高雄高等行政法院判決
109年度訴字第393號民國110年10月26日辯論終結原 告 社團法人高雄市基督教廣傳福音協會代 表 人 黃大山訴訟代理人 鄭瑞崙 律師
李幸倫 律師梁家惠 律師被 告 高雄市殯葬管理處代 表 人 石慶豐訴訟代理人 周村來 律師
周元培 律師洪郁婷 律師上列當事人間殯葬管理條例事件，原告不服高雄市政府中華民國109年9月7日高市府法訴字第10930851800號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下︰
主 文
一、訴願決定及原處分均撤銷。
二、被告對於原告民國107年6月12日就所屬永生園墓園之核備申請，應依本判決之法律見解另為適法之處分。
三、原告其餘之訴駁回。
四、訴訟費用由被告負擔。事實及理由
一、爭訟概要：原告於民國107年6月12日以所屬坐落高雄市○○區○○段○○○○○○號土地（下合稱系爭土地）之「永生園墓園」（下稱系爭墓園）為殯葬管理條例公布施行前募建之宗教團體所屬公墓為由，向被告申請核備依殯葬管理條例第102條繼續使用。惟被告認定原告係殯葬管理條例91年7月19日施行後，始經高雄市政府社會局（下稱社會局）許可設立，並於92年12月18日向臺灣高雄地方法院（下稱高雄地院）辦理社團法人登記，不符殯葬管理條例第102條第1項規定，乃以109年2月26日高市殯處儀字第10970141100號函（下稱原處分）予以否准。後因原處分將受文者誤載為「財團法人高雄市基督教廣傳福音協會」，被告再以109年3月19日高市殯處儀字第10970219800號函（下稱被告109年3月19日函）將受文者更正為「社團法人高雄市基督教廣傳福音協會」。原告不服，提起訴願，關於原處分部分遭決定駁回，關於被告109年3月19日函部分則遭決定不受理。原告仍表不服，遂提起本件行政訴訟。
二、原告起訴主張及聲明︰
（一）主張要旨︰
1、殯葬管理條例第102條第1項並未規定宗教團體須經法人設立登記，籌設中或未立案之教會仍應屬所謂之宗教團體。同條例第5條亦未規定應以已合法完成設立登記之法人為限，且法文係明定法人或教會，解釋上此教會當不限於已合法完成設立登記之法人，否則規定法人即足，實無須再規定「或寺院、宮廟、教會」。縱然人民團體法規定人民團體（含社會團體）應向主管機關申請許可，亦無從佐證該條所指「設置私立殯葬設施者」應以經合法設立登記者為限。原告性質既屬於教會、宗教團體，且於殯葬管理條例公布施行前已設置「永生園墓園」殯葬設施並使用中，則原告即符合該條例第102條第1項得繼續使用殯葬設施之規定。又殯葬管理條例第2條第13款、第42條第1項、第5項雖規定殯葬服務業或其他法人（指經政府核准立案，且於法人章程中載明以提供殯葬服務為其設立宗旨或任務之非營利法人）依其設立宗旨從事殯葬服務業，應向所在地直轄市、縣（市）主管機關申請經營許可後，依法辦理公司或商業登記，並加入殯葬服務業之公會，始得營業。然依其文義，僅在規定從事殯葬服務業者，應依法辦理公司或商業登記，無從以此推論同條例第5條所指設置私立殯葬設施者應以合法完成設立登記之法人為限，此乃不同層次之概念。再者，原告設立目的係以關懷社區、服務大眾、廣傳基督福音為宗旨，並非以經營骨灰（骸）存放設施為業，當非上開條文所指殯葬服務業或以提供殯葬服務為設立宗旨或任務之其他法人。況原告係依該條例第102條第1項規定申請繼續使用所屬骨灰（骸）存放設施，並非申請從事殯葬服務業，當無上開條文適用。惟內政部101年6月11日台內民字第1010215482號函釋及101年8月16日台內民字第1010280392號函釋（下合稱系爭函釋）卻將殯葬管理條例第102條第1項規定之宗教團體限縮解釋為依人民團體法立案之宗教社會團體，或依民法立案之宗教財團法人，排除籌設中之宗教社會團體，顯欠缺母法明確授權條款或例示，該函釋非屬行政程序法第150條之法規命令，於欠缺法律授權下增加殯葬管理條例第102條第1項所無之限制，變相侵害原告繼續使用公墓、骨灰（骸）存放設施之財產權，甚至是剝奪往生教友長久以來使用公墓、骨灰（骸）存放設施之既有利益，除不合法制當屬無效外，更牴觸「為解決寺廟附設公墓、骨灰（骸）存放設施問題」之立法意旨，危及我國宗教風俗民情。原處分及訴願決定依上揭函釋否准原告依殯葬管理條例第102條第1項申請核備，已限縮其適用範圍，增加法律所無之限制，與憲法保障人民財產權意旨暨法律保留原則有違，應予撤銷。
