯誤，該計畫變更案應認具正當性基礎，而與比例原則無違。
(五)原處分符合都市計畫法第27條第1項第4款規定：
1、經查，參加人屏東市公所以105年6月30日屏市建字第10532593300號函檢附系爭都市計畫書，請求參加人屏東縣政府變更都市計畫，計畫書變更理由原記載：⑴建構地區完善及便利之道路系統；⑵調整道路路線，減輕對民眾權益損害；⑶透過都市計畫執行與有效管理，禁止違章與佔用之情事；⑷俾利污水下水道幹線工程之施作及地區防救災計畫運作。參加人屏東縣政府先以105年8月19日屏府工土字第10527632700號函（下稱105年8月19日函）復參加人屏東市公所，表明系爭都市計畫屬該府施政方針、施政計畫之重大設施建設計畫；繼之再於105年8月30日以屏府城都字第10528032500號函通知參加人屏東市公所，表明擬依都市計畫法第27條第1項第4款辦理都市計畫變更，並於105年9月21日依都市計畫法第27條檢送系爭都市計畫公開展覽計畫書圖，自105年10月31日起至同年11月29日公開展覽30日，並於105年11月9日舉辦公開說明會，經屏東縣○市計畫委員會於106年1月5日、106年5月23日召開專案小組會議研議完竣，續於106年8月17日提經屏東縣○市計畫委員會第204次會議決議通過後，以106年10月31日屏府城都字第10676754000號函送計畫書、圖等報請被告審議，案經被告都市計畫委員會106年12月5日及106年12月19日第913次、第914次會議審決，請參加人屏東縣政府依決議內容修正計畫書圖。參加人屏東縣屏東市公所乃依上開會議紀錄修正計畫書圖，其中修正計畫書變更理由為：⑴提供順暢、安全之公共交通路線；⑵提昇本地區緊急防救災功能；⑶地方政府得合法執行增進公共利益之相關建設；⑷符合依法行政之程序；⑸變更係為交通需要，且本路段公有土地亦全部納入道路規劃等語，參加人屏東縣政府再於107年5月28日至107年6月27日辦理公開展覽後，提交屏東縣○市計畫委員會第210次會議決議通過，報經被告都市計畫委員會108年1月29日第939次會議審議通過系爭變更都市計畫，被告以原處分核定後，參加人屏東縣政府據以108年7月24日屏府城都字第10825456501號公告，自108年7月26日起公告實施等情，為兩造所是認，並有系爭都市計畫105年計畫書（本院卷1第53至87頁）、108年計畫書（本院卷1第91至170頁）、參加人屏東市公所105年6月30日屏市建字第10532593300號函（本院卷1第587頁）、參加人屏東縣政府105年8月19日函（本院卷1第633頁）、105年8月30日屏府城都字第10528032500號函（本院卷1第89頁）、被告都市計畫委員會第913次、第914次、第939次會議紀錄（本院卷1第309至313、173至186頁）、原處分（本院卷1第275頁）、參加人屏東縣政府108年7月24日屏府城都字第10825456501號公告（本院卷1第31頁）等附卷可稽，則此等事實自堪信實，由是觀之，系爭都市計畫確已遵守都市計畫法第28條所示之變更程序規定。
2、次查，系爭都市計畫發布實施前之主要計畫，為107年7月經參加人屏東縣政府發布實施之「變更屏東都市計畫（第二次通盤檢討）（第二階段）案」，依該計畫示意圖，國立屏東大學民生校區及林森校區間以殺蛇溪相隔，其間並無計畫道路相接（本院卷1第98、104頁），該校民生校區如欲通往林森校區，須由民生路繞經民教路或廣東路方得以銜接林森路（屏東地院106年度訴字第193號卷1第130頁）；又參加人屏東縣政府為配合行政院「擴大國內需求方案」及環保署「五大流域飲用水水源水質保護綱要計畫」，於89年2月完成「高屏溪流域水質保護屏東市○○○○道系統檢討及增設截流站規劃報告」，並於89年6月提送「高屏溪流域（屏東市）污水下水道系統工程（檢討規劃）實施計畫」奉內政部核備，依該計畫示意圖顯示，屏東市民生路與林森路之污水下水道有規劃經由林森路一巷南北向路徑相連，屬尚未完成管線建置之區域（本院卷1第105頁），是依該計畫之規劃，林森路與民生路間確有闢設林森路一巷道路以連通兩地交通及污水管線之需求。