2、殯葬管理條例公布施行前募建之寺院、宮廟及宗教團體所屬之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施，應依第102條第1項規定得繼續使用，始稱合法。原告前身「高雄市基督教福音禮拜堂」本屬宗教團體，且於殯葬管理條例公布施行前之71年間早已成立，時任主持牧師為黃富弘牧師，有高雄基督教福音禮拜堂71年10月3日第1期週報、71年11月7日第6期週報、71年12月5日第10期週報、72年9月18日舉行之設立週年暨獻堂感恩禮拜照片及73年9月18日舉行之2週年紀念照片為憑。且於殯葬管理條例公布施行前之78年間即成立管理委員會開始經營管理系爭墓園，直至91年間，高雄基督教福音禮拜堂時任主持牧師黃富弘及教友共同向高雄市政府申請發起組織高雄市基督教廣傳福音協會，經高雄市政府於91年6月5日核准，並於91年9月17日設立。92年間黃富弘等人再向高雄地院聲請辦理原告即社團法人高雄市基督教廣傳福音協會設立登記，依高雄地院92年12月19日九二雄院貴登字第69385號公告，載明第1屆理事長為黃富弘，並經高雄地院登記處發給法人登記證書。又原告第2、3屆理事長黃大山為黃富弘牧師之子，現為同一教會之主持牧師，且黃富弘牧師仍不定期於主日傳道，有109年3月29日第13期週報、110年4月11日第15期週報、110年4月18日第16期週報可證（目前週報仍維持印製「福音禮拜堂」名稱）。又高雄基督教福音禮拜堂於81年11月遷址至高雄市○○區○○街○○號，有81年11月1日第44期週報、92年12月7日第49期週報、93年1月4日第1期週報可證，而原告登記為社團法人當時之會址亦為高雄市○○區○○街○○號，有高雄地院92年12月19日九二雄院貴登字第69385號公告可證，二者會址相同，且期間之主任牧師均為黃富弘。由高雄基督教福音禮拜堂時任主任牧師黃富弘即為原告第1屆理事長，而現任主持牧師黃大山為原告第2、3屆理事長；又高雄基督教福音禮拜堂與原告之會址相同，且黃富弘與黃大山為父子關係等情，可證高雄基督教福音禮拜堂及原告具有同一性，為同一宗教團體。而原告於設立登記後基於同一宗教團體而繼續經營系爭墓園，此經被告認定原告所屬系爭墓園尚符自殯葬管理條例施行前即經營殯葬設施迄今之事實。是以，縱原告係於91年9月17日始獲登記許可，然於殯葬管理條例公布施行前之91年6月5日即已獲社會局准予籌組，自應認原告所屬系爭墓園有該條「得繼續使用」之適用，始符立法精神。被告未考慮前揭設立之事實經過，驟認原告不符規定而否准原告之申請，原處分及訴願決定應予撤銷。被告應依原告之申請作成准予原告所屬系爭墓園殯葬設施依殯葬管理條例第102條第1項申請核備案之行政處分。
3、原告前身高雄市基督教福音禮拜堂於78年間即開始經營管理系爭墓園，符合殯葬管理條例第102條第1項規定，本得繼續使用所屬之公墓、骨灰（骸）存放設施，惟被告依殯葬管理條例第102條第1項制定後始頒佈之上揭函釋認定原告不適用上開規定，係以嗣後之法令剝奪原告既得權利，有違禁止溯及既往原則。91年頒布施行殯葬管理條例之立法目的：「為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，特制定本條例。」同條例第102條第1項於101年1月11日修法理由為：「寺院、宮廟及教會附設公墓及骨灰（骸）存放設施由來已久，為宗教文化之一，且多數未能依規定申請設置……為解決寺廟附設公墓、骨灰（骸）存放設施問題，建議將該72條中『5年以上』刪除……」且內政部103年10月21日台內民字第1031150575號函（下稱內政部103年10月21日函）亦表明該條例第102條規定，係為尊重宗教特殊信仰傳統與宗教團體提供信眾（徒）公益性喪葬服務之歷史背景，基於法律不溯及既往原則，容許本條例91年7月19日施行前募建之寺院、宮廟及宗教團體所屬之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施得繼續使用。以原告而言，早在殯葬管理條例91年7月19日施行前，於78年間即有提供教友公益性喪葬服務，數十年來有其歷史背景，理應受到尊重。況該條例第102條第1項於101年1月11日修正公布前，原告早已於91年9月17日經主管機關許可設立，並於92年12月18日辦理社團法人登記，解釋上亦符合該條例第102條第1項規定，而得繼續使用該殯葬設施。
4、原告前身高雄基督教福音禮拜堂於71年間成立，時任主持牧師為黃富弘牧師（即原告代表人之父，目前亦為原告之幹部），於78年間組成高雄基督教福音禮拜堂墓園管理委員會，負責經營管理高雄基督教福音禮拜堂所屬殯葬設施系爭墓園；又系爭墓園均係由教友奉獻使用，並非營利設施，且均由教友們無償協助維護管理及處理相關事務，此有教友奉獻使用墓園之感謝狀及教友邱吳雪霞（會計）及鄭宗在等人簽立之切結書可證。原告於109年3月31日遭被告裁處罰鍰新臺幣（下同）36萬元，並限令立即停止違法設置、販售及經營公墓設施，違者將按次處罰，導致原告被迫停止系爭墓園之經營管理與維護工作。目前已出售、已安奉之墓地、塔位，本應受到永續之管理與照顧，惟依原處分及訴願決定之意見，原告已不得繼續經營管理使用系爭墓園，僅能任由荒廢，則數百名往生教友使用殯葬設施之既有權利已遭受嚴重損害。若在原告未受被告准予核備之情況下，如繼續經營管理使用，勢遭被告裁罰高額罰鍰，甚若系爭殯葬設施遭被告強制拆除，則數百名往生教友之骨灰將何去何從？上揭立法目的即希望具體規範已經存在的殯葬禮儀服務業與殯葬設施經營業，其中對殯葬設施經營業亦加諸有關管理責任等永續經營之制度性規定，使廣大消費者之權益能獲得保障。