惟參加人屏東縣政府依上開計畫於系爭土地及其南側12地號土地於97年10月至99年10月間埋設污水下水道管線，另參加人屏東市公所隨後在埋管上方土地鋪設柏油路面後，原告隨即對彼等提起民事訴訟請求拆除柏油路面及埋設之污水管線，先後經屏東地院101年度訴字第537號民事判決、高雄高分院103年度上易字第412號民事判決以系爭土地曾經參加人屏東縣政府二度認定為屏東縣建築管理自治條例第4條第1項第1款規定之現有巷道，但均經訴願決定予以撤銷，故參加人屏東市公所無法證明系爭土地具有公用地役關係而得以鋪設柏油路面，另參加人屏東縣政府未曾依下水道法施行細則第7條規定對原告發布行政處分即逕自在系爭土地下方埋設污水管線，則原告即不受下水道法第14條規定之限制，參以系爭土地又未經認定為既成道路，原告自得請求排除上開侵害，因而判決參加人應將系爭土地埋設之污水管線及柏油路面均予拆除而告確定（訴願卷第54至79頁）。嗣屏東地院民事執行處於105年7月29日強制執行拆除系爭土地柏油路面後，原告隨即架設鐵皮圍籬將系爭土地圈圍，致使原本可以南北通行之林森路一巷，如從光榮橋往北行，僅得通行至12地號土地，而無法連通至林森路（參系爭計畫書強制執行前後道路使用情形，本院卷1第114至115頁），雖系爭土地及12地號土地西側另有18地號之國有土地（本院卷1第219頁），但18地號土地呈不規則曲線，寬窄不一，最窄處寬
4.40公尺，最寬處寬6.40公尺（本院卷1第537頁），且為附近住戶搭蓋違建占地（本院卷1第221頁），後雖由參加人將18地號土地上之違建拆除，並將污水管線自系爭土地移置18地號土地（本院卷1第528頁），但林森路一巷於系爭土地被圈圍後之通道仍甚為狹小，並經常引發車禍（本院卷1第529頁）。而原告封閉系爭土地之舉動，隨即導致系爭土地南側且毗鄰12地號土地附近住戶難以向北通行至林森路，遂有數名住戶聯袂向原告起訴，請求確認渠等得通行系爭土地至林森路，但亦經屏東地院106年度訴字第193號民事判決、高雄高分院107年度上字第195號民事判決認系爭土地之前手所有權人即第三人邱盛堂於63年間在系爭土地南側申請興建房屋時，確未出具使用同意書或明示同意將系爭土地提供予該建案開闢道路使用，但因當時該建案僅得往北通往林森路，並無往南越過殺蛇溪之道路，顯見邱盛堂於申請建築執照時，原即欲以南起殺蛇溪、北至林森路之私設退縮巷道連結上方即林森路之建築線，並為該建案房屋之通行道路甚明，且依其提出並經核准之設計圖說配置圖所示，應可推知其有將系爭土地供建案基地為私設通路之效果意思，故邱盛堂與購買該建案房屋者間，於當時應已就系爭土地成立使用契約，然邱盛堂於建案興建完成後，已於66年間將系爭土地出售予洪天賜，洪天賜再於99年間贈與其子（即原告），基於債權契約之相對性，前揭使用契約並不當然拘束系爭土地之後手，參以該等住戶並未舉證證明洪天賜於受讓系爭土地之際可得知上開使用契約之存在，即難謂原告應承繼前揭使用契約效力，故判決該等住戶敗訴確定（本院卷1第187至199頁）。
因上開民事判決結果，加上原告持續封閉系爭土地，造成眾多用路人及屏東大學師生出入不便，參加人先後受理民眾陳情及國立屏東大學發函請求改善二校區間之交通安全（本院卷1第525至534、541至565頁），佐諸系爭土地縱非屬既成巷道，但依62、64、66、67、70、79-81、86、89-90、102年航照圖並套繪地籍圖及105年封路前Google街景圖觀察，該土地西側部分於航照圖、Google街景圖所示年間確呈道路形狀，並供車輛停放及通行（本院卷1第681至695頁；屏東地院101年度訴字第537號卷1第108至113、181、185頁；屏東地院106年度訴字第193號卷1第131至135頁），與高雄高分院107年度上字第195號民事判決之上訴人所述通行事實相符，乃據以擬定系爭都市計畫，並經參加人屏東縣政府簽請首長同意將之列為配合該府施政方針、施政計畫之重大設施建設之計畫，因而作成參加人屏東縣政府105年8月19日函（本院卷1第625至633頁）等事實，亦有系爭都市計畫、屏東地院101年度訴字第537號民事判決、106年度訴字第193號民事判決、高雄高分院103年度上易字第412號民事判決、107年度上字第195號民事判決、系爭土地周圍地籍圖、自由時報網路新聞下載資料、國立屏東大學106年6月5日屏大學字第1061100427號函、17及18地號土地寬度示意圖、公民意見表3份、連署人名冊、參加人屏東縣政府105年7月4日、同年7月21日、同年8月2日簽稿、105年8月19日函及62年至70年航照圖套繪地籍圖等文件在卷可證，並經本院調取前揭民事卷全卷核閱屬實，則此等事實亦足堪認定。