原告秉持永續經營之理念，希望符合國家新頒布之法令，讓已出售、已安奉之墓地、塔位能夠得到永續之管理與照顧。倘依原處分及訴願決定之意見，豈非要原告捨棄系爭墓園之管理與維護工作，可預見日後系爭墓園管理與維護將出現重大問題，且數百名往生教友使用公墓、骨灰（骸）存放設施之既有權利將遭受損害，社會各方之責難亦將紛沓而來，原告實無法承擔如此道德上譴責及相關法律責任。故原處分及訴願決定顯牴觸上開立法及修法目的，不僅沒有解決長久以來教會附設公墓、骨灰（骸）存放設施之問題，而衍生更多問題，且造成已使用該殯葬設施之數百名往生教友或其家屬權益嚴重受損，損及公共利益，有違我國風俗民情，其不當與違法甚明。上揭函釋僅以宗教團體是否於殯葬管理條例公布施行前立案登記，用以判斷是否符合同條例第102條第1項規定，除增加法所無之限制外，客觀上亦屬武斷而違背母法之精神，故訴願決定及原處分依上揭函釋所為認定均非適法。
（二）聲明︰
1、訴願決定及原處分均撤銷。
2、被告應依原告之申請作成准予原告所屬系爭墓園殯葬設施依殯葬管理條例第102條申請核備案之行政處分。
三、被告答辯及聲明︰
（一）答辯要旨︰
1、原告於107年6月12日以系爭墓園為殯葬管理條例公布施行前募建之宗教團體所屬公墓向被告申請繼續使用。惟原告於91年9月17日設立許可，並於92年12月18日在高雄地院辦理社團法人登記，即原告設立許可時間係殯葬管理條例91年7月19日施行後，故被告以原告設立許可時間係於殯葬管理條例91年7月19日施行後，援引內政部系爭函釋認定系爭墓園不符殯葬管理條例第102條第1項所定得繼續使用之殯葬設施，予以否准，於法並無不合。原告主張殯葬管理條例第102條第1項所定之宗教團體不應限縮於該條例施行前已立案之團體，否則係增加法律所無明文之限制而違反法律保留原則云云，亦有誤解。該條例第102條第1項所欲規範者係殯葬設施而非擁有該設施之主體。蓋「為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，特制定本條例。」同條例第1條定有明文。而由該條例第102條第1項文義亦可推知係欲規範本條例公布施行前之殯葬設施。另立法理由亦肯認「寺院、宮廟及教會附設公墓及骨灰（骸）存放設施由來已久，為宗教文化之一，且多數未能依規定申請設置……為解決寺廟附設公墓、骨灰（骸）存放設施問題，建議將該72條中『5年以上』刪除，最後段並改為其有損害者，得於原地原規模修建。」而擁有上開條例施行前殯葬設施之宗教團體，由法條文義亦可得出應屬已合法完成設立登記之宗教團體：同條例第5條第1項規定：「設置私立殯葬設施者，以法人或寺院、宮廟、教會為限。」即明文以此等團體為限，解釋上應以已合法設立登記者始足當之。另由該條例第2條第13款、第42條第1項、第5項及其施行細則第23條第1項，均可得出該條例第5條所指設立私立殯葬設施者，係以已合法登記之主體為限，故原告所指應有誤解。
2、至原告主張依被告109年1月7日所發高市殯葬處儀字第10970006100號函（下稱109年1月7日函）已認定原告係於設立登記後基於本屬同一宗教團體而繼續經營系爭墓園，尚符自殯葬管理條例施行前，即經營殯葬設施迄今之事實云云，亦有誤解。蓋被告109年1月7日函請內政部釋示，內指原告尚符自本條例施行前即經營殯葬設施迄今之事實，僅被告針對該殯葬設施經營現況之假設說明，非最終審核結論。該函報請內政部釋示主要針對該條例第102條之宗教團體，是否亦涵蓋該團體核准立案前之籌組期間。然因內政部未就此作出例外解釋，故被告遵行內政部系爭函釋要求應符合91年7月19日施行前立案宗教團體之規定，進而否准原告主張，並非肯認原告主張之事實。
3、原告主張殯葬管理條例第102條第1項所定宗教團體不以已合法完成設立登記之宗教團體為限乙節，應有誤解。蓋所有法規範所規範之主體，均以合法成立者為限，自不會於條文內再加明文。故該條例第5條第1項明文：「設置私立殯葬設施者，以法人或寺院、宮廟、教會為限。」解釋上自應以已合法設立登記者始足當之。況教會亦屬人民團體法第39條所規範之社會團體，依同法第8條第1項及第60條第1項均足證該條例第5條所指設置者，自應屬合法設立登記者而言。原告於107年6月12日發函被告之緣由，係因民眾檢舉，被告至現場會勘並請原告提出符合殯葬管理條例第102條繼續使用之證明文件，倘未符合者，被告將依同條例第6條及第42條規定裁處。而依內政部103年10月21日函釋，被告僅就該設施是否適用殯葬管理條例第102條繼續使用審查，未符合者，被告即依同條例第6條及第42條等相關規定裁處。故被告依內政部上開函釋就原告主張附屬設施其取得至目前主體相同，審查原告是否適用殯葬管理條例第102條繼續使用，因原告不符91年7月19日施行前依寺廟登記表（證）立案為募建之寺院、宮廟，或經立案為社會團體或財團法人之宗教團體，被告乃以109年3月31日高市殯處儀字第10970237300號函依同條例第6條及第42條等相關規定裁處。