3、雖原告對上開事證均無爭執，但仍指稱系爭土地並非既成巷道，伊父洪天賜尚且於96至98年間將系爭土地出租給第三人五龍營造有限公司供作停放車輛及堆置物品使用，且第三人邱盛堂及陳蘭妹於63年間在系爭土地南側興建房屋所繪製之建築圖說，亦標示系爭土地為空地，非屬道路，不能以航照圖逕認系爭土地已供不特定多數人通行多年之事實；再者參加人屏東縣政府105年8月2日簽稿已表明：「本府水利處將依判決結果排除長春段18地號公有土地違法佔用之地上物並設置污水管線，屏東市公所遂規劃將該公有土地變更為交通用地維持民眾通行，故依都市計畫法第27條第1項第4款配合本府『屏東市污水下水道系統工程計畫』辦理都市計畫變更……」，而參加人屏東縣政府首長核定內容亦表明：「將後續因法院判決結果所影響之公共設施遷置工程視為本府重大施政方針，並同意屏東市公所所請。」等語，足見參加人屏東縣政府係因污水下水道系統工程計畫之執行，方勉為同意列入都市計畫法第27條第1項第4款之重大設施，然位於系爭土地上之污水下水道管線已於106年間移置到18地號土地，參加人亦自承不會再做調整，則本件即已不存在都市計畫法第27條第1項第4款規定要件，參加人自不得再援此規定對既有都市計畫續為個案變更，何況時任參加人屏東縣政府工務處承辦員蔡易晉對於系爭都市計畫是否列為屏東縣政府施政計畫之重大設施建設計畫頗有牴觸，應傳訊蔡易晉到院說明，以明瞭參加人屏東縣政府決策過程之真意云云。惟查：
⑴系爭土地西側部分及其南側毗鄰之12地號土地於105年原告封
閉系爭土地以前確曾供不特定多數人通行，且為國立屏東大學民生校區與林森校區重要連絡道路事實，不僅有前揭國立屏東大學校區示意圖、航照圖、Google街景圖及系爭都市計畫柏油路面拆除前後對照資料在卷可證，並經屏東地院101年度訴字第537號民事案件會勘屬實（見上開卷1第70、74、
181、79、80頁），雖參加人屏東縣○○○○○○○○○○○○○○○○○○○道，均遭訴願決定撤銷，但仍不妨礙其確曾供通行之事實。至於原告所述系爭土地曾經出租給他人使用，且其前手邱盛堂從未出具系爭土地供通行使用之同意書，也與系爭土地西側部分有無實際供不特定多數人通行使用之事實無涉。雖邱盛堂及陳蘭妹63年間於系爭土地南側興建房屋時在建築圖說地盤圖標示系爭土地為空地，但該圖說下方現況圖亦標示系爭土地西側部分及12地號土地為退縮巷道，以供該等建物可經由退縮巷道連接至林森路乙節，有原告自行提出之上開建築圖說2份在卷可佐（本院卷1第705至707頁），此核與證人邱盛堂於屏東地院106年度訴字第193號民事事件供證情節相符（見該民事卷3第3頁），佐諸12地號土地迄今仍始終供不特定多數人通行使用，邱盛堂並對12地號土地變更為道路用地無異議且同意參加人屏東市公所列為徵收範圍（本院卷1第164頁），益證高雄高分院107年度上字第195號民事判決所示系爭土地之前手邱盛堂確有默示同意提供系爭土地西側及12地號土地供該等建案申請人通行至林森路之合意且有供作道路使用之實質，是原告前揭主張，洵無足取。
⑵次查，原告前揭所述參加人屏東縣政府105年8月2日簽稿內容