4、原告援引殯葬管理條例之立法目的及第102條第1項之立法理由主張其早在殯葬管理條例91年7月19日施行前，於78年間即提供教友公益性喪葬服務，數十年來有其歷史背景，理應受到尊重；該條例第102條第1項於101年1月11日修正公布前，原告已於91年9月17日經主管機關許可設立，並於92年12月18日辦理社團法人登記，解釋上亦應符合該條例第102條第1項規定，而得繼續使用該殯葬設施云云，應有誤解。該條例第102條第1項於101年1月11日修法理由為：「寺院、宮廟及教會附設公墓及骨灰（骸）存放設施由來已久，為宗教化之一，且多數未能依規定申請設置……為解決寺廟附設公墓、骨灰（骸）存放設施問題，建議將該72條中『5年以上』刪除」。且內政部103年10月21日函亦表明第102條規定，係為尊重宗教特殊信仰傳統與宗教團體提供信眾（徒）公益性喪葬服務之歷史背景，基於法律不溯及既往原則，容許該條例91年7月19日施行前募建之寺院、宮廟及宗教團體所屬之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施得繼續使用，均係就寺院、宮廟及教會附設之公墓及骨灰（骸）存放設施未能依規定申請設置為解決方案，而非就寺院、宮廟及教會本身之合法性所為之說明。原告援引為有利其主張之依據，有所誤解。
（二）聲明︰原告之訴駁回。
四、爭點︰
（一）被告作成原處分否准原告就所屬系爭墓園依殯葬管理條例第102條之核備申請，是否適法？
（二）原告得否請求被告依其申請作成准予核備系爭墓園依殯葬管理條例第102條繼續使用之行政處分？
五、本院之判斷︰
（一）爭訟概要欄所載事實，業經兩造陳明在卷，並有原告107年6月12日基廣福協字第5號函（見原處分卷第12頁）、法人登記證書（見本院卷第23頁）、高雄市政府91年6月5日高市府社一字第0910025804號函（見本院卷第313頁至第314頁）、高雄地院92年12月19日九二雄院貴登字第69385號公告（見本院卷第315頁）、原處分（見本院卷第25頁）、被告109年3月19日函（見原處分卷第11頁）及訴願決定（見本院卷第27頁至第35頁）等附卷可稽，自堪認定。
（二）應適用之法令：
1、殯葬管理條例
（1）第1條：「為促進殯葬設施符合環保並永續經營；殯葬服務業創新升級，提供優質服務；殯葬行為切合現代需求，兼顧個人尊嚴及公眾利益，以提升國民生活品質，特制定本條例。」
（2）第102條第1項：「本條例公布施行前募建之寺院、宮廟及宗教團體所屬之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施得繼續使用，其有損壞者，得於原地修建，並不得增加高度及擴大面積。」
（3）第104條：「本條例施行細則，由中央主管機關定之。」
2、殯葬管理條例施行細則
（1）第1條：「本細則依殯葬管理條例（以下簡稱本條例）第104條規定訂定之。」
（2）第33條：「（第1項）直轄市、縣（市）主管機關應就本條例第102條規定得繼續使用之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施，調查並建立其面積、容量、使用及未使用量等基礎資料造冊管理。（第2項）前項公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施如有損壞須修建時，應先報直轄市、縣（市）主管機關備查。未依本條例第102條規定修建，而有增建、改建、增加高度或擴大面積者，直轄市、縣（市）主管機關應依本條例第73條規定裁處。」
（3）第34條：「依本條例第102條規定得繼續使用之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施，其使用及管理應依本條例第25條至第27條、第29條及第33條規定辦理。」
（三）原處分全部否准原告就所屬系爭墓園依殯葬管理條例第102條之核備申請，難認適法：
1、按人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，行政訴訟法第5條第2項定有明文。次按所謂行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施，而對外直接發生法律效果之單方行政行為，此觀訴願法第3條第1項及行政程序法第92條第1項規定即明。而殯葬管理條例第102條第1項規定：「本條例公布施行前募建之寺院、宮廟及宗教團體所屬之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施得繼續使用，其有損壞者，得於原地修建，並不得增加高度及擴大面積。」倘經主管機關審認宗教團體所屬殯葬設施符合該條所定「本條例公布施行前募建之寺院、宮廟及宗教團體所屬之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施」之要件而對該宗教團體之申請准予核備，則依該條規定將發生確認該殯葬設施「得繼續使用」之法律效果且對外發生效力，依前揭說明，主管機關對於宗教團體就其所屬特定殯葬設施依殯葬管理條例第102條第1項規定申請准予核備之准駁表示，自具確認性行政處分之性質。