乃說明欄第3點及擬辦事項，然查，該簽稿主旨係擬請參加人屏東縣○○○○○○○○市計畫列為配合該府施政方針、施政計畫之重大設施建設之計畫，其說明欄第2點亦表述：「查屏東市○○路○巷於101年度訴字第537號臺灣屏東地方法院民事判決拆除柏油路面交還土地所有權人，又於103年度上易字第412號由臺灣高等法院高雄分院民事判決拆除排水溝及地下污水設施在案。判決之結果將改變鄰近交通型態，附近居民及國立屏東大學師生皆受其影響，故該道路興闢改道實為重要。擬請鈞長將後續因法院判決結果所影響之公共設施遷置工程納入本府施政方針。」等語，有上開簽稿一份在卷可稽（本院卷1第631至632頁），是綜觀其簽稿全文意旨，係表示因前揭民事確定判決結果，導致林森路一巷位於系爭土地上之柏油路面及污水管線均有遷置之需求，但系爭土地部分確有供通行事實，為避免影響民眾及師生通行需求，亟需將系爭土地部分闢建道路並變更為道路用地，至於移置污水管線處所之18地號土地亦應一併變更為道路用地供民眾通行，故擬將此次污水管線遷置工程所生後續道路交通影響列為該府重大施政方針，並同意辦理系爭都市計畫個案變更等語，而該次簽稿先由承辦人員蔡易晉草擬，經層級審查後，已為時任參加人屏東縣政府縣長所核批，而參加人屏東縣政府不僅依該簽稿內容作成105年8月19日函（本院卷1第633頁），其105年9月製作之系爭都市計畫書圖亦將簽稿內容納入計畫書之變更理由並加以補充（本院卷1第82頁），至其108年5月製作之系爭都市計畫變更理由將105年9月計畫書所列變更理由第4項刪除，但亦將之納入後續變更理由第3項，且其前後計畫書所列變更理由之主軸均未偏離需將系爭土地西側部分、12及18地號土地興闢道路並變更為道路用地之本質（本院卷1第123頁）。雖時任參加人屏東縣政府工務處技士蔡易晉對參加人屏東縣政府105年8月22日簽稿是否同意參加人屏東市公所所請依都市計畫法第27條第1項第4款規定辦理都市計畫個案變更之會簽，對於該簽稿內表示系爭都市計畫係經該府工務處認定為重大建設乙節有所爭議（本院卷2第213頁），但嗣後已以立可白塗銷該段文字記載（本院卷2第211頁），是其真意無非說明系爭都市計畫列為參加人屏東縣政府之施政方針，是經層級審查之結果，為該府各局處及首長之共識，並非其所屬工務處可以單獨決定可否列為該府之施政方針，尚無否定系爭都市計畫非屬該府之重大建設情事。乃原告逕將參加人屏東縣政府105年8月2日簽稿內容斷章取義，指稱其僅就污水下水道管線移置至18地號土地部分同意列為該府施政方針；再就參加人屏東縣政府105年8月22日簽稿關於工務處之會簽有遭塗改之事，逕自演繹參加人屏東縣政府在意見形成過程有壓抑不同意見情事云云，亦屬無稽。從而，原告聲請傳訊證人蔡易晉到院說明部分，本院認無傳訊必要，附此敘明。⑶是綜觀前揭查證事實可知，系爭都市計畫並無牴觸其上位都
市計畫，且已有配合並落實「高屏溪流域（屏東市）污水下水道系統工程（檢討規劃）實施計畫」情事，而參加人係因民事判決結果致有移置系爭土地上所設置之柏油路面及污水管線之需求，加上原告封閉系爭土地之舉動，導致該處交通路線受阻並衍生交通安全之危害，經各方意見陳情結果，遂決意將包含系爭土地西側部分、12及18地號等數筆土地改編為道路用地並興闢道路作為地方政府施政方針、施政計畫之重大設施建設計畫，而該項決意未及於屏東市都市計畫主要計畫通盤檢討時審酌，又有迅行變更以聯繫民生路及林森路兩地交通之需要，則參加人屏東縣政府將之引為都市計畫法第27條第1項第4款規定之重大建設，並據以擬定系爭都市計畫，自屬於法有據。
(六)原處分並無違反土地徵收條例第3條必要性原則、都市計畫法第42條優先利用公用土地原則、比例原則及禁止恣意原則：
查原告主張原處分有違反土地徵收條例第3條、都市計畫法第42條第2項、比例原則及禁止恣意原則者，無非係以系爭土地毗鄰西側之18地號土地（國有地）寬度約5至7公尺，已足敷林森路一巷連通民生路與林森路間之交通事業使用，並無必要使用系爭土地西側部分；況系爭都市計畫將系爭土地西側部分、12及18地號土地均變更為道路用地後，其車輛通行之道路大多數落於系爭土地西側部分及12地號土地，反而18地號土地僅供人行步道及設施帶使用，如參加人係為行人安全而設置人行步道，何以林森路一巷北端部分又無人行步道之設置，益徵人行步道之設置並無必要等語為其主要論據。惟查：
⑴18地號土地呈不規則曲線，寬窄不一，最窄處寬4.40公尺，