又高雄市殯葬管理自治條例第2條規定：「（第1項）本自治條例主管機關為本府民政局。（第2項）主管機關得將本自治條例所定殯葬設施設置與管理、墳墓遷葬補償、骨灰處理、殯葬行為管理及殯葬服務業查核評鑑與其他有關事項之權限委任所屬高雄市殯葬管理處或委託本市區公所執行。」而高雄市政府於102年10月9日以高市府民宗字第10232156301號公告將有關高雄市之殯葬設施設置、管理及違法取締之業務，自103年1月1日起係由被告為權責機關辦理之，故被告就高雄市殯葬相關業務具有事務管轄權限。查原告於107年6月12日以系爭墓園為殯葬管理條例公布施行前募建之宗教團體所屬公墓，向被告申請核備依殯葬管理條例第102條規定繼續使用，經被告認定系爭墓園不符殯葬管理條例第102條第1項所定得繼續使用之要件，乃以原處分予以否准，並以109年3月19日函將原處分誤載之受文者名稱更正為「社團法人高雄市基督教廣傳福音協會」，依前揭說明，則原告自得對被告提起課予義務訴訟，請求被告依其申請作成准予核備系爭墓園依殯葬管理條例第102條規定繼續使用之行政處分。
2、被告作成原處分否准原告就系爭墓園依殯葬管理條例第102條第1項規定核備之申請，其理由為：「……二、關於本案應備文件，寺廟、宮廟及宗教團體之『募建』應於91年7月19日前即已設立登記，惟貴協會成立日期為91年8月11日，許可立案日期為91年9月17日，與前開規定不符，故不符殯葬管理條例第102條規定，依法本處未能同意辦理。」（見本院卷第25頁）等詞，足見被告否准原告就系爭墓園申請核備無非僅以原告經社會局許可立案日期在91年7月19日制定公布殯葬管理條例之後，不符殯葬管理條例第102條規定為其論據。惟現行殯葬管理條例第102條第1項規定：「本條例公布施行前募建之寺院、宮廟及宗教團體所屬之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施得繼續使用，其有損壞者，得於原地修建，並不得增加高度及擴大面積。」其文義上係以該條例公布施行前之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施為其規範對象；再對照同條第2項規定：「本條例公布施行前私建之寺院、宮廟，變更登記為募建者，準用前項規定。」該條第2項僅以「寺院、宮廟」作為區別私建、募建之規範對象，而未將「宗教團體」併列納入該項規範，足見該條第1項所稱「募建」在文義及體系上乃專就「寺院、宮廟」而言，應非及於「宗教團體」，原處分以宗教團體之「募建」而認其應於91年7月19日前即已設立登記始符該條所定要件，自與該規定之文義及體系有間；且依同條第2項規定，該條例公布施行前私建之寺院、宮廟，嗣後變更登記為募建者，尚得準用該條第1項之繼續使用規定，自無由對於其他宗教團體嗣後倘經變更登記為立案之社團法人時認其無該條第1項繼續使用規定之適用。再就該條規定之立法目的及修正沿革以觀，91年7月17日制定公布之殯葬管理條例（下稱舊法）第72條規定：「本條例公布施行前，寺廟或非營利法人設立5年以上之公私立公墓、骨灰（骸）存放設施得繼續使用。但應於2年內符合本條例之規定。」當時該條之立法理由為：「為使本條例公布施行前，寺廟或非營利法人設立5年以上之公私立公墓、骨灰（骸）存放設施有依本條例規定申請核准設置之緩衝期間，爰明定該等設施得繼續使用，但應於2年內符合本條例之規定。」足見舊法第72條文義上係以「該條例公布施行前」之公墓、骨灰（骸）存放設施為其規範對象，尚非以寺廟或非營利法人之登記成立時點為其認定要件。而殯葬管理條例於101年1月11日修正時（下稱新法）將上開規定移列於第102條第1項並修正為：「本條例公布施行前募建之寺院、宮廟及宗教團體所屬之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施得繼續使用，其有損壞者，得於原地修建，並不得增加高度及擴大面積。」當時該條修正理由為：「一、條次變更，由原條文第72條條文移列。二、依100年4月15日立法院朝野協商會議決議，按委員黃昭順、張碩文等34人提案條文通過。依其提案說明，寺院、宮廟及教會附設公墓及骨灰（骸）存放設施由來已久，為宗教文化之一，且多數未能依規定申請設置，2年內要符合本條例之規定，各地方政府咸認為窒礙難行，為解決寺廟附設公墓、骨灰（骸）存放設施問題，建議將該72條中『5年以上』刪除，最後段並改為其有損害者，得於原地原規模修建。三、本條所指修建，係原地原規模修繕或補強，不包括拆除重建。」由其修正理由內容提及「寺院、宮廟及教會」再對照修正條文將舊法第72條所稱「寺廟或非營利法人」等公墓、骨灰（骸）存放設施之權屬機構修正增列為「寺院、宮廟及宗教團體」以觀，足見第102條第1項於修正後增加不同組織類型之宗教團體均得以納入該條之適用範圍；且該條所稱之「宗教團體」應係指教會或相類之宗教團體，亦未如舊法第72條規定明文限於必須已完成法人登記之情形。綜觀該條例第1條之立法目的、前揭該條例第102條之修法沿革及其修正理由，堪認立法者原本為促進殯葬設施符合環保並永續經營，於91年7月17日制定殯葬管理條例，而於該條例第7條、第8條明定殯葬設施之設置、擴充、增進、改建，應報請主管機關核准；設置、擴充公墓或骨灰（骸）存放設施，應選擇不影響水土保持、不破壞環境保護、不妨礙軍事設施及公共衛生之適當地點為之；對於違反前揭規定者，另於第55條定有罰則（即現行殯葬管理條例第6條、第8條、第73條），其對於殯葬設施之設置、擴充、增進、改建明文規定由主管機關以許可制方式加以管制，其立意良善。然立法者為使該條例公布施行前即已存在之殯葬設施能有依該條例規定申請核准設置之緩衝期間，乃於舊法第72條規定2年之落日條款，明定該等設施得於該緩衝期間內繼續使用，但應於2年內符合該條例之規定。嗣因立法委員鑑於寺院、宮廟及教會附設公墓及骨灰（骸）存放設施由來已久，為宗教文化之一，且多數未能依規定申請設置，而2年內要符合本條例之規定，各地方政府咸認窒礙難行，為解決寺廟附設公墓、骨灰（骸）存放設施問題，乃於101年1月11日修正殯葬管理條例將舊法第72條原本所規定「非營利法人」「設立5年以上」「應於2年內符合本條例之規定」等要件均加以刪除，對前揭殯葬管理條例施行前之既存殯葬設施放寬其認定要件及納入管制之方式，限制此類既存殯葬設施之繼續使用僅得於原地修建，並不得增加高度及擴大面積。足見立法者於殯葬管理條例制定近10年後意識到前揭2年落日條款之規定並未能真正落實，亦慮及此類殯葬設施多已長年存在且權屬組織型態多元，舊法第72條所定2年落日條款之規定事實上已造成各地方政府執法之困難，乃提案修正該條例而對於殯葬管理條例施行前之既有殯葬設施改採在其維持殯葬管理條例施行當時使用現狀下容許其得以繼續使用，並以僅得修建、不得擴建之方式加以管制，兼顧人民對於此類既有殯葬設施之宗教情感及法律秩序之安定性。
3、查「高雄市基督教福音禮拜堂」於殯葬管理條例制定公布施行前之71年間起即以基督教團體組織運作，當時主持牧師為黃富弘等情，有高雄基督教福音禮拜堂71年10月3日第1期週報、71年11月7日第6期週報、71年12月5日第10期週報（見本院卷第307頁至第311頁）、72年9月18日設立週年暨獻堂感恩禮拜照片及73年9月18日2週年紀念照片（見訴願卷第89頁）在卷可稽。而「高雄基督教福音禮拜堂」於81年11月間遷址至高雄市○○區○○街○○號，此觀81年11月1日第44期週報、92年12月7日第49期週報、93年1月4日第1期週報（見本院卷第325頁至第330頁）即明。黃富弘牧師等人則於91年5月27日依人民團體法及社會團體許可立案作業規定聯名向社會局申請發起組織原告，並於同年6月5日經社會局准予籌組，嗣於同年9月17日許可立案；92年間黃富弘牧師等人再向高雄地院聲請辦理社團法人設立登記，依高雄地院92年12月19日九二雄院貴登字第69385號公告，原告之第1屆理事長為黃富弘等情，此有高雄市政府91年6月5日高市府社一字第0910025804號函（見本院卷第313頁至第314頁）、高雄地院92年12月19日九二雄院貴登字第69385號公告（見本院卷第315頁）、法人登記證書（見本院卷第23頁）附卷可稽，足見原告於殯葬管理條例制定公布前即已由黃富弘牧師等人聯名向社會局申請立案；依前揭說明，殯葬管理條例第102條第2項規定，該條例公布施行前私建之寺院、宮廟，嗣後變更登記為募建者，尚得準用該條第1項之繼續使用規定，自無由對於教會此類宗教團體欲變更登記為立案之社團法人時認其無該條第1項繼續使用規定之適用。且原告第2屆、第3屆理事長黃大山為黃富弘之子，現為該教會主持牧師；而黃富弘牧師則仍不定期於禮拜日在原告進行傳道等情，有黃大山之身分證影本（見原處分卷第29頁）、高雄市人民團體選任職員當選證明書（見本院卷第317頁）、原告109年3月29日第13期週報、110年4月11日第15期週報、110年4月18日第16期週報（見本院卷第319頁至第324頁）在卷可憑。是由原告登記為社團法人時之會址為高雄市○○區○○街○○號，與「高雄市基督教福音禮拜堂」會址相同，當時主持牧師為黃富弘；而黃富弘牧師亦擔任原告第1屆理事長，且原告第2屆、第3屆理事長及現任主持牧師黃大山與黃富弘為父子關係；目前原告所印製之週報亦均沿用「福音禮拜堂」名稱等節，堪認「高雄基督教福音禮拜堂」確為原告成立為社團法人之前身，其具宗教團體之同一性甚明。又系爭墓園坐落之系爭土地原為訴外人楊鏽娟所有，在殯葬管理條例公布施行之前在該處即已陸續設有墳墓；嗣「高雄基督教福音禮拜堂」組成管理委員會於78年2月10日決議由黃富弘牧師之妻黃李秀理具名向訴外人楊鏽娟購買土地，並由該管理委員會負責經營管理，並向墓園使用者收取使用費及管理費及發給收據；黃李秀理則分別於92年12月26日、102年11月13日及103年1月23日再經由買賣及信託登記為系爭土地之所有權人等情，此據證人邱吳雪霞（見本院卷第272頁至第279頁）及證人林冰心（見本院卷第294頁至第298頁）於本院準備程序結證屬實，並有系爭墓園照片（見訴願卷第100頁至第104頁）、系爭土地登記謄本（見原處分卷第39頁至第42頁）、高雄福音禮拜堂附屬基督教永生墓園管理委員會78年2月10日會議紀錄（見本院卷第43頁至第44頁）、79年6月20日會議紀錄（見原處分卷第53頁至第54頁）、82年10月11日會議紀錄（見原處分卷第55頁至第56頁）、85年9月5日會議紀錄（見原處分卷第57頁至第58頁）、88年2月5日會議紀錄（見原處分卷第59頁至第60頁）在卷可佐，堪認系爭墓園確為原告及其前身所屬自殯葬管理條例公布施行前即已長期持續以成立管理委員會方式經管之公墓無誤，此亦為被告109年1月7日函所肯認（見訴願卷第91頁）。