最寬處寬6.40公尺，且其北端窄小，南端雖略寬卻未與光榮橋銜接，至於與光榮橋直接相通之土地則為12地號土地，但12地號土地與18地號土地只是左右接壤，與12地號土地南北直線接壤者僅有系爭土地，此有兩造分別提出之系爭土地周圍地籍圖及農林航空測量所71年10月29日攝影繪製屏東市地形圖在卷可證（本院卷1第219、535、537頁）。換言之，如僅就18地號土地徵用為林森路一巷之道路用地，不僅四輪車輛在林森路與林森路一巷交岔口處錯車不易（參本院卷1第529頁自由時報拍攝照片），其南端部分也無法與光榮橋直線相通，則系爭都市計劃變更理由第1項所稱「提供順暢、安全之公共交通路縣」之行政目的顯然無法達成。今12地號土地既自63年起即供作道路使用，且12地號土地所有權人邱盛堂亦已同意參加人之徵收處置，則最適宜做為林森路一巷通行使用之道路自不能排除與12地號土地南北直線接壤之系爭土地西側部分；佐諸兩輛車輛安全錯身距離，至少單向車道寬度需3.75公尺（本院卷1第122頁），則參加人於系爭都市計畫以開闢8公尺等寬市區道路為基礎，考量都市計畫法第42條第1、2項規定，除徵用18地號土地外，並以直線連接南端光榮橋之12地號土地及系爭土地西側部分為徵收主軸，將林森路一巷北端之長春段18、19-1、20地號土地、水源段二小段1463-2、1463-4地號土地、中段之系爭土地西側部分、
12、18地號土地、南端之長春段39地號土地均一併納入該道路規劃之中（本院卷1第110頁），堪認尚屬適宜達成其上開行政目的且損害最小之手段。⑵又18地號土地北端固然作為8公尺寬度市區道路之範圍，但因
其路形蜿蜒、南端又未與光榮橋銜接，如全部供作市區道路使用，將使部分市區道路寬度（加計系爭土地或12地號土地之路寬）超逾12公尺，參加人遂就道路直線逾8公尺部分另規劃人行步道或設施帶（本院卷1第122頁），至於林森路一巷北端部分道路寬度僅8公尺，就沒有另行設置人行步道之可能。如勉強要規劃完整之人行步道，其北端就需要將長春段21地號土地納入道路規劃之內，但該地號土地已有現存之合法建物即長春段154建物（本院卷1第461至467頁），則規劃人行步道勢將損害人民合法建物之權益，故參加人基於公私益衡量結果，而未就該道路北端設置人行步道，亦堪認已盡其計畫裁量之能事。乃原告仍以前詞置辯，尚無足取。
(七)綜上所述，原告前揭主張，均不足取；被告原處分核定之系爭都市計畫並無重大明顯錯誤，該計畫變更案應認具正當性基礎，訴願決定遞予維持，亦無不當。乃原告對之訴請撤銷，為無理由，應予駁回。又本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及訴訟資料，經本院斟酌後認與本判決結果不生影響，爰不逐一論列，併予敘明。
七、結論：原告之訴無理由。中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
高雄高等行政法院第一庭
審判長法官 李 協 明
法官 邱 政 強法官 林 彥 君以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）得不委任律師為訴訟代理人之情形 所 需 要 件 （一）符合右列情形之一者，得不委任律師為訴訟代理人 1.上訴人或其法定代理人具備律師資格或為教育部審定合格之大學或獨立學院公法學教授、副教授者。 2.稅務行政事件，上訴人或其法定代理人具備會計師資格者。 3.專利行政事件，上訴人或其法定代理人具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 （二）非律師具有右列情形之一，經最高行政法院認為適當者，亦得為上訴審訴訟代理人 1.上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親具備律師資格者。 2.稅務行政事件，具備會計師資格者。 3.專利行政事件，具備專利師資格或依法得為專利代理人者。 4.上訴人為公法人、中央或地方機關、公法上之非法人團體時，其所屬專任人員辦理法制、法務、訴願業務或與訴訟事件相關業務者。 是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所示關係之釋明文書影本及委任書。中 華 民 國 111 年 8 月 10 日
書記官 謝 廉 縈