黃富弘牧師等人於殯葬管理條例制定公布前即聯名向社會局申請原告立案，其目的無非係為使該宗教團體之人事、財務與組織運作得以制度化，避免該宗教團體資產流於私人所有或被不當運用實際上應係符合主管機關輔導宗教團體法制化之作法，被告反而以原告經社會局許可立案日期在91年7月19日制定公布殯葬管理條例之後為由，即全部否准原告就系爭墓園之核備申請，忽略原告及其前身具有宗教團體同一性及在該條例制定施行前即已長期經管系爭墓園之事實，顯然違背前揭殯葬管理條例第102條第1項修正放寬認定要件，兼顧人民對於此類既有殯葬設施之宗教情感及法律秩序之安定性等修正意旨，自難認適法。原告主張：其基於同一宗教團體而繼續經營系爭墓園，且於殯葬管理條例公布施行前之91年6月5日即已獲社會局准予籌組，其所屬系爭墓園應有該條「得繼續使用」之適用始符立法精神等詞，應屬可採。此外，被告為執行修正後殯葬管理條例第102條對於殯葬管理條例施行前之既有殯葬設施改採在其維持殯葬管理條例施行當時使用現狀下容許其得以繼續使用，並以僅得修建、不得擴建之方式加以管制，受理此類依殯葬管理條例第102條核備之申請時，自應實際調查各該殯葬設施是否確屬91年7月19日制定公布殯葬管理條例前之既存殯葬設施。以系爭墓園而言，原告所提出之使用現況及經營報告中除陳報該墓園確設有年代久遠之墳墓相關證據外，另載有其逐步增建計畫（見訴願卷第105頁以下），且系爭墓園於109年1月間曾經民眾陳情仍有持續進行土葬之情形，此有人民陳情案件處理聯單（見原處分卷第23頁）在卷可憑，堪認原告所屬系爭墓園並非僅維持殯葬管理條例施行當時之使用現狀，被告自應參酌殯葬管理條例施行細則第33條第1項規定，先行調查系爭墓園之面積、容量、實際使用量，釐清系爭土地之實際使用狀況是否全部符合殯葬管理條例第102條第1項所定要件，有無91年7月19日制定公布殯葬管理條例之後始擴增使用之範圍，以具體認定系爭墓園得依殯葬管理條例第102條第1項繼續使用之範圍，始能對於原告就系爭墓園核備之申請於法定範圍內作成准駁。就此，被告在具體調查認定前揭事實之前即作成原處分全部否准原告就系爭墓園依殯葬管理條例第102條之核備申請，其所為之判斷亦有出於不完全資訊之違法瑕疵。
4、至被告固引用內政部系爭函釋作為其認定原告所屬系爭墓園不符殯葬管理條例第102條第1項所定得繼續使用要件之佐憑。然立法院於101年1月11日修正殯葬管理條例將舊法第72條原本所規定「非營利法人」「設立5年以上」「應於2年內符合本條例之規定」等要件均加以刪除，對前揭殯葬管理條例施行前之既存殯葬設施放寬其認定要件及納入管制之方式等情，業如上述，足見殯葬管理條例第102條第1項並未將該條適用之對象限於在該條例施行前已完成立案或法人登記之宗教團體。對照內政部101年6月11日台內民字第1010215482號函釋：「按殯葬管理條例第102條規定，係指本條例91年7月19日施行前依寺廟登記表（證）立案為募建之寺院、宮廟，或經立案為社會團體或財團法人之宗教團體，其於本條例施行前已設置之公墓、骨灰（骸）存放設施及火化設施，得依本條例規定補行殯葬設施設置程序，而繼續使用，如須修建者，按本條規定及其立法說明揭示，應限於原地點，按原高度及原面積修繕或補強，不包括拆除重建。又本條所稱之『繼續使用』，並未排除其他法規，如建築、土地、區域計畫、水土保持、國有財產等相關法規之適用，故有使用國有土地情形者，應依相關規定辦理。」（見本院卷第37頁）及內政部101年8月16日台內民字第1010280392號函釋：「於殯葬管理條例施行前辦妥正式寺廟登記或補辦寺廟登記，並取得寺廟登記表證之募建寺院宮廟、依人民團體法立案之宗教社會團體、依民法立案之宗教財團法人等，係屬同條例第102條規定所稱『本條例公布施行前募建之寺院、宮廟及宗教團體』」（見本院卷第39頁）等內容以觀，內政部系爭函釋將殯葬管理條例第102條第1項所定「宗教團體」之解釋限於已依人民團體法立案之宗教社會團體，或已依民法立案之宗教財團法人，顯係於法無明文之情形下增加殯葬管理條例第102條第1項所無之限制，將造成原告縱於殯葬管理條例制定公布前之91年6月5日業經社會局准予籌組，仍因其於同年9月17日始經社會局許可立案，其所屬系爭墓園即不能依殯葬管理條例第102條第1項繼續使用，違背前述殯葬管理條例第102條第1項修正放寬其認定要件之意旨，從而，系爭函釋在前揭宗教團體之解釋限制範圍內，自不應加以援用。故被告援用系爭函釋前揭部分作為原處分適法性之佐憑，自不可採。
（四）被告對於原告107年6月12日就所屬永生園墓園之核備申請，應依本判決之法律見解另為適法之處分：
1、按「行政法院對於人民依第5條規定請求應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟，應為下列方式之裁判：……四、原告之訴雖有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及行政機關之行政裁量決定者，應判命行政機關遵照其判決之法律見解對於原告作成決定。」此觀行政訴訟法第200條第4款規定甚明。
2、查被告以原處分全部否准原告107年6月12日就所屬系爭墓園之核備申請，既有前揭違法，原告訴請撤銷原處分及訴願決定，即非無據。惟原告訴請判命被告應依其107年6月12日申請作成准予核備系爭墓園依殯葬管理條例第102條規定繼續使用之行政處分，核係請求被告作成特定內容之行政處分。而關於系爭墓園目前已經實際使用之範圍、該實際使用範圍是否全部均屬於殯葬管理條例公布施行前之公墓，以及其於殯葬管理條例公布施行當時之使用狀態等節，其事證尚未臻明確，依前揭行政訴訟法第200條第4款規定，本院自應判命被告依本判決之法律見解，重為實質調查審認後另為適法之處分。
六、綜上所述，被告以原處分全部否准原告就系爭墓園依殯葬管理條例第102條規定繼續使用之核備申請，其認事用法尚有前揭瑕疵而難謂適法；訴願決定未予糾正，亦有未合。故原告訴請撤銷原處分及訴願決定，此部分應屬有據。而原告訴請判命被告應依其107年6月12日申請作成准予核備系爭墓園依殯葬管理條例第102條規定繼續使用之行政處分，則因系爭墓園目前已經實際使用之範圍及該實際使用範圍是否全部均屬於殯葬管理條例公布施行前之殯葬設施等節，事證尚未臻明確，故原告之訴尚未達全部有理由之程度，爰依行政訴訟法第200條第4款規定，命被告依本判決之法律見解，重為實質調查審認後另為適法之處分。
七、兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資料經本院斟酌後，核與判決結果不生影響，自無逐一論述之必要，附此敘明。
八、結論︰原告之訴為一部有理由，一部無理由。中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
高雄高等行政法院第二庭
審判長法官 李 協 明
法官 林 韋 岑法官 曾 宏 揚以上正本係照原本作成。
一、如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造人數附繕本）。未表明上訴理由者，逕以裁定駁回。
二、上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段）
三、但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人。（同條第1項但書、第2項）┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│ 所 需 要 件 ││代理人之情形 │ │├─────────┼────────────────┤│（一）符合右列情形│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││ 之一者，得不│ 格或為教育部審定合格之大學或獨││ 委任律師為訴│ 立學院公法學教授、副教授者。 ││ 訟代理人 │2.稅務行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備會計師資格者。 ││ │3.專利行政事件，上訴人或其法定代││ │ 理人具備專利師資格或依法得為專││ │ 利代理人者。 │├─────────┼────────────────┤│（二）非律師具有右│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││ 列情形之一，│ 二親等內之姻親具備律師資格者。││ 經最高行政法│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││ 院認為適當者│ 。 ││ ，亦得為上訴│3.專利行政事件，具備專利師資格或││ 審訴訟代理人│ 依法得為專利代理人者。 ││ │4.上訴人為公法人、中央或地方機關││ │ 、公法上之非法人團體時，其所屬││ │ 專任人員辦理法制、法務、訴願業││ │ 務或與訴訟事件相關業務者。 │├─────────┴────────────────┤│是否符合（一）、（二）之情形，而得為強制律師代理之例││外，上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出（二）所││示關係之釋明文書影本及委任書。 │└──────────────────────────┘中 華 民 國 110 年 11 月 23 日
書記官 林 幸 怡